Šio straipsnio komentaras atnaujintas atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktikos, Europos Komisijos, Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos pasikeitimus ir parengtas remiantis 2020 m. autorių kolektyvo (dr. Deividas Soloveičik LL.M, MCIArb (atsakingasis redaktorius), dr. Karolis Šimanskis (atsakingasis redaktorius), Žydrūnė Biliūnaitė–Zubavičė, Kristina Ivanovė, Dovilė Jankauskytė, Karolina Keršytė, Matas Malijonis) parengtomis Metodinėmis priemonėmis.

85 straipsnis. Skirtingų valstybių narių perkančiųjų organizacijų bendrai atliekamas pirkimas

1. Lietuvos Respublikos ir kitų valstybių narių perkančiosios organizacijos gali atlikti bendrus pirkimus bet kuriuo iš šiame straipsnyje nurodytų atvejų.

2. Perkančiosios organizacijos neturi teisės atlikti bendro pirkimo, jeigu taip galėtų būti išvengta šio įstatymo ar kitų valstybių narių, kurių perkančiosios organizacijos kartu atlieka bendrą pirkimą, teisės aktų, suderintų su Europos Sąjungos teisės aktų reikalavimais, taikymo.

3. Perkančiosios organizacijos gali naudotis kitoje valstybėje narėje veikiančios centrinės perkančiosios organizacijos centralizuotos pirkimo veiklos paslaugomis.

4. Centrinė perkančioji organizacija centralizuotos pirkimo veiklos paslaugas teikia vadovaudamasi valstybės narės, kurioje ji veikia, teisės aktų nuostatomis. Valstybės narės, kurioje veikia centrinė perkančioji organizacija, teisės aktų nuostatos taip pat taikomos:

1) dinaminės pirkimo sistemos pagrindu sudaromai pirkimo sutarčiai;

2) atnaujintam tiekėjų varžymuisi pagal preliminariąją sutartį;

3) tiekėjams, kurie yra preliminariosios sutarties šalys, vykdysiantiems atitinkamą užduotį, nustatyti vadovaujantis šio įstatymo 78 straipsnio 5 dalies 1 arba 3 punktu.

5. Kelios skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos gali:

1) sudaryti vieną pirkimo sutartį;

2) sudaryti bendrą preliminariąją sutartį;

3) pirkimus atlikti taikydamos dinaminę pirkimo sistemą;

4) sudaryti sutartis preliminariosios sutarties arba dinaminės pirkimo sistemos pagrindu.

6. Tuo atveju, kai nėra tarp valstybių narių sudaryto tarptautinio susitarimo, reguliuojančio būtinus elementus, pačios perkančiosios organizacijos, norinčios kartu atlikti bendrą pirkimą, pasirašo susitarimą, kuriame nustato:

1) šalių atsakomybę ir taikytinas valstybių narių nacionalinių teisės aktų nuostatas. Pirkimo dokumentuose gali būti nustatyta kiekvienos bendrame pirkime dalyvaujančios perkančiosios organizacijos atsakomybė ir taikytinos nacionalinių teisės aktų nuostatos;

2) pirkimo procedūrų vidinį organizavimą, įskaitant procedūrų valdymą, numatomų pirkti prekių, paslaugų ar darbų pasiskirstymą, pirkimo ar preliminariųjų sutarčių sudarymą.

7. Laikoma, kad šio straipsnio 6 dalyje nurodytame susitarime dalyvaujanti perkančioji organizacija, įsigydama prekių, paslaugų ar darbų iš perkančiosios organizacijos, atsakingos už pirkimo procedūros atlikimą, įvykdo šiame įstatyme nustatytas pareigas.

8. Kai kelios skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos įsteigia bendrą subjektą, įskaitant ir Europos teritorinio bendradarbiavimo grupes ar kitus pagal Europos Sąjungos teisę įsteigtus subjektus, dalyvaujančios perkančiosios organizacijos, vadovaudamosi įsteigto subjekto kompetentingo valdymo organo sprendimu, sutaria dėl vienos iš valstybių narių nacionalinių pirkimų taisyklių taikymo šia tvarka:

1) taikomos valstybės narės, kurioje yra bendro subjekto registruota buveinė, nacionalinių teisės aktų nuostatos. Šis susitarimas gali būti neterminuotas, jeigu tai nustatyta bendro subjekto steigimo dokumente, arba terminuotas – tam tikrų rūšių pirkimų arba vieno ar kelių atskirų pirkimų atveju;

2) taikomos valstybės narės, kurioje bendras subjektas vykdo veiklą, nacionalinių teisės aktų nuostatos.

Komentuojamame VPĮ 85 straipsnyje^[1] įtvirtintos perkančiųjų organizacijų, kurių buveinės yra ir kurios savo veiklą vykdo skirtingose valstybėse, kartu atliekamų viešųjų pirkimų (toliau – pirkimas) galimybės ir bendradarbiavimo tvarka.

