36 straipsnis. Rezervuota teisė dalyvauti tam tikrų paslaugų pirkimuose

1. Perkantysis subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, pirkimo dokumentuose gali nustatyti, kad sveikatos, socialinių, kultūros paslaugų, kurių BVPŽ kodai yra: 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, nuo 85000000-9 iki 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8, pirkimuose gali dalyvauti tik tiekėjai, kurie atitinka šio straipsnio 2 dalyje nurodytus reikalavimus. Tokiu atveju pirkimo sutarties trukmė negali būti ilgesnė kaip 3 metai.

2. Įmonė, kuri gali dalyvauti šio straipsnio 1 dalyje nurodytų paslaugų rezervuotame pirkime, turi atitikti visus šiuos reikalavimus:

1) jos tikslas turi būti viešosios paslaugos, susijusios su šio straipsnio 1 dalyje išvardytomis paslaugomis, teikimas;

2) jos pelnas gali būti panaudojamas tik įmonės veiklos tikslams. Pelnas gali būti paskirstomas ar perskirstomas tik atsižvelgiant į dalyvavimo įmonės valdyme veiksnius;

3) jos valdymo ar dalininkų struktūra pagrįsta darbuotojams suteikiamų nuosavybės ar dalyvavimo įmonės valdyme teisių principais arba reikalauja aktyvaus darbuotojų, paslaugų gavėjų ar suinteresuotų subjektų dalyvavimo įmonės valdyme;

4) per paskutinius 3 metus perkantysis subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, su šia įmone nebuvo sudaręs pirkimo sutarties pagal šio straipsnio reikalavimus.

3. Pirkimo dokumentuose, įskaitant skelbimą apie pirkimą, turi būti nurodyta, kad pirkimas vykdomas pagal šį straipsnį, ir reikalaujama pagrįsti, kad tiekėjas atitinka šio straipsnio reikalavimus (pateikiama tiekėjo patvirtinta deklaracija).

4. Tiekėjas, dalyvaujantis pagal šį straipsnį atliekamuose pirkimuose, pirkimo sutarčiai įvykdyti kaip subtiekėjus gali pasitelkti tik šio straipsnio 2 dalies reikalavimus atitinkančius tiekėjus.

Komentuojamame PĮ 36 straipsnyje^[1] yra įtvirtintos taisyklės, kai perkantieji subjektai, kurie yra perkančiosios organizacijos gali apriboti tiekėjų, kurie gali pateikti pasiūlymus (paraiškas), ratą pagal jų vykdomą socialinio verslo veiklą. Kitaip tariant, komentuojama norma yra leidžiama pozityvioji diskriminacija, t. y. situacija, kai įstatymas pateisina nelygiateisiškumą ir diferenciaciją, nes iš visų rinkoje veikiančių subjektų tik tam tikrai konkrečiai apibrėžtai kategorijai tiekėjų yra leidžiama dalyvauti pirkimuose. Tačiau tokia situacija yra teisėtai leidžiama tik todėl, kad būtų pasiekti ir užtikrinti kiti teisiniai gėriai, sudarantys viešąjį interesą: skatinti sveikatos, socialinių ir kultūros sektorių puoselėjimą.

Socialinio verslo ir juridinių asmenų, kurie laikomi socialinio verslo subjektais, samprata nėra įtvirtinta LR įstatymuose, tačiau teisėkūros dokumentuose^[2] nurodoma, kad socialinis verslas – ekonominė veikla, kuria siekiama visuomenei ar jos grupei naudingų tikslų ir socialinio poveikio ir iš kurios uždirbamas pelnas arba jo dalis skiriama šiam poveikiui pasiekti. Siūloma socialinio verslo subjekto samprata ir kriterijai: yra labai maža, maža arba vidutinė įmonė; siekia socialinio poveikio; metinės pajamos iš ekonominės veiklos sudaro daugiau nei 50 procentų visų socialinio verslo subjekto pajamų; daugiau nei 80 procentų iš ekonominės veiklos gauto pelno skiriama socialiniam poveikiui; ekonominės veiklos ir socialinio poveikio siekimo procesus organizuoja konsultuodamasis (suteikdami galimybę pateikti nuomonę ir pasiūlymus) su asmenimis, kuriems daromas socialinis poveikis socialinio verslo subjekto vykdoma veikla.

