4 straipsnis. Perkantysis subjektas

 

1. Pagal šį įstatymą perkančiuoju subjektu laikomas subjektas, vykdantis bent vienos rūšies iš šio įstatymo 5–11 straipsniuose nurodytų rūšių veiklą, jeigu jis:

1) yra perkančioji organizacija pagal Viešųjų pirkimų įstatymo 2 straipsnio 25 dalį;

2) yra įmonė, kuriai perkančioji organizacija gali daryti tiesioginę ar netiesioginę lemiamą įtaką dėl turimos joje nuosavybės, finansinio dalyvavimo arba įmonės veiklą reguliuojančių teisės aktų. Laikoma, kad perkančioji organizacija daro lemiamą įtaką, kai ji įmonėje tiesiogiai ar netiesiogiai:

a) valdo daugiau kaip pusę įmonės įstatinio kapitalo;

b) kontroliuoja daugiau kaip pusę balsų, kuriuos suteikia įmonės išleistos akcijos;

c) turi teisę skirti daugiau kaip pusę įmonės valdymo ar priežiūros organų narių, administracijos pareigūnų;

3) nėra nei perkančioji organizacija, nei šios dalies 2 punkte nurodyta įmonė, tačiau kompetentinga institucija jam suteikė specialiąsias arba išimtines teises vykdyti šią veiklą, kaip nustatyta šio straipsnio 2 dalyje.

 

2. Specialiosios arba išimtinės teisės – tai teisės, kurias suteikė kompetentinga institucija vienai ar kelioms įmonėms pagal įstatymus ir jų įgyvendinamuosius teisės aktus, reguliuojančius teisės verstis šio įstatymo 5–11 straipsniuose nurodyta veikla suteikimo tvarką, ir tai daro esminį poveikį kitų įmonių galimybei vykdyti tokią veiklą. Specialiosiomis arba išimtinėmis teisėmis nelaikomos teisės, suteiktos remiantis objektyviais kriterijais pagal šias viešas procedūras:

1) skelbiamą pirkimo procedūrą, atliekamą pagal Viešųjų pirkimų įstatymą, Viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymą, Lietuvos Respublikos koncesijų įstatymą arba šį įstatymą;

2) procedūrą, atliekamą pagal šio įstatymo 2 priede nurodytus teisės aktus, užtikrinant objektyviais kriterijais pagrįstą ir skaidrų atitinkamų įgaliojimų suteikimą.

Komentuojamame PĮ 4 straipsnyje^[1] įtvirtinti perkančiojo subjekto sąvoka bei kriterijai, pagal kuriuos nustatoma, ar ūkio subjektas yra perkantysis subjektas. Komentuojamų nuostatų reikšmė pirmiausia pasireiškia tuo, kad nustačius juridinio asmens kaip perkančiojo subjekto teisinį statusą, šis, pirkdamas prekes, paslaugas ar darbus, privalės vadovautis ir taikyti PĮ. Priešinga situacija susidaro tais atvejais, kai juridinis asmuo neatitiks komentuojamame straipsnyje nustatytų kriterijų.

 

1. PĮ 4 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos sąlygos, kurias nustačius, juridinis asmuo gali būti pripažintas perkančiuoju subjektu:

- ūkio subjektas turi vykdyti bent vienos rūšies iš PĮ 5–11 straipsniuose nurodytų rūšių veiklą;

- ūkio subjektas atitinka bent vieną iš šių sąlygų:

• • yra perkančioji organizacija (detaliau dėl perkančiosios organizacijos statuso žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 25 dalies komentarą);
  • yra juridinis asmuo, t. y. įmonė, kuriai perkančioji organizacija gali daryti tiesioginę ar netiesioginę lemiamą įtaką dėl turimos joje nuosavybės, finansinio dalyvavimo arba įmonės veiklą reguliuojančių teisės aktų;
  • yra juridinis asmuo, kuriam kompetentinga institucija suteikė specialiąsias arba išimtines teises vykdyti šią veiklą.