Bendras pirkimas reiškia situaciją, kai dvi ar daugiau perkančiųjų organizacijų vykdo pirkimo procedūrą kartu (detaliau žiūrėti VPĮ 84 straipsnio komentarą). Paprastai bendras pirkimas apibūdinamas kaip pirkimų procedūra, kai visų dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų vardu skelbiamas vienas konkursas ir vykdoma viena bendra pirkimo procedūra^[2]. VPĮ 85 straipsnyje nustatyti trys galimi bendro pirkimo modeliai: 1) centralizuotas pirkimas per kitoje valstybėje narėje veikiančią centrinę perkančiąją organizaciją; 2) kelių valstybių narių perkančiųjų organizacijų bendras pirkimas, kai jos gali bendrai sudaryti vieną viešojo pirkimo-pardavimo sutartį (toliau – pirkimo sutartis), bendrą preliminariąją sutartį, taikydamos dinaminę pirkimo sistemą arba gali sudaryti sutartis preliminariosios sutarties arba dinaminės pirkimo sistemos pagrindu; 3) bendro pirkimo vykdymas per skirtingų valstybių narių perkančiųjų organizacijų įsteigtą bendrą subjektą^[3]. Pažymėtina, kad bendras pirkimas pats savaime neturi jokio tarpvalstybinio elemento, jeigu yra vykdomas tos pačios valstybės perkančiųjų organizacijų ir tokiems pirkimams taikomas VPĮ 84 straipsnis (detaliau žiūrėti VPĮ 84 straipsnio komentarą). Tam, kad būtų vykdomas bendras tarpvalstybinis pirkimas pagal VPĮ 85 straipsnio nuostatas, konkrečioje pirkimo procedūroje turi dalyvauti perkančiosios organizacijos iš skirtingų valstybių narių, suskirstydamos savo reikalavimus ir veikdamos kartu sudarant pirkimo sutartį^[4].

Bendriems pirkimams, turintiems tarpvalstybinį elementą, būdinga chronologinė seka^[5]:

– pasirengimo konkursui etapas: pagrindinis dėmesys skiriamas sprendimų priėmimo procesui prieš įgyvendinant tarpvalstybinį bendrą pirkimą (perkamo objekto apibrėžimas, sprendimas įgyvendinti pirkimus kartu, susitarimo sudarymas, taikomos teisės nustatymas, darbų pasiskirstymas, pirkimo dokumentų parengimas, pirkimo organizavimas);

– konkurso etapas: dėmesys sutelkiamas į klausimus, kylančius įgyvendinant tarpvalstybinį bendrą pirkimą (pirkimo komisijos (toliau – Komisija) sudarymas, sprendimų priėmimas, atsakomybė už priimamus sprendimus);

– laimėtojo paskelbimo ir pirkimo sutarties vykdymo etapas: dėmesys sutelkiamas į pirkimų sutarties vykdymo klausimus (pirkimo sutarties šalių atsakomybę, taikytiną teisę, vykdymo vietą).

VPĮ 85 straipsniu siekiama sumažinti teisines ir praktines kliūtis, kurios kyla dėl Europos Sąjungos (ES) valstybių narių teisės sistemų ypatumų^. Tam, kad perkančiosios organizacijos galėtų kuo geriau pasinaudoti vidaus rinkos teikiamomis galimybėmis masto ekonomijos ir rizikos bei naudos pasidalijimo požiūriu, ypač inovaciniuose projektuose, susijusiuose su didesne rizika, nei pagrįstai galėtų prisiimti viena perkančioji organizacija, tuos sunkumus siekiama pašalinti. VPĮ 85 straipsnio tikslas yra nustatyti naujas bendro tarpvalstybinio pirkimo taisykles, kad perkančiosioms organizacijoms būtų lengviau bendradarbiauti ir būtų geriau išnaudojami vidaus rinkos privalumai atveriant prekių tiekėjams ir paslaugų teikėjams tarptautines verslo galimybes^[6].

Taip pat VPĮ 85 straipsniu siekiama užtikrinti nuoseklų 2008 m. birželio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (EB) Nr. 593/2008 (Roma I) nuostatų taikymą pirkimų sutartiniams santykiams^[7].

Praktikoje^[8] išskiriami ir kiti bendro tarpvalstybinio pirkimo privalumai:

• mažesnės kainos dėl masto ekonomijos;

• administracinių kaštų sumažinimas;
• aplinkosaugos kriterijų lengvesnis įtvirtinimas bei įgyvendinimas pirkime;
• naujų prekių pristatymas į konkrečią ES valstybės narės rinką;
• inovatyvių produktų kūrimo skatinimas.

Taikant bendrą tarpvalstybinį pirkimą susiduriama su šiais sunkumais:

• teisinis sudėtingumas, susijęs su nacionaliniais pirkimų įstatymais ir pirkimo sutarčių nuostatomis, taip pat konkrečius produktus reglamentuojantys teisės aktai;

• nelanksti rinkos struktūra ir kainų politika;

• sudėtingos ar novatoriškos prekės ar paslaugos, kurias sunku standartizuoti;

• partnerių koordinavimas;

• kalba;

• bendravimas su galutiniais vartotojais;

• elektroninės pirkimų priemonės, nes jos sukurtos atsižvelgiant į nacionalinius reikalavimus.

Siekiami VPĮ 85 straipsnio tikslai tiesiogiai priklauso nuo:

• tinkamų partnerių, kurie būtų pasiryžę pasiekti gerų rezultatų;

• patikimo projekto valdymo;

• rinkų, į kurias buvo kreiptasi, ir tarpvalstybinių bendrų pirkimų pripažinimo;

• pažangios ir gerai parengtos pirkimų strategijos[9].

Pažymėtina, kad siekiant užtikrinti veiksmingą bendrų tarpvalstybinių pirkimų tikslų įgyvendinimą ir sumažinti praktikoje kylančius sunkumus, VPĮ 85 straipsnyje įtvirtinti perkančiųjų organizacijų taikytini tarpvalstybinių bendrų pirkimų organizavimo metodai (būdai), taip pat yra nustatytos kiekvieno iš nurodytų būdu įgyvendinimo bendrosios taisyklės. VPĮ 85 straipsnyje reglamentuojami šie trys perkančiųjų organizacijų laisvai pasirenkami metodai (būdai)^[10]:

• bendras pirkimas, kurį atlieka perkančiosios organizacijos iš skirtingų valstybių (detaliau žiūrėti VPĮ 85 straipsnio 5–7 dalies komentarą);

• pirkimas iš centrinės perkančiosios organizacijos, veikiančios kitoje valstybėje (detaliau žiūrėti VPĮ 85 straipsnio 3–4 dalies komentarą);

• bendras pirkimas per bendrai įsteigtą juridinį asmenį (detaliau žiūrėti VPĮ 85 straipsnio 8 dalies komentarą).

