Šio straipsnio komentaras atnaujintas atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktikos, Europos Komisijos, Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos pasikeitimus ir parengtas remiantis 2020 m. autorių kolektyvo (dr. Deividas Soloveičik LL.M, MCIArb (atsakingasis redaktorius), dr. Karolis Šimanskis (atsakingasis redaktorius), Žydrūnė Biliūnaitė–Zubavičė, Kristina Ivanovė, Dovilė Jankauskytė, Karolina Keršytė, Matas Malijonis) parengtomis Metodinėmis priemonėmis.

 42 straipsnis. Pasiūlymo galiojimo ir pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimas

1. Perkančioji organizacija gali pareikalauti, kad pasiūlymų galiojimas būtų užtikrinamas, ir privalo pareikalauti, kad pirkimo sutarties įvykdymas būtų užtikrinamas Civilinio kodekso 6.70 straipsnyje nustatytais prievolių įvykdymo užtikrinimo būdais.

Straipsnio dalies pakeitimai:

Nr. XIV-1669, 2022-12-13, paskelbta TAR 2022-12-29, i. k. 2022-27253

2. Perkančioji organizacija negali atmesti pasiūlymo galiojimo užtikrinimo ir pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo remdamasi tuo, kad šiuos užtikrinimus suteikė ne Lietuvos Respublikos ūkio subjektas, jeigu toks pasiūlymo galiojimo užtikrinimas ir pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimas bei jį pateikęs tiekėjas atitinka pirkimo dokumentuose nustatytus reikalavimus.

3. Prieš pateikdamas pasiūlymo galiojimo užtikrinimą arba pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimą patvirtinantį dokumentą, tiekėjas gali prašyti perkančiosios organizacijos patvirtinti, kad ji sutinka priimti jo siūlomą pasiūlymo galiojimo užtikrinimą arba pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimą patvirtinantį dokumentą. Tokiu atveju perkančioji organizacija privalo duoti tiekėjui atsakymą ne vėliau kaip per 3 darbo dienas nuo prašymo gavimo dienos. Šis patvirtinimas iš perkančiosios organizacijos neatima teisės atmesti pasiūlymo galiojimo užtikrinimo arba pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo gavus informacijos, kad pasiūlymo galiojimą ar pirkimo sutarties įvykdymą užtikrinantis ūkio subjektas tapo nemokus ar neįvykdė įsipareigojimų perkančiajai organizacijai arba kitiems ūkio subjektams, ar netinkamai juos vykdė.

 

1. VPĮ 42 straipsnio 1 dalis nustato pasiūlymų galiojimo ir sutarties įvykdymo užtikrinimo būdus, taikomus viešuosiuose pirkimuose, t. y. pasiūlymo galiojimo užtikrinimą ir pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimą.

Pasiūlymų galiojimo užtikrinimas – tai priemonės, kurių imasi (tam tikrais atvejais turi teisę imtis) perkančioji organizacija, siekdama užtikrinti viešojo pirkimo dalyvių pasiūlymų galiojimą ir kompensuoti galimus perkančiosios organizacijos nuostolius, jei laimėjęs pirkimą tiekėjas nepagrįstai atsisakytų sudaryti pirkimo sutartį. Pasiūlymo galiojimo užtikrinimas turėtų būti suprantamas ir kaip visų tiekėjo pateikiamų dokumentų teisingumo ir pagrįstumo, t. y. tiekėjo siekio dalyvauti konkurse, garantavimas^[1].

Tuo tarpu pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimas yra priemonės, kurias privalo nustatyti perkančioji organizacija tam, kad būtų užtikrintas tinkamas pirkimo sutarties (į)vykdymas ir kompensuoti galimi nuostoliai dėl netinkamo pirkimo sutarties vykdymo, įskaitant neteisėtą jos nutraukimą. Taigi, kaip matyti iš VPĮ formuluotės, pastarosios priemonės taikomos vykdant pirkimo sutartį, tuo tarpu pasiūlymo galiojimas yra užtikrinamas dar viešojo pirkimo proceso (procedūros) stadijoje. Kaip nurodyta VPĮ 42 straipsnio 1 dalyje, perkančioji organizacija turi teisę reikalauti, kad pasiūlymų galiojimas būtų užtikrinimas.