PĮ 36 straipsnyje reguliuojamų rezervuotų pirkimų negalima sutapatinti su PĮ 35 straipsnyje įtvirtinta taisykle, kadangi:

• PĮ 36 straipsnis taikomas tik pirkimams, kurie konkrečiai įtvirtinti PĮ 36 straipsnyje, tuo tarpu PĮ 35 straipsnis gali būti taikomas visiems pirkimo objektams, jeigu yra bent viena įmonė, atitinkanti PĮ 35 straipsnio reikalavimus, kuri teikia perkančiojo subjekto, kuris yra perkančioji organizacija, įsigyjamą pirkimo objektą (prekes, paslaugas ar darbus);
• PĮ 36 straipsnis taikomas visiems rinkoje veikiantiems subjektams, įskaitant akcines bendroves, uždarąsias akcines bendroves, kurie savo veikloje taiko PĮ 36 straipsnio principus dėl socialinio verslo, pavyzdžiui, dėl pelno reinvestavimo, darbuotojų aktyvaus dalyvavimo priimant sprendimus įmonėje. PĮ 35 straipsniu, priešingai, ūkio subjektai įpareigojami atitikti konkrečius reikalavimus dėl įdarbinamų asmenų, tačiau kitų konkrečių reikalavimų dėl veiklos vykdymo principų nenustato (detaliau žiūrėti PĮ 35 straipsnio 1 dalies komentarą).

1. PĮ 36 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos trys sąlygos, kurioms esant, galima vykdyti rezervuotus pirkimus:

• rezervuotus pirkimus galima atlikti tik dėl konkrečių paslaugų įsigijimo. PĮ 36 straipsnio 1 dalyje pateikiamas baigtinis sąrašas socialinių, sveikatos ir kultūros paslaugų, kurios gali būti perkamos pagal rezervuotus pirkimus. PĮ 36 straipsnio 1 dalyje pateikiami šių paslaugų BVPŽ kodai:

• 75121000-0 (Administracinės švietimo paslaugos),
• 75122000-7 (Administracinės sveikatos priežiūros paslaugos),
• 75123000-4 (Administracinės būsto paslaugos),
• 79622000-0 (Namų ūkio pagalbinių darbininkų parūpinimo paslaugos),
• 79624000-4 (Slaugos personalo parūpinimo paslaugos), pavyzdžiui, savivaldybės administracija perka jos teritorijoje esančių neįgaliųjų asmenų ar senolių slaugos ir priežiūros paslaugas;
• 79625000-1 (Medicinos personalo parūpinimo paslaugos), pavyzdžiui, savivaldybės administracija perka jos teritorijoje esančių asmenų, kuriems reikalinga vaistų dozavimo, padavimo ir (ar) suleidimo paslauga, medicinos darbuotojų, turinčių teisę atlikti šiuos veiksmus paslaugos;
• 80110000-8 (Ikimokyklinio ugdymo paslaugos),
• 80300000-7 (Aukštojo mokslo paslaugos),
• 80420000-4 (E.mokymosi paslaugos),
• 80430000-7 (Universitetinio suaugusiųjų švietimo paslaugos),
• 80511000-9 (Darbuotojų mokymo paslaugos), pavyzdžiui, Lietuvos darbo birža perka savo darbuotojų mokymų, kaip elgtis su pabėgėlio statusą turinčiais asmenimis, kurie kreipiasi dėl įdarbinimo ar persikvalifikavimo, paslaugas;
• 80520000-5 (Mokomosios priemonės),
• 80590000-6 (Mokymo paslaugos), pavyzdžiui, Lietuvos darbo birža perka esamų bedarbių perkvalifikavimo mokymų paslaugas;
• nuo 85000000-9 (Sveikatos priežiūros ir socialinio darbo paslaugos) iki 85323000-9 (Bendruomenės sveikatos priežiūros paslaugos), pavyzdžiui, savivaldybės administracija perka atvykimo į namus paslaugas senoliams, kai reikia senoliams suteikti skirtingą paketą paslaugų, pavyzdžiui, maisto nupirkimo, maisto pagaminimo, drabužių išskalbimo, nuvežimo į gydymo įstaigą paslaugas;
• 92500000-6 (Bibliotekų, archyvų, muziejų ir kitos kultūrinės paslaugos),
• 92600000-7 (Sportinės paslaugos),
• 98133000-4 (Narystės organizacijų teikiamos paslaugos),
• 98133110-8 (Jaunimo asociacijų teikiamos paslaugos).