1. VPĮ 85 straipsnio 1 dalyje reguliuojama teisė skirtingų ES valstybių narių perkančiosioms organizacijoms atlikti bendrus tarpvalstybinius pirkimus.

VPĮ 85 straipsnio taikymui yra būtinas tarptautinis elementas, t. y. VPĮ 85 straipsnyje nustatytais metodais (būdais) gali pasinaudoti perkančiosios organizacijos (detaliau dėl perkančiosios organizacijos statuso žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 25 dalies komentarą), kai bent viena perkančioji organizacija įsteigta ir veikia kitoje valstybėje narėje, kitaip tariant, pirkime turi dalyvauti mažiausiai dviejų skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos.

Kita valstybė narė turi būti suprantama kaip ES valstybė narė, todėl VPĮ 85 straipsnis netaikomas, kai perkančioji organizacija veikia valstybėje, nepriklausančioje ES.

VPĮ 85 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad bendro tarpvalstybinio pirkimo organizavimo metodų (būdų) sąrašas yra baigtinis, o perkančiosios organizacijos turi diskreciją pasirinkti bendrą pirkimą, kurį atlieka perkančiosios organizacijos iš skirtingų valstybių (detaliau žiūrėti VPĮ 85 straipsnio 5-7 dalies komentarą), ar pirkimą iš centrinės perkančiosios organizacijos, veikiančios kitoje valstybėje (detaliau žiūrėti VPĮ 85 straipsnio 3-4 dalies komentarą), ar bendrą pirkimą per bendrai įsteigtą juridinį asmenį. Kita vertus, nei vienas iš metodų (būdų) neturi prioriteto prieš kitus ir perkančiosios organizacijos turi laisvę pasirinkti joms tinkamiausią.

2. VPĮ 85 straipsnio 2 dalyje yra nustatytas draudimas vykdyti pirkimus, vadovaujantis VPĮ 85 straipsnio būdais, siekiant išvengti konkrečios valstybės narės teisės aktų taikymo.

Perkančiosios organizacijos neturi teisės atlikti bendro pirkimo, jeigu taip galėtų būti išvengta VPĮ ar kitų ES valstybių narių, kurių perkančiosios organizacijos kartu atlieka bendrą pirkimą, teisės aktų, suderintų su ES teisės aktų reikalavimais, taikymo, pavyzdžiui, skaidrumo reikalavimo ir dokumentų pateikimo tiekėjams reikalavimo^[11]. Tai aktualu, kai valstybės narės turi teisę neįtvirtinti konkrečios Direktyvos 2014/24/ES normos ar objektyviai jos nėra įtvirtinusi ir tokiu teisiniu reguliavimu pasinaudoja perkančiosios organizacijos, bendrai atlikdamos pirkimus ir pasirinkdamos mažiau varžančias procedūras.

Pavyzdys

Dviejų valstybių narių perkančiosios organizacijos, planuodamos vykdyti bendrą tarpvalstybinį pirkimą, pasirinko taikyti vienos iš dalyvaujančių valstybių narių nacionalinę pirkimų teisę, atsižvelgdamos į tai, kad joje nėra įtvirtintų papildomų nacionalinio lygmens reikalavimų, kuriuos kita dalyvaujanti valstybė narė yra nustačiusi savo nacionalinėje teisėje įgyvendindama Direktyvos 2014/24/ES nuostatas. Toks taikytinos teisės pasirinkimas yra galimas tuo atveju, jeigu juo nesiekiama apeiti ES pirkimų teisės įgyvendinimo nacionalinėje teisėje.

3. VPĮ 85 straipsnio 3 dalyje nurodyta galimybė perkančiosioms organizacijoms naudotis kitos ES valstybės narės centrinės perkančiosios organizacijos paslaugomis.

VPĮ 85 straipsnio 3 dalyje nustatyta galimybė Lietuvos Respublikos perkančiosioms organizacijoms įsigyti prekes, paslaugas ar darbus iš kitoje valstybėje narėje veikiančios centrinės perkančiosios organizacijos. Atitinkamai kitų valstybių narių perkančiosios organizacijos turi galimybę įsigyti prekes, paslaugas ar darbus iš Lietuvos Respublikoje veikiančių centrinių perkančiųjų organizacijų, pavyzdžiui, iš CPO LT (detaliau apie centrines perkančiąsias organizacijas žiūrėti VPĮ 82 straipsnio komentarą).

Kitų valstybių narių centrinių perkančiųjų organizacijų veikla ir jų vykdomų pirkimų tvarka reglamentuojama atitinkamų valstybių narių nacionaliniais teisės aktais.

Pažymėtina, kad VPĮ 85 straipsnio 3 dalyje nustatyta galimybė naudotis tik centrinių perkančiųjų organizacijų teikiamomis centralizuotų pirkimų veiklos paslaugomis. Manytina, kad ši nuostata neapima galimybės vykdant skirtingų valstybių narių perkančiųjų organizacijų bendrai atliekamus pirkimus kaip atskirą pirkimo objektą įsigyti centrinės perkančiosios organizacijos teikiamas pagalbinės pirkimų veiklos paslaugas (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 2, 22 dalies komentarus).