Perkančioji organizacija pirkimo sąlygose turi nurodyti visą būtiną informaciją, susijusią su pasiūlymo galiojimo užtikrinimo pateikimu, pavyzdžiui, pasiūlymo galiojimo užtikrinimo būdą, dydį, galiojimo terminą (toks pats kaip pasiūlymo galiojimo terminas), atvejus, kada perkančioji organizacija gali pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu, pasiūlymo galiojimo užtikrinimo grąžinimo tvarką.

Perkančioji organizacija, vykdydama skelbiamas derybas ir reikalaudama pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimą, pirkimo sąlygose turi nurodyti, kada pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentas turi būti pateiktas. VPĮ nėra reglamentuota, ar skelbiamų derybų atveju pasiūlymo galiojimo užtikrinimas turi būti pateiktas kartu su pirminiu pasiūlymu (VPĮ 64 straipsnio 3 dalies 4 punktas), ar su galutiniu pasiūlymu (VPĮ 64 straipsnio 3 dalies 5 punktas), todėl perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali nurodyti, kad: 1) tiekėjai kartu su pirminiu pasiūlymu turi pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimą; 2) tiekėjai pasiūlymo galiojimo užtikrinimą gali pateikti su galutiniu pasiūlymu, jei tokia pareiga nebuvo nustatyta su pirminių pasiūlymų pateikimu. 

VPĮ 42 straipsnyje neįtvirtinti atvejai, kada perkančioji organizacija gali pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu. Tai reiškia, kad perkančioji organizacija turi teisę pirkimo dokumentuose nurodyti, kada tiekėjai netenka pasiūlymo galiojimo užtikrinimo. Tačiau bet kuriuo atveju perkančioji organizacija privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, kad šiomis būtų neperžengtos joms įstatymo suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija^[2]. Dažniausiai pirkimo sąlygose nustatomi tokie galimi atvejai, kada perkančiosios organizacijos turi teisę pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu: 1) tiekėjas atsiėmė savo pasiūlymą pasiūlymo galiojimo laikotarpiu; 2) laimėjęs tiekėjas atsisako arba nustatytu laiku neatvyksta sudaryti pirkimo sutarties arba jos nepasirašo per perkančiosios organizacijos nustatytą laiką; 3) laimėjęs tiekėjas atsisako pateikti pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimą ir pan. 

Pavyzdys

Pirkimo sąlygose nurodyta, kad tiekėjo pateikiamo pasiūlymo galiojimas turi būti užtikrintas Lietuvos Respublikoje ar užsienyje registruoto banko ar Lietuvos Respublikoje ar užsienyje registruotos draudimo bendrovės ar kredito unijos laidavimo draudimu. Pirkimo sąlygose taip pat nurodyta, kad perkančioji organizacija gali pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu šiais atvejais: (i) jeigu iki perkančiosios organizacijos nurodyto laiko pirkimo laimėtojas neatvyksta pasirašyti pirkimo sutarties; (ii) jeigu pirkimo laimėtojas nepateikia pirkimo dokumentuose (konkurso sąlygose) nustatyto pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo. Perkančioji organizacija vieno tiekėjo pasiūlymą atmetė tuo pagrindu, kad tiekėjas nepateikė neįprastai mažos kainos pagrindimo ir dėl šios priežasties kreipėsi į draudimo bendrovę, siekdama pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu. Tačiau šiuo atveju perkančioji organizacija neturi teisės pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu, nes tokia sąlyga nebuvo konkrečiai nustatyta pirkimo dokumentuose, o neįprastai mažos kainos pagrindimo nepateikimas nėra laikomas situacija, prilygstančia pirkimo sutarties nepasirašymui.

Rekomendacija

Pirmiau nurodytu atveju perkančioji organizacija galėtų pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikinimu tik tuo atveju, jei tai būtų konkrečiai nurodyta pirkimo sąlygose. Tai reiškia, kad pirkimo sąlygose turėtų būti nustatyta, kad perkančioji organizacija gali pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu, jeigu tiekėjas iki perkančiosios organizacijos nurodyto termino pabaigos nepateikia prašomos informacijos dėl pateikto pasiūlymo patikslinimo, papildymo arba paaiškinimo, neįprastai mažos kainos pagrindimo ar aritmetinių klaidų ištaisymo, nepateikia prašomų pašalinimo pagrindų nebuvimo ar kvalifikaciją pagrindžiančių dokumentų. Tik esant tokiam aiškiam reikalavimui pirkimo sąlygose, perkančioji organizacija galėtų teisėtai pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu.

