40 straipsnis. Pirkimo objekto skaidymas į dalis

1. Pirkimas gali būti atliekamas skaidant pirkimo objektą į dalis, kurių kiekvienai numatoma sudaryti atskirą pirkimo sutartį, ir apibrėžiant šių dalių apimtį ir dalyką. Pirkimo objektas skaidomas kiekybiniu, kokybiniu pagrindu ar pagal skirtingus jo įgyvendinimo etapus.
2. Tais atvejais, kai pirkimo objektas skaidomas į dalis, perkantysis subjektas skelbime apie pirkimą, kvietime patvirtinti susidomėjimą ar kituose pirkimo dokumentuose, kuriais kviečiama dalyvauti pirkime, nurodo:

1) kelioms pirkimo objekto dalims (vienai, dviem ar daugiau) tas pats tiekėjas gali pateikti pasiūlymą;

2) maksimalų skaičių pirkimo objekto dalių, dėl kurių laimėtoju gali būti nustatomas tas pats tiekėjas, jeigu perkantysis subjektas nusprendžia šį skaičių riboti. Pirkimo dokumentuose turi būti nurodyti objektyvūs ir nediskriminaciniai kriterijai ar taisyklės, taikomos nustatant, kurias pirkimo objekto dalis laimėjo tiekėjas, jeigu pagal pasiūlymų vertinimo rezultatus tam pačiam tiekėjui turėtų atitekti didesnis negu nustatytas maksimalus pirkimo objekto dalių skaičius;

3) ar perkantysis subjektas pasilieka galimybę nuspręsti sudaryti vieną pirkimo sutartį dėl jo nurodytų pirkimo dalių ar jų grupių, dėl kurių pagal pirkimo dokumentus laimėtoju gali būti nustatomas tas pats tiekėjas.

Komentuojamame PĮ 40 straipsnyje^[1] yra įtvirtintos taisyklės, susijusios su sprendimu (ne)skaidyti pirkimo objekto į dalis. Siekiant padidinti konkurenciją komunalinio sektoriaus pirkimuose, paskatinti smulkiojo ir vidutinio verslo įmonių dalyvavimą, perkantieji subjektai gali skaidyti pirkimo objektą į dalis^[2]. Taigi, įstatyme nenustatyta perkantiesiems subjektams pareiga tai daryti. Atsižvelgiant į tai, kad komunalinio sektoriaus pirkimų reguliavimas yra liberalesnis, PĮ nenustatyta pareigos skaidyti tarptautinio pirkimo objekto į dalis, kaip to reikalaujama klasikiniame sektoriuje. Tai reiškia, kad pagal įstatymą perkantieji subjektai neprivalo nei skaidyti pirkimo objekto, nei pirkimo dokumentuose pagrįsti, kodėl jis yra neskaidomas.

Kiekvienu konkrečiu atveju reikėtų įvertinti pirkimo objekto skaidymo į dalis reikalingumą ir būtinumą, ypatingai atsižvelgiant į rinkos specifiką bei į tai, ar bus užtikrinta konkurencija ir tiekėjų nediskriminavimas, ar pirkimo objekto skaidymas galėtų paskatinti naujų rinkos dalyvių pritraukimą. Pats pirkimo objekto skaidymas į dalis savaime nėra savitikslis, jis grindžiamas perkančiojo subjekto poreikių ir galimybių bei laisvos ūkio subjektų konkurencijos pusiausvyra.

Perkantysis subjektas, prieš priimdamas sprendimą dėl pirkimo objekto skaidymo į dalis, turi įvertinti, (i) ar pirkimo objektas iš esmės yra dalus (analizatorių ir reagentų įsigijimas vienu pirkimu, kadangi negalima įsigyti vieno gamintojo reagentų kito gamintojo analizatoriams dėl jų nesuderinamumo aspekto^[3]), ar, atvirkščiai, jis privalo būti vykdomas atskiromis procedūromis (pavyzdžiui, rangos darbai ir priežiūra) arba (ii) kaip reikėtų skaidyti pirkimą, kad būtų užtikrinta konkurencija.