4. VPĮ 85 straipsnio 4 dalyje yra įtvirtinta centrinės perkančiosios organizacijos paslaugų teikimo kitų valstybių narių perkančiosioms organizacijoms tvarka ir sąlygos.

VPĮ 85 straipsnio 4 dalyje yra nustatyta, kad centrinės perkančiosios organizacijos vykdo centralizuotą pirkimų veiklą (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 2 dalies komentarą) pagal tos valstybės narės teisės aktus, kurioje veikia centrinė perkančioji organizacija, nepaisant to, kad prekes, paslaugas, darbus per centrines perkančiąsias organizacijas gali įsigyti kitų valstybių narių perkančiosios organizacijos, kurių pirkimus paprastai reglamentuoja jų nacionaliniai teisės aktai. Tai reiškia, kad centrinės perkančiosios organizacijos vykdomai centralizuotų pirkimų veiklai taikytina teisė yra nustatoma pagal valstybės narės, kurioje ji veikia, teisės aktus. Todėl perkančiosios organizacijos vykdydamos pirkimus per tokią centrinę perkančiąją organizaciją negali pasirinkti ar taikyti kitos valstybės narės pirkimų teisės normų, skirtingai nei VPĮ 85 straipsnio 6 dalies 1 punkto atveju (detaliau žiūrėti VPĮ 85 straipsnio 6 dalies 1 punkto komentarą)^[12].

Papildomai VPĮ 85 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad ne tik centrinės perkančiosios organizacijos veikla, tačiau taip pat dalis kitų valstybių narių perkančiųjų organizacijų pirkimų procedūrų veiksmų turi būti atliekami pagal valstybės narės, kurioje veikia centrinė perkančioji organizacija, teisės aktų nuostatas. VPĮ 85 straipsnio 4 dalyje pateikiamas baigtinis tokių procedūrų sąrašas:

• dinaminės pirkimo sistemos pagrindu sudaroma pirkimo sutartis (detaliau žiūrėti VPĮ 79 straipsnio komentarą);

• atnaujintas tiekėjų varžymasis pagal preliminariąją sutartį (detaliau žiūrėti VPĮ 78 straipsnio komentarą);

• tiekėjų, kurie yra preliminariosios sutarties šalys ir vykdys atitinkamą užduotį, nustatymas vadovaujantis VPĮ 78 straipsnio 5 dalies 1 arba 3 punktu (detaliau žiūrėti VPĮ 78 straipsnio 5 dalies 1 ir 3 punktų komentarą).

Pavyzdys

Lenkijos perkančioji organizacija siekia įsigyti kanceliarines prekes per Lietuvos centrinės perkančiosios organizacijos sukurtą dinaminę pirkimo sistemą. Tokiu atveju dinaminės pirkimo sistemos procedūroms, įskaitant kvietimams pateikti pasiūlymus tiekėjams, kuriems leista dalyvauti, yra taikomas Lietuvos pirkimų teisinis reguliavimas (VPĮ), o ne Lenkijos pirkimų teisės aktai.

5. VPĮ 85 straipsnio 5 dalyje yra įtvirtinta skirtingų valstybių narių perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimo galimybė.

VPĮ 85 straipsnio 5 dalies reguliavimas reiškia, kad nėra būtina prekes, paslaugas ar darbus įsigyti iš kitoje valstybėje narėje veikiančių centrinių perkančiųjų organizacijų, o perkančiosios organizacijos gali tiesiogiai bendradarbiauti. Taip pat bendradarbiauti gali ir centrinės perkančiosios organizacijos, pavyzdžiui, buvo vykdomas HAPPI (anglų k. Healthy Ageing Public Procurement of Innovation) projektas, kai centrinės perkančiosios organizacijos iš skirtingų valstybių narių vykdė sveikatos srityje tarpvalstybinius bendrus pirkimus inovaciniams produktams, skirtiems senstančios visuomenės nariams, kuriuos naudotų asmens sveikatos priežiūros įstaigos visoje ES, įsigyti^[13].

Skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos gali:

• sudaryti vieną pirkimo sutartį. Tai reiškia, kad pirkimo sutarties (detaliau dėl pirkimo sutarties sampratos žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 43 punkto komentarą) šalimis gali būti ne viena perkančioji organizacija, tačiau kelios perkančiosios organizacijos, veikiančios skirtingose valstybėse narėse;

• sudaryti bendrą preliminariąją sutartį. Tai reiškia, kad preliminariosios sutarties (detaliau dėl preliminariosios sutarties sampratos žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 27 punkto, 78 straipsnio komentarą) šalimis gali būti ne viena perkančioji organizacija, tačiau kelios perkančiosios organizacijos, veikiančios skirtingose valstybėse narėse. Tai praktikoje dažniausiai taikomas modelis, kadangi jo pagrindu perkančiosios organizacijos gali sudaryti atskiras pagrindines pirkimo sutartis. Pavyzdžiui, jau nurodytas HAPPI projektas; BBG–SKI Citrix bendras pirkimas, kai centrinės perkančiosios organizacijos iš Austrijos ir Danijos sudarė tarpvalstybinę bendrą preliminariąją sutartį su programinės įrangos tiekėjais, pagal kurią buvo įsigyjamos Citrix programinės įrangos licencijos, įranga bei su jomis susijusios palaikymo paslaugos; bendras pirkimas PPIHPC (anglų k. Public Procurement of Innovative Solutions for Hight Performance Computing) projektas, kai keturios perkančiosios organizacijos iš ES valstybių narių BSC (Ispanija), CINECA (Italija), Jülich Supercomputing Centre (Vokietija) ir GENCI/CEA (Prancūzija) sudarė tarpvalstybinę bendrą preliminariąją sutartį su tiekėjais inovatyvioms aukšto našumo skaičiavimo sistemoms įsigyti[14];