 

1.1 ūkio subjektas turi vykdyti bent vienos rūšies iš PĮ 5–11 straipsniuose nurodytų rūšių veiklą.

PĮ taikomas tik tais atvejais, kai perkantieji subjektai vykdo veiklą vadinamojo komunalinio sektoriaus srityje (detaliau žiūrėti PĮ 1 straipsnio komentarą). Dėl šios priežasties, jeigu ūkio subjektas nevykdo tokios veiklos, tuomet toks subjektas neturės perkančiojo subjekto statuso ir PĮ bus netaikomas.

Perkančiojo subjekto statusą apibrėžiančios veiklos, kurias jis turi vykdyti, detaliai įtvirtintos PĮ 5–11 straipsniuose (detaliau žiūrėti PĮ 5–11 straipsnių komentarą).

 

1.2 PĮ 4 straipsnio 1 dalies 1 punkte įtvirtinta, kad ūkio subjektas turi būti perkančioji organizacija.

PĮ 4 straipsnio 1 dalies 1 punkte nėra pateiktos perkančiosios organizacijos sampratos, o nukreipiama vadovautis VPĮ 2 straipsnio 25 dalies nuostatomis (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 25 dalies komentarą).

Įstatymų leidėjo tikslas buvo, kad visos perkančiosios organizacijos, kurios turi vadovautis vadinamuoju klasikinio sektoriaus viešųjų pirkimų reguliavimu, ir kurios vykdo komunalinio sektoriaus veiklą, automatiškai būtų priskiriamos perkantiesiems subjektams^[2].

 

1.3 PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtinta, kad ūkio subjektas turi būti juridinis asmuo, kuriam perkančioji organizacija gali daryti tiesioginę ar netiesioginę lemiamą įtaką.

PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 punkte pateikta perkančiojo subjekto, kuris yra juridinis asmuo, samprata, t. y. įmonė, kuriai perkančioji organizacija gali daryti tiesioginę ar netiesioginę lemiamą įtaką dėl turimos joje nuosavybės, finansinio dalyvavimo arba įmonės veiklą reguliuojančių teisės aktų. Vertinimas dėl perkančiojo subjekto statuso turi būti atliekamas atsižvelgiant į funkcinį metodą, t. y. svarbu ne tai, kokia juridinio asmens forma (akcinė bendrovė, uždaroji akcinė bendrovė ar kt.), o tai, kokiu tikslu buvo įsteigtas juridinis asmuo, ar jo veikla yra įgyvendinama bent dalis valstybinės valdžios arba užtikrinamos jos funkcijos^[3] (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 25 dalies komentarą).

Šiame kontekste turi būti vertinamas teisinis ir (arba) faktinis santykis, pirma, tarp juridinio asmens, kuris yra perkančioji organizacija ir, antra, kitos įmonės, kuriai daroma komentuojamoje PĮ normoje daroma įtaka. Vadinasi, jeigu santykis formuosis tarp ne perkančiosios organizacijos ir komentuojamoje PĮ normoje nurodomos įmonės, pastaroji nebus laikoma perkančiuoju subjektu. Pavyzdžiui, privatus juridinis asmuo kontroliuos įmonę, kuri užsiims transporto veikla. Tokiu atveju nebus teisinių prielaidų taikyti PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 punktą.

Pabrėžtina, kad nurodyti priklausomybės kriterijai yra alternatyvūs, kas reiškia, kad pakanka nustatyti bent vieno iš jų egzistavimą.

Vertinant ūkio subjekto finansinę ir (arba) valdymo, ir (arba) kontrolės priklausomybę nuo valstybės (savivaldybės) institucijų ar kitų perkančiųjų organizacijų, taikytinas ESTT praktikoje suformuotas priklausomumo testas: aktuali ir reali įtaka juridinio asmens valdymui, įgyvendinamos juridinio asmens strategijos ir jo veiklos priežiūros lygis; juridinio asmens valdymas ir finansavimas – kiekybinis kriterijus, o jo valdymo priežiūra – kokybinis kriterijus; bent dalinis juridinio asmens finansavimas gali būti laikomas teigiamu priklausomumo testo rezultatu^[4].

PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 punkte taip pat įtvirtinta prezumpcija, kai visais atvejais laikoma, kad perkančioji organizacija daro tiesioginę ar netiesioginę lemiamą įtaką, kai:

• perkančioji organizacija valdo daugiau kaip pusę įmonės įstatinio kapitalo;
• perkančioji organizacija kontroliuoja daugiau kaip pusę balsų, kuriuos suteikia įmonės išleistos akcijos;
• perkančioji organizacija turi teisę skirti daugiau kaip pusę įmonės valdymo ar priežiūros organų narių, administracijos pareigūnų.

Pagal ESTT praktiką subjekto valdymas yra veiksnys, apibrėžiantis jo savarankiškumą ir galimybę savarankiškai veikti rinkoje be valstybės institucijų įtakos jo priimamiems sprendimams. Netgi jei iš teisės aktų nuostatų aiškiai neiškyla valstybės teisės kontroliuoti viešųjų pirkimų vykdymą, valstybė gali šią kontrolę vykdyti mažų mažiausiai netiesiogiai. Dėl to toks subjektas priskirtinas prie valstybės kontroliuojamų^[5].

Pripažįstama, kad subjekto kontrolė egzistuoja, kai teisės normoje nustatyta arba viešojo administravimo institucijos priima sprendimus dėl gaminamų prekių kainos, kiekio, veiklos pobūdžio, krypties bei tempo, teisės centrinės administracijos atstovui likviduoti šį subjektą, galimybės viešojo administravimo institucijai vykdyti patikras vietoje, atlikti auditus bei teikti iš to išplaukiančius pasiūlymus^[6]. Be to, valdymui (kontrolei), kitaip tariant, subjekto nesavarankiškumui, prilyginamas ir tam tikras finansinės priklausomybės aspektas, t. y. atvejis, kai šis subjektas neprisiima finansinės rizikos ir valstybė finansinėmis priemonėmis gali apsaugoti jį nuo likvidavimo^[7].

Taigi, turi būti nustatytas perkančiosios organizacijos dominavimas perkančiojo subjekto veikloje, t. y. nepakanka, kad perkančioji organizacija turėtų akcijų (pajų, dalių), būtų investavusi į juridinį asmenį ar skirtų minimaliai priežiūros ar valdymo narių, o turi būti lemiama perkančiosios organizacijos finansavimo, kontrolės ar valdymo įtaka viešajam juridiniam asmeniui.

PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtinta tiesioginė ir netiesioginė įtaka:

• tiesioginė įtaka suprantama, kai perkančioji organizacija savarankiškai viena daro įtaką;
• netiesiogine įtaka laikoma, kai ne viena perkančioji organizacija, bet kelios perkančiosios organizacijos kartu daro lemiamą įtaką^[8] arba kai perkančioji organizacija daro įtaką per kitą juridinį asmenį, t. y. valdo juridinį asmenį, kuris daro įtaką perkančiajam subjektui.

Kaip nurodyta, įtaką gali daryti tik perkančiosios organizacijos, t. y. subjektai, atitinkantys VPĮ 2 straipsnio 25 dalies sąlygas, todėl jeigu įtaką daro kiti fiziniai ar juridiniai asmenys ar perkantieji subjektai (PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 ar 3 punkto sąlygas atitinkantys subjektai) ir nėra kitų šiame straipsnyje nurodytų sąlygų, tuomet juridinis asmuo neatitinka perkančiojo subjekto sampratos.

PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtinta perkančiojo subjekto samprata nuo perkančiosios organizacijos sampratos skiriasi tuo, kad pagal PĮ juridinis asmuo vykdo veiklą, kuri yra komercinio ar pramoninio pobūdžio, kai tuo tarpu perkančiosios organizacijos statuso vienas iš elementų yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio veikla (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 25 dalies komentarą)^[9]. Jeigu viešasis juridinis asmuo vykdo tiek komercinę veiklą, tiek nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio veiklą, tokiu atveju paprastai viešasis juridinis asmuo atitiks visus perkančiosios organizacijos statuso kriterijus^[10], t. y. bus laikomas ne tik perkančiuoju subjektu, bet ir perkančiąja organizacija, taikant, be kita ko, ir PĮ 4 straipsnio 1 dalies 1 punktą.