• rezervuotuose pirkimuose gali dalyvauti tik konkrečius reikalavimus atitinkantys tiekėjai. Reikalavimai įtvirtinti PĮ 36 straipsnio 2 dalyje (detaliau žiūrėti PĮ 36 straipsnio 2 dalies komentarą);
• pirkimo sutarties pagal rezervuotą pirkimą trukmė negali būti ilgesnė kaip 3 metai. Nurodytas ribojimas įtvirtintas, kadangi nurodytus pasiūlymus galinčių pateikti tiekėjų ratas yra susiaurintas (sumažinta sąžininga konkurencija, apribotas tiekėjų lygiateisiškumas ir nediskriminavimas, yra įtvirtinta, kad tokių sutarčių trukmė negali viršyti 3 metų). Toks reguliavimas iš esmės atitinka ir bendrąjį viešojo pirkimo sutarčių terminą, kuris įtvirtintas VPĮ 86 straipsnio 5 dalyje (detaliau žiūrėti VPĮ 86 straipsnio 5 dalies komentarą). 

Perkantieji subjektai, kurie yra perkančiosios organizacijos, turi diskreciją nuspręsti nurodytas paslaugas pirkti bendrai pagal PĮ ar susiaurinti tiekėjų ratą ir pirkti pagal komentuojamą PĮ normą.

2. PĮ 34 straipsnio 2 dalyje įtvirtinti kriterijai, kuriuos turi atitikti tiekėjai, galintys dalyvauti rezervuotuose pirkimuose. Tiekėjas turi atitikti visus kriterijus kartu:

• tiekėjo tikslas turi būti viešosios paslaugos, susijusios su PĮ 36 straipsnio 1 dalyje išvardytomis paslaugomis (detaliau dėl konkrečių viešųjų paslaugų žiūrėti VPĮ 24 straipsnio 1 dalies komentarą), teikimas. Pati tiekėjo veikla gali būti įvairi, bet turi nukreipta į to konkretaus tikslo siekimą. Pavyzdžiui, jeigu Raudonasis kryžius surenka nenaudojamus daiktus, juos parduoda ir paskui už gautus pinigus perka maistą senoliams, tai atitinka nurodyto tikslo siekimą.
• tiekėjo pelnas gali būti panaudojamas tik įmonės veiklos tikslams. Tai nereiškia, kad įmonė neturi siekti pelno, priešingai, pelninga veikla nėra draudžiama. Pelnas gali būti paskirstomas ar perskirstomas tik atsižvelgiant į dalyvavimo įmonės valdyme veiksnius. Kitaip sakant, pelnas nėra mokamas kaip dividendai investuotojams ar dalininkams, o yra reinvestuojamas atgal į tiekėjo įmonę, į priemones, įrangą, kuri skirta veiklos tolesniam vykdymui, arba paskirstomas pagal nuopelnus, o ne pagal akcijų, pajų, dalių kiekį. Šio reikalavimo negalima sutapatinti su ne pelno siekiančių juridinių asmenų veikla, t. y. rezervuoti pirkimai neskirti išskirtinai tik ne pelno siekiantiems tiekėjams, o skirti pelno siekiantiems, tačiau socialinį verslą vykdantiems ūkio subjektams.
• tiekėjo valdymo ar dalininkų struktūra pagrįsta darbuotojams suteikiamų nuosavybės ar dalyvavimo įmonės valdyme teisių principais arba reikalauja aktyvaus darbuotojų, paslaugų gavėjų ar suinteresuotų subjektų dalyvavimo įmonės valdyme.