• pirkimus atlikti taikydamos dinaminę pirkimo sistemą. Tai reiškia, kad tiekėjai dalyvauja dinaminėje pirkimo sistemoje, sudarytoje kelių perkančiųjų organizacijų, veikiančių skirtingose valstybėse narėse (detaliau dėl dinaminės pirkimo sistemos detaliau žiūrėti VPĮ 79 straipsnio komentarą);

• sudaryti pirkimo sutartis preliminariosios sutarties arba dinaminės pirkimo sistemos pagrindu. Tai reiškia, kad pirkimo sutarties, kuri sudaroma po atnaujinto varžymosi pagal preliminariojoje sutartyje ir VPĮ 78 straipsnio 5 dalyje nustatytą tvarką (detaliau žiūrėti VPĮ 78 straipsnio 5 dalies komentarą), arba po konkrečių pirkimų dėl pirkimo sutarties sudarymo VPĮ 79 straipsnio 9 dalies pagrindu vykdymo (detaliau žiūrėti VPĮ 79 straipsnio 9 dalies komentarą), šalimis gali būti ne viena perkančioji organizacija, tačiau kelios perkančiosios organizacijos, veikiančios skirtingose valstybėse narėse. Tai taip pat reiškia, kad perkančioji organizacija gali pasinaudoti kitos valstybės narės perkančiosios organizacijos sukurta dinamine pirkimo sistema netgi tais atvejais, kai perkančioji organizacija nėra centrinė perkančioji organizacija[15].

6. VPĮ 85 straipsnio 6 dalyje yra įtvirtintos taisyklės, kada skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos turi teisę vykdyti bendrus pirkimus.

Skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos gali vykdyti bendrus pirkimus dviem būdais:

1) tarp valstybių narių yra sudarytas tarptautinis susitarimas, kuriame yra sureguliuoti bendrų pirkimų vykdymo elementai^[16];

2) tarp skirtingų valstybių narių perkančiųjų organizacijų sudarytas susitarimas, kuriame yra sureguliuoti bendrų pirkimų vykdymo elementai^[17]. Tai taikoma tais atvejais, kai tarptautiniame susitarime nėra aptartų pirkimų taisyklių ar kai iš viso nėra sudarytas tarptautinis susitarimas.

Taigi, skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos negali vykdyti bendrų pirkimų be formalaus tarptautinio pobūdžio susitarimo, kuris sudaromas tarp valstybių narių arba tarp perkančiųjų organizacijų. Tokiame susitarime turi būti iš anksto nustatyti pagrindiniai bendradarbiavimo principai, įskaitant taikytiną teisę, atsakomybės pasiskirstymą, pirkimo procedūrų organizavimo tvarką.

Susitarimuose paprastai detalizuojami bent šie aspektai^[18]:

• bendros veiklos priežastys ir tikslai, t. y. kodėl pirkimas atliekamas bendrai, kokia nauda, vykdant bendrą tarpvalstybinį pirkimą;

• dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų pavadinimai ir kiti rekvizitai;

• įsigyjamas prekės, paslaugos, darbai (prireikus nurodant jų kiekius apimtis);

• procedūra, kurią reikia atlikti;

• pavedimas pagrindiniam susitarimo partneriui atlikti procedūras (jeigu taip susitariama);

• perkančiųjų organizacijų pareigos rengiant pirkimo dokumentus, vykdant pirkimo procedūras.

Priklausomai nuo perkančiųjų organizacijų susitarimo, tarpvalstybinius bendrus pirkimus galima skirstyti į dvi grupes:

- labiau centralizuotus. Tokiu atveju pirkimo dokumentų projektą parengti pavedama pagrindiniam partneriui, kuris pateikia projektą kitų partnerių įvertinimui, tuomet galutinį variantą patvirtina pagrindinis partneris. Pasiūlymus pagal suderintą tvarką vertina pagrindinis partneris;

- labiau decentralizuotus. Tokiu atveju kiekvienas susitarimo partneris prisideda prie pirkimo dokumentų projekto rengimo (pavyzdžiui, suformuojamas komitetas ar Komisija iš visų partnerių) ir patvirtina galutinius pirkimo dokumentus. Tokiu atveju Komisiją paprastai siūloma sudaryti iš visų partnerių atstovų ir ši Komisija atlieka pasiūlymų vertinimą.

VPĮ 85 straipsnio 6 dalyje taip pat nurodyti būtini susitarimų elementai, t. y.:

1) VPĮ 85 straipsnio 6 dalies 1 punkte nustatyta, kad susitarime turi būti įtvirtinta šalių atsakomybė ir taikytinos valstybių narių nacionalinės teisės nuostatos.

Susitarimo šalys (perkančiosios organizacijos) turi teisę paskirti pagrindinį partnerį, kuris būtų atsakingas už pirkimo vykdymą^[19]. Taip pat susitariama, kokias konkrečias funkcijas atliks kiekvienas susitarimo partneris, pavyzdžiui, HAPPI projekte Prancūzijos centrinė perkančioji organizacija buvo atsakinga už administracinį darbą (faktinį procedūrų vykdymą), tačiau kiti partneriai prisidėjo prie techninės specifikacijos rengimo, pateikė informaciją apie valstybėse narėse taikomas imperatyviąsias teisės normas, buvo sudarytas bendras visų partnerių komitetas, kuris rengė bendrus pirkimo dokumentus^[20].

