27 straipsnis. Veiklos, tiesiogiai veikiamos konkurencijos

 

1. Šio įstatymo reikalavimai netaikomi pirkimams, skirtiems šio įstatymo 5–11 straipsniuose nurodytai veiklai vykdyti, jeigu perkantysis subjektas arba įgaliotos valstybės institucijos, pagal savo kompetenciją pateikę šio įstatymo 28 straipsnyje nurodytą prašymą, gali įrodyti, kad šią veiklą tiesiogiai veikia konkurencija rinkose, į kurias patekti nėra jokių apribojimų, ir projekto konkursams, rengiamiems šiai veiklai vykdyti toje geografinėje vietovėje. Šioje dalyje nurodyta atitinkama veikla gali būti suprantama kaip tam tikro didesnio sektoriaus veiklos dalis arba veikla, vykdoma tam tikroje teritorijoje.

 

2. Šio straipsnio 1 dalyje nurodytas vertinimas nedaro poveikio taikant konkurenciją reglamentuojančių teisės aktų nuostatas ir yra atliekamas atsižvelgiant į atitinkamų rūšių veiklos rinką ir atitinkamos rinkos geografinę aprėptį.

 

3. Taikant šio straipsnio 1 dalį ir sprendžiant, ar veiklą tiesiogiai veikia konkurencija rinkose, vadovaujamasi kriterijais, atitinkančiais Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo nuostatas dėl konkurencijos. Tokie kriterijai paprastai yra atitinkamų produktų arba paslaugų ypatybės, alternatyvūs produktai arba paslaugos, kurie gali būti pakeičiami paklausos ir pasiūlos požiūriu, kainos ir esamas ar galimas daugiau kaip vienas atitinkamų produktų ar paslaugų teikėjas.

 

4. Atitinkamos rinkos geografinė aprėptis yra teritorija, kurioje egzistuoja atitinkamų ūkio subjektų tiekiamų produktų ar teikiamų paslaugų pasiūla bei paklausa, kurioje konkurencijos sąlygos yra palyginti vienodos ir kuri gali būti atskirta nuo kaimyninių teritorijų, kuriose vyraujančios konkurencijos sąlygos yra pastebimai skirtingos. Atliekant šio straipsnio 1 dalyje nurodytą vertinimą, atsižvelgiama į atitinkamų produktų arba paslaugų objektyvias charakteristikas ir paskirtį, kliūtis, ribojančias ūkio subjektų patekimą į rinką, arba paklausos bei pasiūlos struktūrą tiriamoje rinkoje, ūkio subjektų užimamą rinkos dalį pradinėje geografinėje teritorijoje ir kaimyninėse teritorijose arba reikšmingus kainų skirtumus.

 

5. Laikoma, kad patekti į rinką nėra jokių apribojimų, jeigu yra įgyvendinti ir taikomi šio įstatymo 3 priede nurodytų Europos Sąjungos teisės aktų reikalavimai. Jeigu negalima daryti prielaidos, kad patekti į rinką galima nevaržomai, turi būti įrodyta, kad patekti į atitinkamą rinką galima laisvai.

Komentuojamame PĮ 27 straipsnyje^[1] yra įtvirtinta išimtis, kai netaikomas PĮ dėl to, kad perkančiojo subjekto veikla ar jos dalis, įtvirtinta PĮ 5-11 straipsniuose, jo veiklos teritorijoje tiesiogiai veikiama konkurencijos.

PĮ įtvirtintos pirkimo taisyklės, kai perkantieji subjektai vykdo pirkimus, skirtus veiklai, įtvirtintai PĮ 5-11 straipsniuose. Kita vertus, jeigu veikla, kurią vykdo perkantysis subjektas, yra veikiama konkurencijos, tuomet perkantiesiems subjektams neturi būti apsunkinamos veikimo konkurencinėje rinkoje sąlygos, nustatant reikalavimą taikyti PĮ procedūras.

PĮ 27 straipsnio išimtis reglamentuojama, atsižvelgiant į PĮ tikslus. PĮ nuostatos įtvirtintos perkantiesiems subjektams, kadangi jie dėl suteiktos specialiosios ar išimtinės teisės vykdyti veiklą nepatenka į konkurencinę rinką, gali pasinaudoti valdžios suteikiamomis privilegijomis. Taigi, tuo atveju, kai perkantysis subjektas dėl pačios rinkos pobūdžio turi konkuruoti su kitais rinkos dalyviais, jis objektyviai netenka bet kokių privilegijų, todėl ir PĮ nuostatų taikymas nebeužtikrina siekiamo tikslo^[2].