Lietuvoje perkančiojo subjekto pagal PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 punktą pavyzdys yra UAB Vilniaus kogeneracinė jėgainė, UAB Kauno kogeneracinė jėgainė ir kt.

 

1.4 PĮ 4 straipsnio 1 dalies 3 punkte įtvirtinta, kad ūkio subjektas turi būti juridinis asmuo, tačiau kompetentinga institucija jam suteikė specialiąsias arba išimtines teises vykdyti PĮ 5–11 straipsniuose nurodytą veiklą.

PĮ 4 straipsnio 1 dalies 3 punkte pateikta perkančiojo subjekto, kuris yra juridinis asmuo, samprata, t. y. įmonė:

• kuri nėra perkančioji organizacija pagal VPĮ 2 straipsnio 25 dalį;
• kurios nevaldo ir jai nedaro įtakos perkančiosios organizacijos (detaliau žiūrėti PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 punkto komentarą);
• kuriai kompetentinga institucija suteikė specialiąsias arba išimtines teises vykdyti PĮ 5–11 straipsniuose nurodytą veiklą, kaip nustatyta PĮ 4 straipsnio 2 dalyje (detaliau dėl išimtinės ar specialiosios teisės žiūrėti PĮ 4 straipsnio 2 dalies komentarą).

PĮ 4 straipsnio 1 dalies 3 punkte perkančiojo subjekto samprata apima juridinius asmenis, kurie gali įgyti tam tikra prasme prioritetinę teisinę ir faktinę padėtį, lyginant su kitais rinkos dalyviais, dėl jiems suteiktos išimtinės ar specialiosios teisės vykdyti konkrečią veiklą apibrėžtoje geografinėje teritorijoje. Būtent šios teisės suteikimas privilegijuoja ūkio subjektus prieš kitus ūkio subjektus, veikiančius konkurencinėje rinkoje.

Šiuo atveju svarbu ne tai, kokia juridinio asmens forma (akcinė bendrovė, uždaroji akcinė bendrovė ar kt.), bet kokiu tikslu buvo įsteigtas juridinis asmuo ir kad jam įstatymų nustatyta tvarka buvo suteiktos išimtinės ar specialios teisės.

 

2. PĮ 4 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta specialiosios arba išimtinės teisės samprata, sąlygos bei išimtys, kada teisių suteikimas neatitinka specialiosios arba išimtinės teisės sampratos.

PĮ 4 straipsnio 2 dalyje įtvirtintos specialiosios arba išimtinės teisės terminai vartojami kaip sinonimai. Specialioji teisė apima tuos atvejus, kai ji suteikiama dviem ir daugiau ūkio subjektų, o išimtinė teisė suteikiama tik vienam ūkio subjektui^[11].

Laikoma, kad juridiniam asmeniui yra suteikiama specialioji arba išimtinė teisė, kai yra šios sąlygos kartu:

• teisę suteikia kompetentinga institucija.

PĮ 4 straipsnio 2 dalyje nėra įtvirtinta, kas laikoma kompetentinga institucija, tačiau vertintina, kad bet kuriuo atveju tai turi būti perkančioji organizacija. Kompetentingų institucijų sąrašas nėra nustatytas ar baigtinis, todėl tai gali būti ir Lietuvos Respublikos Vyriausybė, ir ministerija, ir kita perkančioji organizacija.

• teisė suteikiama pagal įstatymus ir jų įgyvendinamuosius teisės aktus, reguliuojančius teisės verstis PĮ 5–11 straipsniuose nurodyta veikla suteikimo tvarką.