Atkreiptinas dėmesys į tai, kad paprastai pirkimo objektą kokiu nors pagrindu galima skaidyti į smulkesnes dalis ar į atskirus pirkimus. Vis dėlto, kaip nurodyta pirmiau, pirkimo objekto smulkinimas pats savaime nėra siekiamas tikslas, t. y. sprendimas dėl pirkimo objekto skaidymo neturi būti formalus, remiantis tik PĮ 40 straipsniu. O turi būti atsižvelgiama į perkančiojo subjekto poreikius, įvairias galimybes juos patenkinti, siekį užtikrinti kuo didesnę konkurenciją, rinkoje susiklosčiusią situaciją ir pan. Nei ankstesnė (iki 2017 m. liepos 1 d.) teismų praktika, nei dabartinis reguliavimas neturi būti aiškinamas taip, kad perkantieji subjektai privalo pirkimo objektą skaidyti tol, kol pačios smulkiausios jo dalys liks savarankiškos, nes tai lemtų neproporcingas perkančiųjų subjektų pastangas (pavyzdžiui, varžtus skaidyti pagal priemones – veržlės, poveržlės ir pan.). Kita vertus, Lietuvoje tiekėjų ir perkančiųjų subjektų ginčai iš esmės kyla ne dėl skaidymo apimties, o apskritai dėl šios pareigos vykdymo. Bet kokiu atveju, kaip nurodyta pirmiau, sudėtinio pirkimo objekto skaidymas į dalis pagrįstas pirkimų principų ir laisvos tiekėjų konkurencijos užtikrinimu.

Pažymėtina, kad egzistuoja šios pirkimo objekto skaidymo į dalis rūšys^[4], priklausomai nuo sudėtinių dalių pobūdžio: (i) pirkimo objekto dalys vienarūšės (homogeniškos) (pavyzdžiui, perkami keli automobiliai, kurių techninės specifikacijos vienodos; įsigyjami degalai); (ii) pirkimo objekto dalys nevienarūšės (heterogeniškos), skirtingos (perkami objektai, kurių techninės specifikacijos iš esmės skiriasi), nors tarp savęs gali būti ir glaudžiai susijusios (pavyzdžiui, perkamos vokiečių ir anglų kalbos mokymų paslaugos; statybos ir projektavimo darbai ir pan.).

Pirkimo objekto skaidymo į dalis atveju perkantysis subjektas pirkimo dokumentuose turi nurodyti, į kiek dalių yra skaidomas pirkimo objektas bei konkrečiai įvardinti pirkimo objekto dalis. Rekomenduotina pirkimo objektą skaidyti į dalis taip, kad pirkimo objekto dalių turi būti mažiau nei galimų pirkimo dalyvių, tokiu būdu užtikrinant sąžiningą tiekėjų konkurenciją pirkime. Priešingu atveju, pirkimo objekto skaidymas į dalis gali netgi paskatinti antikonkurencinius veiksmus ir lemti tiekėjų draudžiamų susitarimų sudarymą tokiu būdu, kad tiekėjai susitars dėl rinkos pasidalinimo.

Perkantysis subjektas, skaidydamas pirkimo objektą į dalis, be kita ko, gali imtis įvairių priemonių, siekdamas sumažinti neteisėtų susitarimų tikimybę. EBPO ir ES iniciatyvos SIGMA vadovas Sutarčių skaidymas į dalis nurodė šiuos galimus kriterijus: (i) dalyvių skaičius: dažniausiai didesnis dalyvių skaičius reiškia mažesnę neteisėtų tiekėjų susitarimų galimybę, dėl to perkantieji subjektai turėtų pasirinkti optimalų dalių skaičių tam, kad užtikrintų didesnį pirkimo dalyvių skaičių; (ii) simetrija: simetriniams tiekėjams (t. y. ūkio subjektams su panašiais pajėgumais, mastu, rinkos dalimis) lengviau pasidalinti simetriškas panašios ekonominės vertės pirkimo dalis, o asimetrines dalis sunkiau pasidalinti. Dėl to, siekdamas užkirsti kelią išankstiniam susitarimui, perkantysis subjektas turėtų padalinti dalis taip, kad susikurtų tam tikra asimetrija tarp ūkio subjektų ir tarp pirkimo dalių.