Šis teisinis reguliavimas taikomas tiek tais atvejais, kai perkantysis subjektas yra perkančioji organizacija (tuomet pagal VPĮ 8 straipsnio 1 dalies 2 punktą perkančioji organizacija taip pat neturi taikyti ir VPĮ nuostatų), tiek ir tada, kai perkantysis subjektas neatitinka perkančiosios organizacijos statuso kriterijų (detaliau žiūrėti PĮ 4 straipsnio 1 dalies 2 ir 3 punktų komentarą), kadangi šiam perkančiajam subjektui taikomos PĮ nuostatos tik dėl vykdomos veiklos išimtinio pobūdžio (išimtinės teisės teikti paslaugas ir vykdyti veiklą).

PĮ 27 straipsnyje įtvirtinta išimtis netaikoma, jeigu perkantysis subjektas išimtines teises įgijo konkurencingos procedūros metu, kadangi tokiems subjektams ir taip netaikomas PĮ teisinis režimas, ir, priešingai – taikoma, jeigu išimtinės teisės suteiktos teisės aktu^[3].

Pagal šią išimtį kitose ES valstybėse narėse buvo pasinaudota teise netaikyti PĮ normų, pavyzdžiui, pašto sektoriuje Lenkijoje, Vengrijoje, Austrijoje ir kt.^[4].

 

1. PĮ 27 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos sąlygos, kurioms esant visoms kartu, pirkimams gali būti netaikomos PĮ normos:

1.1. veiklą tiesiogiai veikia konkurencija.

Taigi, perkantysis subjektas teikia prekes, vykdo darbus ir teikia paslaugas, kuriuos toje pačioje rinkoje teikia ir kiti ūkio subjektai bei jie varžosi dėl vartotojų ir (ar) naudotojų.

Veikla turi būti suprantama kaip PĮ 5-11 straipsniuose įtvirtinta perkančiojo subjekto vykdoma veikla (detaliau žiūrėti PĮ 5-11 straipsnių komentarą). Atitinkama veikla gali būti didesnio sektoriaus veiklos dalis arba gali būti vykdoma tik tam tikrose atitinkamos ES valstybės narės dalyse^[5].

 

Pavyzdys

Perkantysis subjektas vykdo elektros energetikos veiklą tik Klaipėdos miesto ir rajono savivaldybėse, o toje teritorijoje veikia ir daugiau elektros energetikos veiklą vykdančių subjektų, tuomet būtent tik Klaipėdos miesto ir rajono savivaldybėse laikoma, kad veiklą tiesiogiai veikia konkurencija, tačiau šis išaiškinimas nėra išplečiamas visos Lietuvos teritorijos mastu.

 

Pavyzdys

Pašto sektoriuje veikiantis perkantysis subjektas vykdo universalių pašto paslaugų^[6] bei siuntų vežimo paslaugas. Lietuvos teritorijoje siuntų vežimo paslaugas vykdo dar keli privatūs ūkio subjektai, tačiau jie nevykdo universalios pašto paslaugos. Siuntų vežimo paslaugos sudaro dalį pašto sektoriaus veiklos, bet ši dalis gali būti tiesiogiai veikiama konkurencijos ir būtent šiai daliai gali būti taikomas PĮ 27 straipsnis. Analogiška situacija buvo susiklosčiusi, pavyzdžiui, Lenkijoje^[7].

 

Tiesioginis konkurencijos poveikis turėtų būti vertinamas remiantis objektyviais kriterijais, atsižvelgiant į atitinkamo sektoriaus arba jo atitinkamų dalių specifines charakteristikas^[8]. Konkurencijos poveikio vertinimas atliekamas panašiai kaip pagal konkurencijos teisę, pavyzdžiui, dėl dominavimo rinkoje, todėl kriterijai nustatomi, vadovaujantis SESV normomis. Tiesioginį konkurencijos poveikį vertina Europos Komisija pagal perkančiojo subjekto ar ES valstybės narės pateiktus duomenis. Pirmiausiai atliekama rinkos analizė (detaliau žiūrėti PĮ 27 straipsnio 3 dalies komentarą): prekių charakteristikos, pasiūla ir paklausa, rinkos struktūra, kainos, pelnas ir kita^[9] bei geografinės rinkos nustatymas. Jeigu veikla vykdoma ne visoje teritorijoje, būtina nurodyti konkrečią teritoriją (geografinę rinką), kurioje perkantysis subjektas vykdo veiklą ir kuri yra tiesiogiai veikiama konkurencijos (detaliau dėl geografinės rinkos žiūrėti PĮ 27 straipsnio 4 dalies komentarą) ^[10].