 

Sprendžiant dėl perkančiosios organizacijos teisės pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu, perkančiajai organizacijai nebūtina įrodyti jai padarytos žalos fakto bei dydžio, jei pasinaudojimo pasiūlymo galiojimu užtikrinimo sąlygos yra aiškiai nustatytos pirkimo dokumentuose, o perkančiosios organizacijos veiksmai nesąlygoja situacijų, kurios būtų akivaizdžiai nesąžiningos ir neatitinkančios šalių interesų pusiausvyros^[3]. Dėl to perkančioji organizacija, remdamasi pirkimo dokumentuose, atitinkamai – ir tiekėjo pateiktame pasiūlymo galiojimo užtikrinime nurodyta galimybe pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu, papildomai neturi teikti jokių papildomų paaiškinimų ar dokumentų, o tik paprašyti sumokėti pasiūlymo galiojimo užtikrinimo sumą.

Dėl pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo pažymėtina, kad VPĮ 42 straipsnio 1 dalyje nustatyta imperatyvioji perkančiosios organizacijos pareiga pareikalauti, kad pirkimo sutarties įvykdymas būtų užtikrinamas. Nurodyta nuostata yra atkartojama VPĮ 87 straipsnio 2  dalies 6 punkte, kuriame taip pat įtvirtintas reikalavimas pirkimo sutartyje nurodyti pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimą. Tačiau, kai vykdomas mažos vertės pirkimas, vadovaujantis VPĮ 25 straipsnio 2 dalimi ir  Mažos vertės pirkimų tvarkos aprašo 24.4.2 punktu, pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo neprivaloma reikalauti.

Pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo atveju, kaip ir pasiūlymo galiojimo užtikrinimo atveju, dažniausiai nurodomas reikalaujamas užtikrinimo būdas, data, iki kurios galioja pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimas (užtikrinimas turi galioti iki visiško sutartinių įsipareigojimų įvykdymo, t. y. apimti pirkimo sutarties galiojimo terminą), pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo vertė.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT)^[4] buvo sprendžiamas klausimas dėl jungtinės veiklos partnerių pateikto pasiūlymo galiojimo užtikrinimo, t. y. ar pasiūlymo galiojimo užtikrinimas gali būti išduotas vieno partnerio vardu ar pasiūlymo galiojimo užtikrinime turi būti nurodami visi partneriai. Pažymėtina, kad kasacinis teismas šiuo aspektu nenurodė jokių platesnių teisės aiškinimo taisyklių. Vis dėlto perkančiosioms organizacijoms rekomenduotina pirkimo dokumentuose įtraukti reikalavimą, kad prievolių įvykdymo užtikrinimo dokumente būtų nurodytas konkretus tiekėjo pavadinimas. Pavyzdžiui, jei pasiūlymą teikia ūkio subjektų grupė, tai nurodomi abiejų partnerių pavadinimai.

Kita vertus, jei tokios nuostatos pirkimo dokumentuose nėra, rekomenduojama, gavus pasiūlymo užtikrinimą, kuriame nurodytas tik vienas ar keli, bet ne visi partneriai, tiesiogiai kreiptis į tokį užtikrinimą išdavusi subjektą ir paprašyti paaiškinti, ar jo prisiimama prievolė apimtų ir kitų subjektų, veikiančių jungtinėje veikloje, veiksmus. Jei būtų gautas neigiamas atsakymas, perkančioji organizacija turėtų kreiptis į tokį tiekėją, prašydama jo patikslinti pateiktą pasiūlymo galiojimo užtikrinimą arba pateikti papildomus dokumentus, išduotus kitų partnerių vardu.

Remiantis VPĮ 42 straipsnio 1 dalimi, pasiūlymų galiojimas ir pirkimo sutarties įvykdymas gali būti užtikrinami Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – CK) 6.70 straipsnyje nustatytais prievolių užtikrinimo būdais:

(i) Netesybos (CK 6.71–6.75 straipsniai) – tai pinigų suma, kurią skolininkas privalo sumokėti kreditoriui, jeigu prievolė neįvykdyta arba netinkamai įvykdyta. Tai gali būti bauda (fiksuota suma) arba delspinigiai (procentine atitinkamos vertės išraiška).

(ii) Įkeitimas ar hipoteka (CK 4.170–4.228 straipsniai). Įkeitimas – tai daiktinė teisė į svetimą kilnojamąjį turtą ir turtines teises, kuria užtikrinamas esamo ar būsimo turtinio įsipareigojimo įvykdymas, o hipoteka – tai daiktinė teisė į svetimą nekilnojamąjį daiktą, kuria užtikrinamas esamos ar būsimos turtinės prievolės įvykdymas, kai įkeistas turtas neperduodamas kreditoriui. Šis užtikrinimo būdas pripažįstamas kaip itin varžantis tiekėjo teises, todėl retai naudojamas.