Perkančiosios organizacijos turi pasirinkti vienos iš valstybių narių, kurių perkančiosios organizacijos dalyvauja susitarime, teisės normas, kurios taikytinos bendrai vykdomiems pirkimams (paprastai tai būna tos perkančiosios organizacijos valstybės teisės normos, kuri yra paskiriama pagrindiniu partneriu, kuris vykdys pirkimo procedūras)^[21].

Tai reiškia, kad tais atvejais, kai bendrus pirkimus ketina vykdyti Ispanijos ir Italijos perkančiosios organizacijos, jos negali pasirinkti taikyti Vokietijos pirkimų teisės. Tokia taisyklė įtvirtinta, atsižvelgiant į VPĮ 85 straipsnio 2 dalies draudimą taikyti VPĮ 85 straipsnio normas, siekiant išvengti nacionalinės teisės taikymo. Kita vertus, jeigu pagal VPĮ 85 straipsnio 6 dalies 2 punktą perkančiosios organizacijos pasiskirsto funkcijas, pavyzdžiui, pirkimų etapus ar atskirų pirkimo sutarčių sudarymą, tuomet kiekvienam atskiram etapui, funkcijai ar pirkimo sutarčiai gali būti taikomos skirtingų valstybių narių teisės normos. Pavyzdžiui, minėtame HAPPI projekte buvo sudaryta preliminarioji sutartis pagal Prancūzijos teisę, tačiau atnaujinti varžymaisi buvo atliekami pagal tos valstybės teisę, kurios valstybės perkančioji organizacija atliko atnaujintą varžymąsi^[22].

VPĮ 85 straipsnio 6 dalies 1 punkte įtvirtinta taisyklė, kad turi būti taikomos konkrečios iš susitariančių perkančiųjų organizacijų valstybių narių pirkimų teisės normos, tačiau tai nereiškia, kad sudaromai pirkimo sutarčiai negali būti taikoma kitos konkrečios teisės normos, pavyzdžiui, tiekėjo, kuris laimėjo pirkimą, valstybės teisės normos. Nepaisant to, kokios valstybės materialioji teisė pasirinkta, turi būti užtikrinti ES reguliuojami pirkimo sutarčių aspektai, pavyzdžiui, dėl ribojimo keisti pirkimo sutartį (detaliau žiūrėti VPĮ 89 straipsnio komentarą).

Pavyzdys

Sudaromas susitarimas tarp AB LITGRID ir Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (Lenkijos perkančioji organizacija) dėl povandeninės Lenkijos – Lietuvos HVDC jungties (Harmony link) statybos. Susitarimo šalys nusprendė, kad būtent Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. vykdys visus pirkimus, kurie yra skirti bendriems perkančiųjų organizacijų poreikiams, bendram projekto suderinamumui, o tie pirkimai, kurie būtini tik konkrečiai valstybei (konkrečios perkančiosios organizacijos poreikiams), bus vykdomi atskirai. Kai vykdomi bendri pirkimai yra taikoma Lenkijos pirkimų teisė. Nepažeidžiant nurodytos taikytinos teisės, AB LITGRID turi aktyviai dalyvauti, rengiant pirkimo dokumentus, bei nurodyti imperatyviąsias teisės normas, kurios bus taikomos pirkimo sutarties vykdymo metu (tai pirkimo sutarties daliai, kuri bus vykdoma Lietuvos teritorijoje).

2) pirkimo procedūrų vidaus organizavimas, įskaitant procedūrų valdymą, numatomų pirkti prekių, paslaugų ar darbų pasiskirstymą, pirkimo ar preliminariųjų sutarčių sudarymą. Kitaip tariant, perkančiosios organizacijos turi pasiskirstyti, kuri iš perkančiųjų organizacijų atliks pirkimų procedūras ir (ar) kuriuos konkrečius procedūrų etapus, pavyzdžiui, HAPPI projekte pagrindinis pirkimas buvo vykdomas Prancūzijos centrinės perkančiosios organizacijos Prancūzijoje taikomoje elektroninėje pirkimų sistemoje^[23], kuri iš perkančiųjų organizacijų sudarys ir vykdys pirkimo sutartis, pavyzdžiui, HAPPI projekte kiekviena perkančioji organizacija buvo atskirai atsakinga už sudarytos pagrindinės pirkimo sutarties valdymą ir priežiūrą^[24].

Pavyzdys

Perkančiosios organizacijos iš Ispanijos ir Italijos sudarė susitarimą dėl konkretaus projekto bendro vykdymo. Buvo nustatyta, kad Italijos perkančioji organizacija vykdys procedūras ir sukurs dinaminę pirkimo sistemą. Dinaminės pirkimo sistemos procedūroms bei kvietimui sudaryti pagrindines pirkimo sutartis buvo nustatyta Italijos pirkimų teisė, o sudarytoms pagrindinėms pirkimo sutartims taikoma tos valstybės teisė, kurios valstybės perkančioji organizacija sudaro pagrindinę pirkimo sutartį.

Pavyzdys

Sudaromas susitarimas tarp AB LITGRID ir Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (Lenkijos perkančioji organizacija) dėl povandeninės Lenkijos – Lietuvos HVDC jungties (Harmony link) statybos. Susitarimo šalys nusprendė, jog būtent Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. vykdys visus pirkimus, kurie yra skirti bendriems perkančiųjų organizacijų poreikiams, bendram projekto suderinamumui. Kai vykdomi bendri pirkimai yra taikoma Lenkijos pirkimų teisė. Lenkijos teisė taip pat taikoma sudaromoms pirkimo sutartims, nors jos šalys yra tiek AB LITGRID, tiek Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (ir pirkimo laimėtojas).