 

1.2. į rinką patekti nėra jokių apribojimų.

Įstatymų leidėjas nustatė prezumpciją, kad į rinką patekti nėra jokių apribojimų, kai yra įgyvendinti ir taikomi PĮ 3 priede nurodytų ES teisės aktų reikalavimai (detaliau žiūrėti PĮ 27 straipsnio 5 dalies komentarą). Jeigu negali būti taikoma prezumpcija, tuomet Europos Komisija vertina, ar teisiškai ir faktiškai nėra apribojimų patekti į rinką (detaliau žiūrėti PĮ 27 straipsnio 5 dalies komentarą).

 

1.3. perkantysis subjektas arba įgaliotos valstybės institucijos pagal savo kompetenciją pateikė PĮ 28 straipsnyje nurodytą prašymą (detaliau žiūrėti PĮ 28 straipsnio komentarą).

Tai reiškia, kad pats perkantysis subjektas ar netgi ES valstybė narė neturi diskrecijos spręsti dėl konkrečios veiklos priskirtinumo PĮ 27 straipsnio išimčiai, o tai atlieka tik Europos Komisija, detaliai įvertinusi visas perkančiojo subjekto ar ES valstybės narės pateiktas aplinkybes bei įrodymus.

 

2. PĮ 27 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta taisyklė, kad Europos Komisijos atliktas vertinimas dėl PĮ 27 straipsnio taikymo negali turėti įtakos kitiems Europos Komisijos vertinimams.

Kitaip sakant, jeigu Europos Komisija ar kita Konkurencijos taryba atlieka kitą tyrimą, pavyzdžiui, dėl dominavimo rinkoje ar pranešimo apie koncentraciją procedūros pagal Konkurencijos įstatymo 8-11 straipsnius, tai tose procedūrose dalyvaujantis subjektas negali pateikti vertinimo, atlikto dėl PĮ 27 straipsnio taikymo, ir reikalauti pripažinti jį kaip tinkamą įrodymą ar kaip argumentą, kad jau buvo atliktas tyrimas ir yra nustatyta konkurencinė rinka.

 

3. PĮ 27 straipsnio 3 dalyje yra apibrėžti kriterijai, nustatant veiklos rinką ir tai, ar ją veikia tiesioginė konkurencija.

3.1. Atitinkamos rinkos nustatymas.

Komisijos 2016 m. spalio 10 d. įgyvendinimo sprendimo (ES) 2016/1804 dėl Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/25/ES dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų 34 ir 35 straipsnių taikymo išsamių taisyklių (pranešta dokumentu Nr. C(2016) 6351) I priede yra detalizuojami atitinkamos rinkos nustatymo kriterijai.

Atitinkama produkto rinka^[11] apima visus produktus ir (arba) paslaugas, kurias dėl jų savybių, kainų ir vartojimo paskirties vartotojas laiko lygiavertėmis arba pakaitalais^[12]. Pateikiamas pavyzdinis sąrašas veiksnių, kurie paprastai yra laikomi svarbiais, apibrėžiant atitinkamą prekės rinką:

• atitinkamų produktų ir (ar) paslaugų savo ir kryžminis paklausos elastingumas,
• bet koks produktų galutinio panaudojimo skirtumas,
• dviejų produktų kainų skirtumai,
• išlaidos, patiriamos vieno produkto vartojimą pakeičiant kitu potencialiai konkuruojančiu produktu,
• vartotojų nustatyta arba įtvirtinta pirmenybė kuriam nors produkto tipui arba kategorijai,
• produktų klasifikavimas (profesinių asociacijų nomenklatūros ir t. t.).