1. PĮ 40 straipsnio 1 dalyje nurodyta perkančiojo subjekto teisė (galimybė) pirkimo objektą skaidyti į atskiras dalis. Tačiau tokia teisinė padėtis nereiškia perkančiojo subjekto absoliučios teisės neskaidyti jungtinio (sudėtinio) pirkimo objekto į atskiras dalis. Kitaip tariant, nors perkantysis subjektas neprivalo skaidyti pirkimo objekto į dalis, ši galimybė turi būti aiškinama, atsižvelgiant į pirkimų esmę, konkrečiu pirkimu siekiamą tikslą, PĮ 29 straipsnio reikalavimus.

PĮ 40 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas pirkimo objekto skaidymas gali pasireikšti keliomis formomis, pirma, pirkimą galima skaidyti į atskiras dalis, antra, galima organizuoti du paralelius pirkimo procesus.

Atsižvelgiant į tai, PĮ 40 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad pirkimo objektas gali būti skaidomas į dalis kiekybiniu, kokybiniu pagrindu ar pagal skirtingus jo įgyvendinimo etapus:

1. Kiekybinis pagrindas. PĮ aiškinamajame rašte nurodyta, kad kiekybiniu pagrindu siekiama, kad pirkimo sutarties apimtis atitiktų smulkiojo ir vidutinio verslo įmonių pajėgumus, todėl šių tikslų turi būti siekiama. Pavyzdžiui, jei perkami dideli prekių kiekiai, tai pirkimas gali būti skaidomas į dalis pagal tapačių prekių kiekius, t. y., jei perkantysis subjektas siekia įsigyti kelio metalinių tvirtinimo detales (varžtai), tai pirkimas gali būti išskaidytas į tokias atskiras dalis: (i) 100 vnt. varžtų turi būti pristatyta sausio – kovo mėn.; (ii)  100 vnt. varžtų turi būti pristatyta balandžio – liepos mėn.; (iii)  100 vnt. varžtų turi būti pristatyta rugpjūčio – spalio mėn.
2. Kokybinis pagrindas. Kokybinis išskaidymo pagrindas susijęs su kitais nei kiekio pagrindais, iš esmės dėl kurių viena sudėtinė pirkimo objekto dalis skiriasi nuo kitos. Pirkimo objekto dalių skaidymas kokybiniu pagrindu gali būti pagal techninės specifikacijos reikalavimus, pavyzdžiui, atskirti sudėtingesnę įrangą, kurią gali tiekti tik keli stambesni tiekėjai, nuo įprastinės, kurią gali tiekti daugiau smulkesnių tiekėjų arba pagal darbų pobūdį.

PĮ aiškinamajame rašte nurodoma, kad kokybiniu pagrindu siekiama, kad būtų atsižvelgiama į smulkiojo ir vidutinio verslo įmonių specializaciją ir jų veiklos sektorių, todėl šių tikslų turi būti siekiama.

3. Skirtingi įgyvendinimo etapai. Nors PĮ 40 straipsnio 1 dalyje skirtingi įgyvendinimo etapai išskirti kaip atskiras ir savarankiškas pirkimo objekto skaidymo pagrindas, tačiau vertintina, kad iš esmės toks pagrindas, priklausomai nuo aplinkybių, priskirtinas kiekybiniam ir kokybiniam pagrindui. Pavyzdžiui, pirkimo objektas skaidomas į dalis kokybiniu pagrindu (atskiri darbai pagal apimtį ir vertę) ir nurodomi darbų atlikimo etapai.