7. VPĮ 85 straipsnio 7 dalyje yra įtvirtinta, kad VPĮ 85 straipsnio 6 dalyje nurodytame susitarime dalyvaujanti perkančioji organizacija, įsigydama prekių, paslaugų ar darbų iš perkančiosios organizacijos, atsakingos už pirkimo procedūros atlikimą, įvykdo VPĮ nustatytas pareigas.

Kita vertus, kai bendro tarpvalstybinio pirkimo šalimis yra skirtingų valstybių narių centrinės perkančiosios organizacijos, kyla poreikis papildomai susitarti, kaip perkančiosios organizacijos, kurios nėra tarpvalstybinio bendro pirkimo šalys, tačiau turi teisę pirkti iš centrinių perkančiųjų organizacijų pagal teisės normas, bendraus su centrine perkančiąja organizacija, sudariusia pirkimo sutartį ar preliminariąją sutartį, ir įsigys reikalingas prekes, paslaugas, darbus, taip pat kurios valstybės narės teisė bus taikoma šiems santykiams: centrinės perkančiosios organizacijos ar kitos valstybės narės perkančiosios organizacijos. Ši tvarka turėtų būti aptariama tarpvalstybinio bendro pirkimo šalių susitarime^[25].

Kaip nurodyta VPĮ 85 straipsnio 6 dalyje, perkančiosios organizacijos turi teisę susitarti, kurios valstybės narės teisė ir jos nuostatos yra taikomos pirkimams. Bet kuriuo atveju pirkimams taikytinos pagrindinės ES nuostatos, įskaitant Direktyvos 2014/24/ES nuostatas, kurias visos valstybės narės turėjo perkelti į nacionalinę teisę, bei tiesiogiai taikomi pirkimų principai, prekių, paslaugų, darbų tiekimo laisvė^[26].

Atsižvelgiant į tai, VPĮ 85 straipsnio 7 dalyje yra įtvirtinta pirkimų procedūrų teisėtumo prezumpcija. Kitaip tariant, tiekėjai negali ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmų ar sprendimų vien tik dėl bendrų pirkimų procedūrų, kurios buvo atliktos kitos valstybės narės perkančiosios organizacijos, vykdymo fakto. Šiuo atveju tiekėjai turėtų ginčyti tik tos kitos valstybės narės perkančiosios organizacijos atliktus veiksmus bei priimtus sprendimus pagal tos valstybės narės teisę, kurios perkančioji organizacija vykdė pirkimų procedūras (jeigu procedūras vykdo Lietuvos Respublikos perkančioji organizacija pagal Lietuvos pirkimų teisės normas, taikoma VPĮ VII skyriaus ar PĮ VII skyriaus nustatyta tvarka).

8. VPĮ 85 straipsnio 8 dalyje yra įtvirtinta skirtingų valstybių narių perkančiųjų organizacijų teisė bendrų pirkimų procedūrų vykdymui įsteigti bendrą subjektą bei teisė nustatyti to subjekto vykdomiems bendriems pirkimams taikytinas sąlygas ir tvarką.

Skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos turi teisę įsteigti juridinį asmenį, skirtą vykdyti bendrus pirkimus, nepaisant to, kokia yra to juridinio asmens teisinė forma.

VPĮ 85 straipsnio 8 dalyje yra nurodytas nebaigtinis galimų steigiamo subjekto formų sąrašas, t. y. Europos teritorinio bendradarbiavimo grupė pagal Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 1082/2006.

Pavyzdys

Lietuvos, Estijos ir Latvijos geležinkelių srityje veikiančios perkančiosios organizacijos bei šių šalių ministerijos sudarė tarptautinį susitarimą, kuriuo bendram Rail Baltica projektui vykdyti buvo įsteigtas bendras juridinis asmuo RB Rail AS, veikiantis pagal Latvijos teisę. Kadangi buvo pasirinkta, kad juridinis asmuo steigiamas Latvijoje, pasirinkta juridinio asmens forma, kuri reguliuojama būtent Latvijoje.

Skirtingų valstybių narių perkančiosios organizacijos turi susitarti dėl subjekto vykdomų bendrų pirkimų tvarkos ir taikomų teisės aktų. Taikytina teisė nustatoma įsteigto subjekto kompetentingo valdymo organo sprendimu. VPĮ 85 straipsnio 8 dalyje yra nurodytos dvi alternatyvos^[27]:

1) registruotos buveinės principas, t. y. taikomos tos valstybės narės, kurioje yra bendro subjekto registruota buveinė, nacionalinės teisės nuostatos. Šis susitarimas gali būti neterminuotas, jeigu tai nustatyta bendro subjekto steigimo dokumente, arba terminuotas, taip pat visiems subjekto vykdomiems pirkimams arba tik tam tikrų rūšių pirkimams arba vienam ar keliems atskiriems pirkimams. Pavyzdžiui, vadovaujantis Lietuvos Respublikos akcinių bendrovių įstatymo 2 straipsnio 7 dalimi, juridinio asmens, kuris yra registruotas Lietuvos Respublikoje, buveinė turi būti Lietuvos Respublikos teritorijoje.

Pavyzdys

Lietuvos, Estijos ir Latvijos geležinkelių srityje veikiančios perkančiosios organizacijos bei šių šalių ministerijos sudarė tarptautinį susitarimą, kuriuo bendram Rail Baltica projektui vykdyti buvo įsteigtas bendras juridinis asmuo RB Rail AS, veikiantis pagal Latvijos teisę. Pirkimams, kuriuos vykdo RB Rail AS yra taikomos Latvijos pirkimų teisės normos.