 

3.2. Konkurencijos veikimo nustatymas ir kriterijai.

ES valstybė narė ar perkantysis subjektas gali remtis atitinkamos veiklos srityje kompetentingos nepriklausomos nacionalinės valdžios institucijos priimta motyvuota ir pagrįsta nuomone dėl konkurencinio poveikio veiklai ar veiklos daliai.

Jeigu nėra kompetentingos institucijos išvados, konkurencijos poveikio vertinimas atliekamas pagal konkurencijos teisę, todėl kriterijai nustatomi, vadovaujantis SESV konkurencijos normomis (SESV 101–102 straipsniai). Kriterijai paprastai yra atitinkamų produktų arba paslaugų ypatybės, alternatyvūs produktai arba paslaugos, kurie gali būti pakeičiami paklausos ir pasiūlos požiūriu, kainos ir esamas ar galimas daugiau kaip vienas atitinkamų produktų ar paslaugų teikėjas.

Taigi, sprendžiant dėl konkurencinio poveikio, analizuojamos šios aplinkybės: prekei ir (ar) paslaugai reikalingų žaliavų tiekėjų skaičius, prekių ir (ar) paslaugų platinimo kanalų ir aptarnavimo centrų skaičius, klientų skaičių, prekių ir (ar) paslaugų rinkos dalį, kurią užima perkantysis subjektas, kurią dalį užima perkančiojo subjekto konkurentai, prekių ir (ar) paslaugų kainų skirtumai.

 

4. PĮ 27 straipsnio 4 dalyje yra nurodoma, kaip turi būti nustatoma geografinė perkančiojo subjekto veiklos rinka.

Atitinkama geografinė rinka^[13] yra teritorija, kurioje konkretūs subjektai prisideda prie produktų ir paslaugų pasiūlos ir paklausos, kurioje konkurencijos sąlygos yra pakankamai vienodos ir kuri skiriasi nuo su ja besiribojančių teritorijų ypač tuo, kad konkurencijos sąlygos jose yra akivaizdžiai skirtingos.

Geografinės rinkos nustatymas yra itin svarbus, kadangi tik šioje konkrečiai apibrėžiamoje dalyje gali būti nustatomas konkurencijos veikimas ir taikomas PĮ 27 straipsnis. Kaip minėta pirmiau (detaliau žiūrėti PĮ 27 straipsnio 1 dalies komentarą), tai būtina nustatyti, nes konkurencija gali veikti nebūtinai visą ES valstybės narės teritoriją, tai gali būti ir ES valstybės narės teritorijos dalis ar apimti daugiau nei vienos ES valstybės narės teritoriją.

Prie atitinkamos geografinės rinkos nustatymui reikšmingų veiksnių priskiriami:

• konkrečių produktų arba paslaugų pobūdis ir ypatybės,
• patekimo į rinką kliūtys,
• vartotojų pasirinkimas,
• ryškūs atskirų rinkos dalių skirtumai arba esminiai kainos skirtumai besiribojančiose teritorijose,
• transporto išlaidos.

 

5. PĮ 27 straipsnio 5 dalyje yra apibrėžta, kada laikoma, kad į rinką patekti nėra kliūčių.

PĮ 27 straipsnio 5 dalyje apibrėžtos dvi skirtingos situacijos:

• prezumpcija, kad nėra kliūčių patekti į rinką – yra įgyvendinti ir taikomi PĮ 3 priede nurodytų ES teisės aktų reikalavimai, t. y.:

• Europos Parlamento ir Tarybos 1994 m. gegužės 30 d. direktyva 94/22/EB dėl leidimų žvalgyti, tirti ir išgauti angliavandenilius išdavimo ir naudojimosi jais sąlygų (OL L 164,  1994, p. 3), kai šios direktyvos normos perkeltos į nacionalinę teisę ir taikomos perkantiesiems subjektams, veikiantiems naftos ar dujų gavybos srityje.

 

• Europos Parlamento ir Tarybos 1997 m. gruodžio 15 d. direktyva 97/67/EB dėl Bendrijos pašto paslaugų vidaus rinkos plėtros bendrųjų taisyklių ir paslaugų kokybės gerinimo (OL L 52, 1997, p. 3), kai šios direktyvos normos perkeltos į nacionalinę teisę ir taikomos perkantiesiems subjektams, veikiantiems pašto paslaugų srityje.