Pavyzdys

Perkantysis subjektas ketina vykdyti tarptautinį pirkimą dėl automobilių (lengvųjų ir krovininių) remonto darbų įsigijimo. Pirkimo objektas skaidytinas į šias atskiras dalis: (i) lengvųjų automobilių remontas; (ii) krovininių automobilių remontas. Pirkimo objekto skaidymo į dalis atveju būtų užtikrinama, kad pirkime galėtų dalyvauti ir tiekėjai, kurie užsiima tik lengvųjų ar krovininių automobilių remontu.

Pavyzdys

Perkantysis subjektas siekia įsigyti siuntų surinkimo ir pristatymo paslaugas visoje Lietuvos teritorijoje. Pirkimo objektas skaidytinas į dalis pagal regionus, t. y. (i) Vilniaus regione; (i) Kauno regione; (iii) Klaipėdos regione; (iv) Šiaulių regione; (v) Panevėžio regione.

Sprendimas neskaidyti pirkimo objekto į dalis neretai grindžiamas formaliai nurodant, kad PĮ 40 straipsnio 1 dalyje nustatyta tik galimybė (teisė) skaidyti pirkimo objektą į dalis. Vis tik, kaip nurodyta pirmiau, pirkimų reglamentavimas negali būti traktuojamas kaip suteikiantis teisę apjungti bet kokio pobūdžio prekes, paslaugas ir darbus į vieną pirkimo objektą ir tokio pirkimo neskaidyti į dalis, nevertinant, kokią tai daro įtaką konkretaus pirkimo efektyvumui^[5]. Nors PĮ 40 straipsnyje nėra įtvirtinta pareiga perkančiajam subjektui pirkimo dokumentuose deklaruoti pirkimo objekto neskaidymo priežastis, tačiau bet kuriuo atveju vertintina, kad perkantysis subjektas, priimdamas sprendimą dėl pirkimo objekto neskaidymo, turi įvertinti, ar tokio sprendimo priėmimui egzistuoja realios ir objektyvios priežastys. 

Pažymėtina, kad realios, aktualios priežastys gali būti susijusios su dvejomis kategorijomis. Pirma, priežastys, susijusios su atitinkamu perkančiuoju subjektu ir būtent jam aktualiais poreikiais, t. y. turi būti įrodyta, ką būtent šiam konkrečiam perkančiajam subjektui reiškia neskaidymas (pavyzdžiui, techninės ir ekonominės priežastys). Kitaip tariant, pagrindžiant pirkimo objekto neskaidymą į dalis, neleidžiama remtis apibendrintais ir abstrakčiais argumentais ir paaiškinimais. Antra, kita grupė priežasčių, kuriomis grindžiamas neskaidymas, gali būti susijusi su rinka ir jos konjunktūra^[6]. Pavyzdžiui, pirkimo neskaidymas į dalis bus pateisinamas, jeigu perkantysis subjektas galės tinkamai pagrįsti, kad pirkimo skaidymas gali paskatinti antikonkurencinius veiksmus ir draudžiamus rinkos dalyvių susitarimus. Taigi, siekiant pagrįsti pirkimo objekto neskaidymą, neužtenka formaliai atkartoti įstatymo nuostatos, kad, pavyzdžiui, pirkimo sutarties vykdymas taptų per daug brangus ar sudėtingas techniniu požiūriu, nepateikiant jokios papildomos argumentacijos, skaičiavimų, paaiškinimų ar kitų duomenų.