(iii) Laidavimas (CK 6.76–6.89 straipsniai) – laiduotojas už atlyginimą ar neatlygintinai įsipareigoja atsakyti kito asmens kreditoriui, jeigu tas asmuo, už kurį laiduojama, neįvykdys visos ar dalies savo prievolės. Šis užtikrinimo būdas yra vienas iš dažniausiai naudojamų viešuosiuose pirkimuose ir taikomas tiek pasiūlymo galiojimo užtikrinimo, tiek ir pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo atvejais.

(iv) Garantija (CK 6.90–6.97 straipsniai) – tai vienašalis garanto įsipareigojimas garantijoje nurodyta suma visiškai ar iš dalies atsakyti kitam asmeniui – kreditoriui, jeigu asmuo – skolininkas prievolės neįvykdys ar ją įvykdys netinkamai, ir atlyginti kreditoriui nuostolius tam tikromis sąlygomis. Gali būti pateikiama banko, draudimo bendrovės ar kitos finansų institucijos išduota garantija.

Šiame kontekste pažymėtina, kad pagrindinis laidavimo ir garantijos skirtumas yra susijęs su skolininkų (tiekėjų) ir trečiųjų asmenų atsakomybe kreditoriui (perkančiajai organizacijai), t. y. (i) laidavimo atveju skolininkas ir laiduotojas atsako kreditoriui kaip solidariąją prievolę turintys bendraskoliai^[5], jeigu kitaip nenustatyta laidavimo sutartyje (CK 6.81 straipsnio 1 dalis); (ii) garantijos atveju garanto prievolė yra subsidiari^[6] ir ją riboja garantijoje nustatyta suma (CK 6.92 straipsnio 1 dalis).

(v) Rankpinigiai (CK 6.98–6.100 straipsniai) – tai pinigų suma, kuria viena sutarties šalis pagal sudarytą sutartį jai priklausančių mokėti sumų sąskaita duoda antrajai šaliai, kad įrodytų sutarties egzistavimą ir užtikrintų jos vykdymą.

(vi) Kiti CK nenumatyti būdai. Pažymėtina, kad CK 6.70 straipsnis nustato, kad prievolių įvykdymas gali būti užtikrinamas pagal sutartį arba įstatymus netesybomis, įkeitimu (hipoteka), laidavimu, garantija, rankpinigiais ar kitais sutartyje numatytais būdais, t. y. nebaigtinį prievolių įvykdymo užtikrinimo būdų sąrašą. Kasacinio teismo praktikoje pažymėta, kad sutartinių civilinių teisinių santykių subjektai, vadovaudamiesi pirkimo sutarties laisvės principu ir atsižvelgdami į pirkimo sutarties pobūdį, savo poreikius, finansinį pajėgumą, verslo praktikos tendencijas ir pan., gali pasirinkti tiek CK 6.70 straipsnio 1 dalyje nustatytus, tiek ir šioje teisės normoje nenustatytus, tačiau imperatyviosioms įstatymų normoms, teisės principams, viešajai tvarkai ir gerai moralei neprieštaraujančius bei adekvačius prievolių įvykdymo užtikrinimo būdus^[7]. Pavyzdžiui, CK 6.70 straipsnyje nenurodytas, bet įprastinėje komercinėje praktikoje plačiai naudojamas prievolių užtikrinimo būdas yra laidavimo draudimas (CK 6.987–6.1018 straipsniai), taip pat gali būti naudojamas užstatas, dalies mokėjimo sulaikymas ir pan. Atkreiptinas dėmesys, jog laidavimas ir laidavimo draudimas yra skirtingos užtikrinimo priemonės.

Atkreiptinas dėmesys, kad naudojant finansines garantijas kaip alternatyvias prievolių įvykdymo užtikrinimo priemones, perkančiosios organizacijos turi įsivertinti rizikas dėl tokių priemonių patikimumo ir veiksmingumo, atsižvelgiant į tai, kad tokias garantijas gali teikti ne tik bankai ar kitos prižiūrimos įstaigos, tačiau ir neprižiūrimi ūkio subjektai. VPT nuomone, perkančioji organizacija, ketinanti savo interesus užtikrinti finansine garantija, gali susidurti su sunkumais ieškodama informacijos apie paslaugą ir jos teikėją (ypač kai veikla vykdoma iš kitos ES ar trečiosios valstybės) ar tuo atveju, jei paslaugos teikėjas nevykdys savo įsipareigojimų pagal suteiktą finansinę garantiją. Išsamią informaciją dėl šių priemonių keliamos galimos rizikos bei į ką atkreipti dėmesį yra pateikęs Lietuvos bankas informaciniame pranešime: Lietuvos bankas: renkantis finansines garantijas būtina įvertinti sukčiavimo ir kitas rizikas.