 

• Europos Parlamento ir Tarybos 2009 m. liepos 13 d. direktyva 2009/72/EB dėl elektros energijos vidaus rinkos bendrųjų taisyklių, panaikinanti Direktyvą 2003/54/EB (OL L 211,  2009, p. 55), kai šios direktyvos normos perkeltos į nacionalinę teisę ir taikomos perkantiesiems subjektams, veikiantiems elektros gamybos, perdavimo ar paskirstymo srityje.

 

• Europos Parlamento ir Tarybos 2009 m. liepos 13 d. direktyva 2009/73/EB dėl gamtinių dujų vidaus rinkos bendrųjų taisyklių, panaikinanti Direktyvą 2003/55/EB (OL L 221,  2009, p. 94), kai šios direktyvos normos perkeltos į nacionalinę teisę ir taikomos  perkantiesiems subjektams, veikiantiems dujų ar šilumos perdavimo ar paskirstymo srityje.

 

• Europos Parlamento ir Tarybos 2012 m. lapkričio 21 d. direktyva 2012/34/ES, kuria sukuriama bendra Europos geležinkelių erdvė (OL L 343, 2009, p. 32), kai šios direktyvos normos perkeltos į nacionalinę teisę ir taikomos perkantiesiems subjektams, veikiantiems krovininio geležinkelių transporto srityje, ir perkantiesiems subjektams, veikiantiems tarptautinio keleivių vežimo geležinkelių transportu srityje.

Europos Komisija vertina, ar ES valstybė narė tinkamai perkėlė ir įgyvendino nurodytas direktyvas. Jeigu kompetentinga ES valstybės narės institucija nustato, kad direktyvos buvo tinkamai įgyvendintos, Europos Komisijai tenka pareiga pagrįsti, kad ES valstybė narė netinkamai perkėlė ir įgyvendino nurodytas direktyvas^[14].

Taip pat nėra keliami reikalavimai, kad faktiškai būtų pritaikytos direktyvos konkrečiai situacijai, o pakanka tik pačių direktyvų perkėlimo į nacionalinę teisę^[15]. Kitaip sakant, laikytina, kad vien teisinių priemonių, kurios užtikrina konkurenciją, įtvirtinimas yra pakankamas taikyti PĮ 27 straipsnio nuostatas.

• prezumpcijos nėra ir ES valstybė narė turi įrodyti, kad nėra kliūčių patekti į rinką.

ES valstybė narė turi įrodyti, kad teisiškai ir faktiškai nėra ribojimų patekti į rinką.

Reikalavimas, kad teisiškai nebūtų ribojimų, reiškia, jog ES valstybėje narėje neturi būti teisės aktų, kuriuose būtų įtvirtinti ribojimai. Šis reikalavimas netaikomas teisės aktams, kurie įtvirtina privalomus ribojimus, kurie susiję su veiklos kokybe, ar kitus tinkamai pagrįstus ribojimus, pavyzdžiui, dėl veiklos vykdytojo kompetencijos ar finansinių pajėgumų^[16]. Taip pat galima, priešingai, pateikti teisės aktų nuostatas, kuriomis liberalizuojami veiklos vykdymo reikalavimai^[17].

Reikalavimas, kad faktiškai nebūtų ribojimų, reiškia, jog neturi būti natūralių monopolijų, netgi jeigu nėra įtvirtintų teisės aktų ribojimų. Pavyzdžiui, vandens tiekimas vandentiekio vamzdynais ar elektros energijos tiekimas elektros tinklais būtų laikomi natūralia monopolija, kadangi tik vienas subjektas valdytų nurodytus tinklus, nors teisės aktais nėra ribojamas patekimas į nurodytą rinką.

Kiti ribojimai patekti į rinką gali būti patekimo kaštai, MTEP veiklos, kad subjektas patektų į rinką kaštai, specifinių standartų reikalavimų atitiktis, apribojimai, atsirandantys dėl patentų, pažangiosios patirties ir kitų intelektualinės nuosavybės teisių tokiose rinkose, apribojimai, atsirandantys dėl licencijų tokioms teisėms išdavimo; medžiagų, reikalingų veiklos vykdymui, ribotas prieinamumas, importo kvotos ir prekybos tarifinės bei netarifinės kliūtys, masto ekonomijos principo taikymas^[18].

---

 

---