Šiame kontekste kasacinio teismo pabrėžiama, kad kelių pirkimo objektų sujungimo į vieną teisėtumo vertinimas pirmiausia priklauso nuo to, ar toks perkančiojo subjekto sprendimas pagrįstas svarbiomis priežastimis (pagrindų pobūdžio vertinimas) ir ar šis sprendimas yra vienintelis galimas ir būtinas, negalimas pasiekti kitomis, mažiau varžančiomis priemonėmis (proporcingumas), atsižvelgiant į tai, kad tik svarbių priežasčių nustatymas nepateisina pirkimo objektų sujungimo į vieną^[7]. Pirkimo objekto neskaidymas į dalis yra susijęs su mažesnių dalyvių skaičiumi pirkime, nei jis būtų šiuos pirkimo objekto išskaidžius, dėl to toks sprendimas turi būti pagrįstas svarbiomis priežastimis^[8].

Vertintina, kad perkantysis subjektas gali neskaidyti pirkimo objekto į dalis, jeigu neskaidymas susijęs su šiomis aplinkybėmis: (i) tiekėjų konkurencijos sumažėjimas; (ii) pirkimo sutarties vykdymas taptų per brangus ar sudėtingas techniniu požiūriu; (iii) skirtingų pirkimo objekto dalių įgyvendinimas būtų glaudžiai susijęs ir dėl to perkančiajai organizacijai atsirastų būtinybė koordinuoti šių dalių tiekėjus ir tai keltų riziką netinkamai įvykdyti pirkimo sutartį; (iv) kitos pagrįstos aplinkybės (detaliau žiūrėti VPĮ 28 straipsnio 2 dalies komentarą).

2. PĮ 40 straipsnio 2 dalyje yra nurodytas informacijos, kurią perkantysis subjektas pirkimo objekto skaidymo į dalis atvejais privalo nurodyti skelbime apie pirkimą, kvietime patvirtinti susidomėjimą ar kituose pirkimo dokumentuose, sąrašas.

Skelbime apie pirkimą, kvietime patvirtinti susidomėjimą ar kituose pirkimo dokumentuose turi būti nurodoma: (i) dėl kelių pirkimo objekto dalių (vienos, dviejų ar daugiau) tas pats tiekėjas gali pateikti pasiūlymą; (ii) maksimalų skaičių pirkimo objekto dalių, dėl kurių laimėtoju gali būti nustatomas tas pats tiekėjas, jeigu perkantysis subjektas nusprendžia šį skaičių riboti; (iii) ar perkantysis subjektas pasilieka galimybę nuspręsti sudaryti vieną pirkimo sutartį dėl jos nurodytų pirkimo dalių ar jų grupių, dėl kurių pagal pirkimo dokumentus laimėtoju gali būti nustatomas tas pats tiekėjas.

Pažymėtina, kad PĮ 40 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad perkantysis subjektas pirkimo dokumentuose gali nustatyti, kad pasiūlymo pateikimo ar pirkimo laimėtojo nustatymo tvarka skirsis nuo įprastinio pirkimo procedūrų vykdymo. Toks perkančiojo subjekto sprendimas pateisinamas tik išimtiniais atvejais ir tik tada, kai egzistuoja objektyvios priežastys. Dėl to perkantysis subjektas turėtų įvertinti rinkos situaciją, išanalizuoti, kiek tiekėjų galėtų dalyvauti pirkime ir pan.

PĮ aiškinamajame rašte nurodyta, kad tam tikrais atvejais, siekdami užtikrinti didesnę konkurenciją ar patikimesnį sutarties vykdymą, perkantieji subjektai gali apriboti pirkimo objekto dalių skaičių, kuriam tas pats tiekėjas gali pateikti pasiūlymą arba kurį gali laimėti tas pats tiekėjas.