Atkreiptinas dėmesys, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali nurodyti ne tik vieną, bet ir kelis perkančiajai organizacijai priimtinus prievolių įvykdymo užtikrinimo būdus. Be to, pažymėtina, kad VPĮ nenustatyta, kokie reikalavimai turi būti keliami pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentams. Pavyzdžiui, nenustatyta, kad pasiūlymų galiojimo užtikrinimo dokumentai (banko garantijos, laidavimo draudimo raštai) – sąlyginiai ar besąlyginiai – laikytini tinkamais, todėl kiekvienu atveju perkančioji organizacija pati sprendžia, kokie CK numatyti prievolės įvykdymo užtikrinimo būdai jai yra priimtini^[8]. Tai reiškia, kad pati perkančioji organizacija turi teisę nurodyti pasiūlymo galiojimo užtikrinimui keliamus reikalavimus.

Atsižvelgiant į tai, kad pati perkančioji organizacija sprendžia, kokius reikalavimus, susijusius su pasiūlymo galiojimo užtikrinimu, įtvirtinti pirkimo sąlygose, gali būti nurodomi tokie reikalavimai, taikomi praktikoje: (i) pasiūlymo galiojimas užtikrinamas besąlygine ir neatšaukiama garantija, kai perkančiajai organizacijai nereikia įrodinėti patirtų nuostolių pagrįstumo ir dydžių, arba sąlygine garantija, kai perkančioji organizacija, siekiant pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu, turi įrodyti, kad realiai patyrė nuostolių; (ii) garantas įsipareigoja nedelsiant sumokėti perkančiajai organizacijai užtikrinimo sumą, gavęs pirmą raštišką perkančiosios organizacijos pareikalavimą, arba nurodoma, kad turi būti įgyvendinamos tam tikros sąlygos, kad perkančiajai organizacijai būtų sumokėta reikalaujama suma; (iii) pasiūlymo galiojimas užtikrinamas garantija, išduota banko, kuris garantijos išdavimo dieną turi turėti ne mažiau nei bent vienos tarptautinių reitingų agentūros patvirtintą investicinio lygio reitingą (pavyzdžiui, ne mažesnį kaip: Standard & Poor’s – „A-„, Fitch – „A-„, Moody’s – „A3“ arba lygiavertį; reitingą turi atitikti bankas, kuris išdavė garantiją, arba bendrovių grupė, kuriai jis priklauso); (iv) banko ar draudimo bendrovių išduotoms garantijoms ar laidavimo raštams turi būti taikoma Lietuvos Respublikos teisė arba Tarptautinių prekybos rūmų patvirtintos taisyklės – anglų k. „The ICC Uniform rules for demand guarantees“ (Leidinio Nr. 758).

Praktikoje pasitaiko situacijų, kai perkančioji organizacija pirkimo sąlygose įtvirtina reikalavimą pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimą – laidavimo draudimo raštą, nurodo užtikrinimo sumą, bet konkrečiai neįvardija, kokie kiti reikalavimai turi būti taikomi. Dėl to tokiu atveju, jeigu vienas tiekėjas pirkime pateikė sąlyginį laidavimo draudimo raštą, o kitas besąlyginį, tai turi būti vertinama, kad tiek vienas, tiek kitas tiekėjas pateikė tinkamus pasiūlymo galiojimo užtikrinimus.

Kaip minėta, visos nurodytos užtikrinimo priemonės turi būti parenkamos griežtai laikantis viešųjų pirkimų principų, ypač proporcingumo ir konkurencijos skatinimo principo (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio komentarą). Kuo pirkimo objektas sudėtingesnis ir svarbesnis viešajam interesui, kuo pirkimo vertė didesnė (pavyzdžiui, tarptautinio dujotiekio tiesimo darbų pirkimas), tuo atitinkamai perkančioji organizacija gali parinkti griežtesnes užtikrinimo priemones.