Tai reiškia, kad specialioji ar išimtinė teisė yra suteikiama tokia tvarka, kai nėra užtikrinami objektyvūs juridinio asmens pasirinkimo kriterijai, apie specialiosios ar išimtinės teisės suteikimą nėra skelbiama viešai ir nėra sudaromos galimybės ūkio subjektams varžytis dėl tokios teisės įgijimo. Kaip aptariama toliau PĮ 4 straipsnio 2 dalies komentare, perkančiuoju subjektu negali būti pripažintas juridinis asmuo, kuriam specialioji ar išimtinė teisė suteikiama pagal konkurencingą procedūrą, pavyzdžiui, koncesijos pagrindu.

Specialioji ar išimtinė teisė suteikiama įvairiais būdais, pavyzdžiui, pavedama Vyriausybei įpareigoti ūkio subjektą teikti konkrečias paslaugas^[12], nustatoma įstatymu^[13] ar pan.

• teisė suteikiama vienam ar keliems juridiniams asmenims ir daro esminį poveikį kitų įmonių galimybei vykdyti tokią veiklą.

Tai reiškia, kad specialioji ar išimtinė teisė suteikiama itin ribotam skaičiui ūkio subjektų. Kitiems subjektams dėl kompetentingos institucijos suteiktų išimtinių ar specialiųjų teisių teisiškai ir faktiškai yra itin sudėtinga ar visiškai neįmanoma vykdyti analogiškos veiklos, apibrėžtos PĮ 5–11 straipsniuose. Jeigu teisė būtų suteikta neribotam skaičiui teikėjų, tuomet ji prarastų savo išimtinumo, specifiškumo pobūdį. Taip pat, jeigu teisė būtų suteikta visiems jos prašantiems ūkio subjektams, atitinkantiems imperatyvius reikalavimus, tuomet niekaip nebūtų suvaržoma rinkos konkurencija, nedaroma įtaka kitų įmonių galimybei vykdyti tokią veiklą^[14]. Pavyzdžiui, ESTT Leased Lines byloje^[15] buvo nustatyta, kad paslaugoms teikti^[16] buvo reikalinga gauti licenciją iš Didžiosios Britanijos. Didžiosios Britanijos kompetentinga institucija suteikė daugiau nei 100 licencijų skirtingiems teikėjams, teikti paslaugas Didžiosios Britanijos viduje, todėl visi telekomunikacijų paslaugų tiekėjai nebuvo laikomi perkančiaisiais subjektais.

PĮ 4 straipsnio 2 dalies prasme išimtinės ar specialiosios teisės sampratai neturi reikšmės veiklai vykdyti suteikiami imperatyvaus pobūdžio įpareigojimai, pavyzdžiui, tai, kad ūkio subjektui suteikiama teisės patekti į teritoriją jos eksploatavimo tikslais, suteikiama teisė tiesti tinklus privačiame sklype arba po valstybiniais keliais^[17].

PĮ 4 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta prezumpcija, kai esant nurodytoms sąlygoms kartu, nelaikoma, kad suteikta išimtinė ar specialioji teisė:

• teisė suteikiama pagal skelbiamą pirkimo procedūrą, atliekamą pagal VPĮ, GPĮ, Koncesijos įstatymą arba PĮ. Kitaip sakant, jeigu yra vykdomos subjekto atrankos procedūros, kurioms būdingas konkurencijos užtikrinimas, skaidrumas ir objektyvūs atrankos kriterijai bei griežtai reguliuojamos atrankos vykdytojų teisės ir pareigos, tuomet nelaikoma, kad atrankos laimėtojui suteikiamos išimtinės ar specialios teisės. Be to, tokiu būdu atrinkti ūkio subjektai neįgyja neterminuotos teisės, t. y. išimtinė ar specialioji teisė ūkio subjektui nustatyta tik tam tikram terminui, pavyzdžiui, 3 metams viešųjų pirkimų atveju (detaliau žiūrėti VPĮ 86 straipsnio 5 dalies komentarą), 15 metų koncesijų sutarties atveju^[18] ir pan.
• teisė suteikiama pagal procedūrą, atliekamą pagal PĮ 2 priede nurodytus teisės aktus, užtikrinant objektyviais kriterijais pagrįstą ir skaidrų atitinkamų įgaliojimų suteikimą.