2) vykdomos veiklos vietos principas, alternatyviai gali būti taikomos vykdomos veiklos vietos principas, t. y. taikomos valstybės narės, kurioje bendras subjektas vykdo veiklą, nacionalinės teisės nuostatos. Kadangi juridiniai asmenys turi teisę vykdyti veiklą keliose valstybėse, turėti filialus, atstovybes, ar netgi faktinę buveinę (ne registruotą buveinę), tai objektyviai gali būti vykdoma veikla kitoje valstybėje nei subjektas yra įsteigtas. Tokiu atveju taikomos tos valstybės narės teisės normos, kurioje vykdoma veikla.

Pavyzdys

Lietuvos, Estijos ir Latvijos geležinkelių srityje veikiančios perkančiosios organizacijos bei šių šalių ministerijos sudarė tarptautinį susitarimą, kuriuo bendram Rail Baltica projektui vykdyti buvo įsteigtas bendras juridinis asmuo RB Rail AS, veikiantis pagal Latvijos teisę. Buvo nustatyta kelių skirtingų pirkimų tvarka ir taikytina teisė:

• pirkimams, kuriuos vykdo RB Rail AS pagal tarptautinį susitarimą (pavyzdžiui, galimybių studijai ar techniniam projektui), yra taikomos Latvijos pirkimų teisės normos (registruotos buveinės principas);

• pirkimams, kuriuos vykdo RB Rail AS pagal kiekvienos perkančiosios organizacijos pavedimą dėl konkrečioje valstybėje atliekamų darbų ar teikiamų paslaugų, taikomos tos valstybės teisės normos, kurios valstybės perkančiosios organizacijos pavedimą vykdo RB Rail AS (vykdomos veiklos vietos principas).

[1] Komentuojamos VPĮ 85 straipsnio nuostatos nustatytos įgyvendinant Direktyvos 2014/24/ES 39 straipsnio normas.

[2] Europos Komisijos mokymų įrankis „Joint procurement. Fact sheet“ 2008 m.

[3] European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, edited by Roberto Caranta, Albert Sanchez-Graells, Elgar commentaries, 2021, p. 438.

[4] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.

[5] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.

[6] Direktyvos 2014/24/ES preambulės 73-oji konstatuojamoji dalis.

[7] 2008 m. birželio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentas (EB) Nr. 593/2008 dėl sutartinėms prievolėms taikytinos teisės (Roma I).

[8] Europos Komisijos mokymų įrankis „Joint procurement. Fact sheet“ 2008 m.

[9] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“

[10] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.

[11] Brussels Commentary on EU Public Procurement Law, edited by Michael Steinicke, Peter L. Vesterdorf, Nomos, C.H.BECK, Hart, publishing, 2018 m., p. 510.

[12] Brussels Commentary on EU Public Procurement Law, edited by Michael Steinicke, Peter L. Vesterdorf, Nomos, C.H.BECK, Hart, publishing, 2018 m., p. 512.

[13] https://ec.europa.eu/eip/ageing/public-procurement-platform/aha-innovative-solutions/5-HAPPI-project-joint-transnational-eu-tenders_en.

[14] https://ec.europa.eu/eip/ageing/public-procurement-platform/aha-innovative-solutions/5-HAPPI-project-joint-transnational-eu-tenders_en; https://cordis.europa.eu/article/id/123432-ppi4hpc-starts-its-joint-procurement-process.

[15] Brussels Commentary on EU Public Procurement Law, edited by Michael Steinicke, Peter L. Vesterdorf, Nomos, C.H.BECK, Hart, publishing, 2018 m., p. 512.

[16] Tarptautinis susitarimas gali būti įvairių formų, pavyzdžiui, 2008 m. rugsėjo 3 d. pirkimo sutartis tarp Vokietijos ir Danijos dėl jungties per Fehmarn Belt statybos.

[17] Pavyzdžiui, susitarimas tarp AB LITGRID ir Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (Lenkijos perkančioji organizacija) dėl povandeninės Lenkijos – Lietuvos HVDC jungties (Harmony link) statybos.

[18] Europos Komisijos mokymų įrankis „Joint procurement. Fact sheet“ 2008 m.

[19] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.

[20] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.

[21] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.

[22] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.

[23] Siekiant pritraukti kaip galima daugiau dalyvių, pirkimo dokumentai buvo išversti į anglų, prancūzų ir italų kalbas, buvo skelbiami ES mastu, buvo nustatytas ilgesnis pasiūlymų pateikimo terminas, paskirtas asmuo pagalbai, leidžiama pateikti pasiūlymus ir ne Prancūzijos pirkimų elektroninėje sistemoje (Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.)

[24] Europos Komisijos 2017 m. kovo 20 d. galimybių studija „Feasibility study concerning the actual implementation of a joint cross-border procurement procedure by public buyers from different Member States“.

[25] Sanchez-Graells, Albert, Collaborative Cross-border Procurement in the EU: Future or Utopia?, 10 psl.

[26] ESTT 1981 m. vasario 17 d. sprendimas byloje Komisija prieš Italiją, C-133/80; 1987 m. liepos 9 d. sprendimas byloje CEI / Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes, C-27/86, C-28/86 ir C-29/86; 2000 m. gruodžio 7 d. sprendimas byloje Telaustria ir Telefonadress, C-324/98.

[27] European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, edited by Roberto Caranta, Albert Sanchez-Graells, Elgar commentaries, 2021, p. 445.