Perkantieji subjektai, priimdami sprendimą apriboti pirkimo objekto dalių skaičių, kuriam tas pats tiekėjas gali pateikti pasiūlymą arba kurį gali laimėti tas pats tiekėjas, turi atsižvelgti į PĮ 29 straipsnio 1 dalyje nurodytus pirkimų tikslus ir į PĮ 29 straipsnio 3 dalyje nustatytą reikalavimą užtikrinti sąžiningą tiekėjų konkurenciją. Perkančiajam subjektui suteikiamos teisės pirkimo procese privalo būti naudojamos taip, kad tai nelemtų neribotos jo diskrecijos, perkančiojo subjekto sprendimai pagal PĮ nuostatas ar pirkimų taisykles turi būti motyvuoti bei objektyviai pagrįsti, priimami sprendimai bet kokiu atveju negali pažeisti pirkimų principų, nukrypti nuo pirkimų tikslo^[9].

Iš LAT^[10] praktikos, viena vertus, matyti, kad PĮ 40 straipsnio 2 dalies 1 ir 2 punktai yra dispozityvūs, perkančiojo subjekto naudojami jo nuožiūra, kita vertus, kad turi būti taikomi tik išimtinais atvejais, nustačius objektyvias taikymo priežastis. Taigi, PĮ 40 straipsnio 2 dalies 1 ir 2 punktuose nurodyta perkančiojo subjekto galimybė taikytina išimtinėms, objektyviai pagrįstoms situacijoms, kuriose kitokio pobūdžio priemonės yra neefektyvios ar negalėtų analogiškai užtikrinti siekiamų teisėtų tikslų^[11]. Dėl to kiekvienu konkrečiu atveju turi būti įvertinama, ar nustatytos priemonės (ribojimas pateikti pasiūlymą abiem pirkimo dalims) nėra pernelyg varžančios tiekėjų teises ir pažeidžiančios pirkimų lygiateisiškumo ir proporcingumo principus. Atsižvelgiant į tai, kad perkantysis subjektas, skaidydamas pirkimo objektą į dalis, iš esmės ir taip užtikrina (skatina) ūkio subjektų konkurenciją, tai perkančiojo subjekto sprendimas dėl pirkimo laimėtojų ribojimų, turi būti pagrįstas papildomomis aplinkybėmis, pavyzdžiui, esant oligopolinei rinkai.

Tuo atveju, jei perkantysis subjektas priima sprendimą pirkimo dokumentuose nurodyti maksimalų pirkimo objekto dalių skaičių, dėl kurių laimėtoju gali būti nustatomas tas pats tiekėjas, tai pirkimo dokumentuose turi nurodyti objektyvius ir nediskriminacinius kriterijus ar taisykles, taikomas nustatant, kurias pirkimo objekto dalis laimėjo tiekėjas, jeigu pagal pasiūlymo vertinimo rezultatus tam pačiam tiekėjui turėtų atitekti didesnis negu nustatytas maksimalus pirkimo objekto dalių skaičius. PĮ 40 straipsnyje nėra apibrėžta objektyvių ir nediskriminacinių kriterijų sąvokos, todėl šie kriterijai aiškinami plečiamai.

Pirkimo dokumentuose taip pat turi būti nustatomos taisyklės, pagal kurias perkantysis subjektas galėtų nustatyti, kuriose pirkimo dalyse bus pasirašomos pirkimo sutartys, jei tiekėjas laimėjo didesniame skaičiuje pirkimo objekto dalių nei nustatyta pirkimo dokumentuose. Galima situacija, kai perkantysis subjektas prašo pačių tiekėjų nurodyti dalis, kurioms jie patys teikia pirmenybę pirkimo laimėjimo atveju. Įmanomi ir kiti būdai nustatyti laimėjusius atskiras dalis tiekėjus, ir jie priklauso nuo pirkimo objekto ir rinkos analizės^[12].

Be to, perkantysis subjektas pirkimo objekto skaidymo atvejais pirkimo dokumentuose gali nurodyti, kad tuo atveju, jei keliose pirkimo dalyse nustatomas tas pats pirkimo laimėtojas, tai bus sudaroma viena pirkimo sutartis.