Šio kriterijaus tikslas yra, kad darbuotojai ne formaliai, o faktiškai dalyvautų įmonės valdyme, taip suteikiant daugiau galimybių darbuotojams daryti įtaką ir (ar) gauti dalį įmonės naudos, kadangi būtent jie yra ta dalis įmonės, kuri kuria naudą. Šiame kriterijuje išskiriamos dvi alternatyvos:

• darbuotojams suteikiamos nuosavybės ar dalyvavimo įmonės valdyme teisės. Vienas iš būdų suteikti nuosavybės teises įmonės valdyme yra darbuotojų opcionai. Darbuotojų opcionai suprantami kaip darbuotojų skatinimo arba motyvacijos priemonė, galima pagal susitarimą tarp darbdavio ir darbuotojo. Tokie opcionai suteikia darbuotojui kažkuriuo metu įsigyti (arba gauti nemokamai) įmonės, kurioje jis dirba, akcijų. Geriausia ši priemonė tuomet, kai įmonė yra listinguota biržoje, arba bent jau įmonėje yra keletas stambių akcininkų ar dalininkų, kurie nėra darbuotojai. Jei iš esmės įmonę ir toliau kontroliuotų tik vienas asmuo, tokių opcionų reikšmė bus menkesnė^[3]. 

Pavyzdys

Tiekėjas A ketina per trejus metus sukurti inovatyvų produktą, kuris, tikėtina, generuos pajamas ir pelną bendrovei. Šiuo metu bendrovė neturi pakankamai lėšų samdyti darbuotojų ir (ar) specialistų, kurie turi patirties kuriant inovacijas, dėl prašomo atlyginimo dydžio, kuris yra didesnis nei tiekėjas A gali mokėti. Dėl šios priežasties Tiekėjas A savo darbuotojams pasiūlė įsigyti, iš darbuotojams numatytų akcijų, opcioną, t. y. teisę (bet ne pareigą) po 3 metų įsigyti Tiekėjo A akcijų už 20 Eur už kiekvieną akciją. Tiekėjas A vertina, kad po 3 metų Tiekėjo A akcijų vertė bus didesnė nei 20 Eur už akciją. Tokiu būdu darbuotojas turės teisę įsigyti Tiekėjo A akcijų už prieš 3 metus sutartą kainą bei parduoti jas brangiau arba įgyti teisę į dividendus, Tiekėjo A valdymo dalį.

• darbuotojams suteikiamos teisės aktyviai dalyvauti įmonės valdyme.

Kriterijaus tikslas yra, kad darbuotojai ne formaliai, o faktiškai dalyvautų įmonės valdyme. Rezervuotų pirkimų tikslas yra apriboti tiekėjų, dalyvaujančių pirkime, ratą. Siekiant nurodytų tikslų įgyvendinimo, vien darbuotojų informavimas ir konsultavimasis su jais^[4] yra nepakankama priemonė, kad tiekėjas atitiktų nurodytą kriterijų.

Galimi darbuotojų dalyvavimo bendrovės veiklos modeliai yra, pavyzdžiui, DK 164 straipsnyje, 210-212 straipsniuose bei Lietuvos Respublikos įstatyme dėl darbuotojų dalyvavimo priimant sprendimus Europos bendrovėse; Lietuvos Respublikos įstatyme dėl darbuotojų dalyvavimo priimant sprendimus Europos kooperatinėse bendrovėse, Lietuvos Respublikos vienos valstybės ribas peržengiančio ribotos atsakomybės bendrovių jungimosi įstatyme įtvirtinta galimybė turėti balsą, sprendžiant dėl valdymo organų narių skyrimo ir pan.

• per paskutinius 3 metus perkantysis subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, kuris vykdo rezervuotą konkretų pirkimą, su šia įmone nebuvo sudaręs pirkimo sutarties pagal PĮ 36 straipsnyje nustatytus reikalavimus. Kitaip sakant, perkantysis subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, du kartus iš eilės negali sudaryti pirkimo sutarties su tuo pačiu tiekėju, kai abu pirkimai vykdomi pagal PĮ 36 straipsnį. Jeigu pirmasis pirkimas vykdomas pagal PĮ 36 straipsnį, o antrasis pagal bendras PĮ normas, tuomet tas pats tiekėjas gali dalyvauti abiejuose pirkimuose ir juose būti pripažintas laimėtoju. Šis reikalavimas įtvirtintas su tikslu, kad toliau socialinio verslo subjektas galėtų bendrai su visais rinkos dalyviais konkuruoti ir dalyvauti pirkimuose. Šis reikalavimas yra taikomas tik atitinkamo perkančiojo subjekto, kuris yra perkančioji organizacija, atžvilgiu, todėl jeigu socialinio verslo subjektas turi sudaręs pirkimo sutartį pagal rezervuotą pirkimą su vienu perkančiuoju subjektu, kuris yra perkančioji organizacija, tai nedraudžia jam sudaryti analogiškos ar kitokios pirkimo sutarties pagal rezervuotą pirkimą su kitu perkančiuoju subjektu, kuris yra perkančioji organizacija.