Specialiosiomis arba išimtinėmis teisėmis, nurodytomis PĮ 4 straipsnio 2 dalyje, nelaikomi įgaliojimai, suteikiami pagal šiuose teisės aktuose apibrėžtas objektyviais kriterijais pagrįstas ir skaidrias procedūras:

• Teisės plėtoti gamtinių dujų sistemas ir gamtinių dujų įrenginius suteikimas Lietuvos Respublikos gamtinių dujų įstatyme nustatyta tvarka. Gamtinių dujų įstatymo 20 straipsnyje yra apibrėžta, kad šią veiklą turi teisę vykdyti visi subjektai, gavę licenciją ar leidimą. Licencijos ir leidimai išduodami vadovaujantis veiklos saugumo, patikimumo ir nediskriminavimo principais, nesiekiant apriboti rinkos dalyvių skaičiaus ir neterminuotam laikui. Tai detaliau reguliuojama Gamtinių dujų perdavimo, skirstymo, laikymo, skystinimo, tiekimo ir rinkos operatoriaus licencijavimo taisyklėse, patvirtintose Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2018 m. sausio 17 d. nutarimu Nr. 65. Licencijas išduoda ir jų sąrašą viešina Valstybinė energetikos reguliavimo tarnyba^[19].
• Leidimų plėtoti elektros energijos gamybos pajėgumus išdavimas pagal Lietuvos Respublikos energetikos įstatyme ar Lietuvos Respublikos atsinaujinančių išteklių energetikos įstatyme nustatytas procedūras. Energetikos įstatymo bei Atsinaujinančių išteklių energetikos įstatymo 16 straipsnyje yra apibrėžti leidimai plėtoti elektros energijos gamybos pajėgumus ir tiesti tiesioginę liniją. Leidimus išduoda ir juos administruoja Valstybinė energetikos inspekcija prie Energetikos ministerijos^[20].
• Teisės teikti pašto paslaugą suteikimas Lietuvos Respublikos pašto įstatyme nustatyta tvarka. Pašto įstatymo 7 straipsnyje nurodyta, kad paslaugas gali teikti bet kuris ūkio subjektas, jeigu tinkamai informuoja Ryšių reguliavimo tarnybą. Ši nuostata netaikoma suteikiant įpareigojimą teikti universaliąją pašto paslaugą. Universalioji pašto paslauga – teisės aktų nustatytos kokybės pašto paslauga, kuri už prieinamą kainą turi būti teikiama visoje Lietuvos Respublikos teritorijoje visiems tokią paslaugą pageidaujantiems gauti naudotojams. Universaliosios pašto paslaugos teikėjas – pašto paslaugos teikėjas, Lietuvos Respublikos Vyriausybės įpareigotas teikti universaliąją pašto paslaugą Lietuvos Respublikos teritorijoje – Lietuvos paštas^[21].
• Leidimų naudoti angliavandenilių išteklius išdavimas Lietuvos Respublikos žemės gelmių įstatyme nustatyta tvarka. Žemės gelmių įstatymo 6 straipsnyje nustatyti leidimai naudoti angliavandenilių išteklius.
• Viešojo paslaugų pirkimo sutarčių, kaip apibrėžta Europos Parlamento ir Tarybos 2007 m. spalio 23 d. Reglamente (EB) Nr. 1370/2007 dėl keleivinio geležinkelių ir kelių transporto viešųjų paslaugų, panaikinančiame Tarybos reglamentus (EEB) Nr. 1191/69 ir (EEB) Nr. 1107/70 (OL L 315, 2007, p. 1), keleivinio miesto autobusų, tramvajų, geležinkelių ar metro transporto viešosioms paslaugoms teikti sudarymas konkurso tvarka pagal šio reglamento 5 straipsnio 3 dalį, jeigu šių sutarčių trukmė atitinka šio reglamento 4 straipsnio 3 ar 4 dalyje nustatytą viešojo paslaugų pirkimo sutarčių trukmę (detaliau apie šio reglamento taikymo sritį ir reikalavimus žiūrėti PĮ 16 straipsnio 10 punkto komentarą).

---

 

 

---