3. PĮ 36 straipsnio 3 dalyje įtvirtinti socialinio verslo išviešinimo ir pagrindimo reikalavimai:

• paskelbimo reikalavimas yra keliamas perkančiajam subjektui, kuris yra perkančioji organizacija, t. y. pirkimo dokumentuose, skelbime turi būti aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai nurodyta, kad vykdomas rezervuotas pirkimas ir jame gali dalyvauti tik tiekėjai, atitinkantys PĮ 36 straipsnio 2 dalies sąlygas. Šis reikalavimas visiškai atitinka PĮ 48 straipsnio 4 dalies nuostatas, kad pirkimo dokumentai turi būti tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkantysis subjektas – nupirkti tai, ko reikia (detaliau žiūrėti PĮ 48 straipsnio 4 dalies komentarą).
• tiekėjui keliamas reikalavimas tinkamai įrodyti, kad jis atitinka PĮ 36 straipsnio 2 dalies sąlygas. Pagrindinis įrodantis dokumentas, kurio reikalauja perkantysis subjektas, kuris yra perkančioji organizacija – tiekėjo deklaracija. Kita vertus, jeigu perkantysis subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, abejoja, ar tiekėjo deklaracijoje pateikti duomenys yra teisingi, jis privalo tinkamai įsitikinti tiekėjo savybėmis. Taigi, perkantysis subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, neapribojamas, o, priešingai, įpareigojamas įsitikinti, kad tiekėjai atitinka kriterijus, kurie leidžia jiems dalyvauti rezervuotuose pirkimuose (detaliau dėl tiekėjo statuso tikslinimo galimybių atitinkamai žiūrėti PĮ 58 straipsnio 5 dalies komentarą). Priešingai nei PĮ 35 straipsnio atveju, perkantieji subjektai, kurie yra perkančiosios organizacijos, negali tiesiog patikrinti VPT pateikto sąrašo^[5], o turi kreiptis į tiekėjus dėl papildomų įrodymų pateikimo, pavyzdžiui, pateikti pelno (nuostolių) ataskaitas dėl pelno reinvestavimo, darbuotojų atstovo valdymo organuose duomenis, darbuotojų opcionų duomenis ir pan.

4. PĮ 36 straipsnio 4 dalyje įtvirtintas reikalavimas, kad socialinio verslo subjekto statuso neturintis ir socialinio verslo tikslų nesiekiantis tiekėjas, pasinaudodamas kitu ūkio subjektu (kuris yra socialinio verslo subjektas), negalėtų dalyvauti rezervuotame pirkime. Kitaip sakant, visi ūkio subjektai, kurie dalyvauja rezervuotame pirkime, nepriklausomai nuo jų bendradarbiavimo formos (detaliau apie kitų ūkio subjektų pasitelkimą žiūrėti PĮ 62 straipsnio komentarą), turi atitikti PĮ 36 straipsnio 2 dalies sąlygas, o perkančioji organizacija turi patikrinti visų šių ūkio subjektų atitiktį. Tokiu būdu siekiama, kad nebūtų išvengiama komentuojamo PĮ straipsnio reikalavimų ir juo siekiamų teisinio reglamentavimo tikslų. Dėl to jame nustatyti reikalavimai taip pat taikomi ir ūkio subjektams, kurie realiai prisidės ir faktiškai vykdys bent dalį sudarytos pirkimo sutarties (bus subrangovai, subtiekėjai ar subteikėjai), nepriklausomai nuo to, ar remiamasi jų pajėgumais, ar jie pasitelkiami tik sutarties vykdymui.