Perkančioji organizacija kiekvieno pirkimo atveju turi vertinti prievolių neįvykdymo tikėtiną riziką ir galimus nuostolius bei atsižvelgti į pirkimo sutarties objektą, sutarties trukmę, tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus (ypač dėl finansinio ir ekonominio pajėgumo, pavyzdžiui pajamų ir (ar) finansinio santykio), rinkos sąlygas, prievolių užtikrinimo būdų ypatumus ir kitas svarbias aplinkybes. Perkančiajai organizacijai paprašius pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimą, tiekėjai patiria papildomą finansinę naštą, susijusią su pasiūlymų teikimu, todėl atitinkamai padidėja ir perkančiajai organizacijai teikiamo pasiūlymo kaina. Užtikrinimo dydis (nurodomas absoliučiu ar proporciniu, skaičiuojamu nuo sutarties kainos, dydžiu) turėtų būti proporcingas pirkimo svarbai ir tikėtinoms prievolių neįvykdymo neigiamoms pasekmėms.

Perkančioji organizacija, siekdama, kad pirkime dalyvautų kuo didesnis tiekėjų skaičius, turi siekti nustatyti kuo platesnį galimų pateikti prievolių įvykdymo užtikrinimo rūšių sąrašą. O tiekėjai, vertindami, kad sąlygose nustatyta užtikrinimo priemonė yra neproporcinga ir diskriminuojanti, turi imtis aktyvių veiksmų ir, esant reikalui, spręsti dėl jų ginčijimo. Pažymėtina, kad perkančioji organizacija neturės teisės priimti kitos užtikrinimo priemonės nei nustatyta pirkimo dokumentuose. Vienoje iš bylų Lietuvos apeliacinis teismas^[9] nurodė:

Nors perkančioji organizacija turi teisę pati pasirinkti, kokios sutarties įvykdymo užtikrinimo priemonės reikalauti, nagrinėjamam ginčui, be kita ko, svarbu yra ir tai, kad iš esmės banko garantija ženkliai geriau užtikrina perkančiosios organizacijos interesus nei laidavimo draudimas: banko garantija nėra priklausoma nuo pagrindinės (užtikrinamos) prievolės ir garantijos sumos išmokėjimas nesiejamas su skolininko ir kreditoriaus ginčo dėl garantija užtikrintų įsipareigojimų vykdymo išsprendimu; laidavimo savybės yra visiškai priešingos.

Tiekėjo pateiktas laidavimo draudimas pažeidė viešojo pirkimo sąlygas. Atsakovų argumentas, kad šiuo atveju turi būti vadovaujamasi lygiaverčių dokumentų principu, įtvirtintu, be kita ko, VPĮ 32 straipsnio 4 dalyje (dabar VPĮ 45 straipsnio 3 dalyje), yra visiškai nepagrįstas, nes šiuo atveju problema kyla ne dėl atitinkamų dokumentų pateikimo formos, o dėl dokumentų skirtingo turinio – netapačių prievolių užtikrinimo būdų. 

VPĮ 42 straipsnio 1 dalyje nurodytas reikalavimas pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimą turi būti sistemiškai aiškinamas ir su VPĮ 45 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta tiekėjo teise patikslinti pateiktus dokumentus, susijusius su pasiūlymo galiojimo užtikrinimu (detaliau žiūrėti VPĮ 45 straipsnio 3 dalies komentarą). Kasacinio teismo yra išaiškinta, kad pasiūlymo galiojimo užtikrinimas priskiriamas prie „kitų reikalavimų“ tiekėjams^[10], dėl to perkančioji organizacija privalo prašyti tiekėjo patikslinti, papildyti, paaiškinti arba pateikti, jei jis nebuvo pateiktas, pasiūlymo galiojimo užtikrinimą patvirtinantį dokumentą (VPĮ 45 straipsnio 3 dalis). Nuosekliai formuojamoje teismų praktikoje laikomasi pozicijos, jog nustatyta galimybė ne tik patikslinti pasiūlymo galiojimo užtikrinimą, bet ir jį pakeisti (pateikti naują, kuriame būtų nurodytas kitas pasiūlymo galiojimo užtikrinimo terminas)^[11]. Vertintina, kad iš esmės tapačios situacijos yra tiek tuo atveju, kai tiekėjas pateikia netinkamą pasiūlymo galiojimo užtikrinimą (pavyzdžiui, pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentas nėra pasirašytas, nurodytas netinkamas pasiūlymo galiojimo užtikrinimo terminas ir pan.), tiek tuo atveju, kai tiekėjas tokio pasiūlymo galiojimo užtikrinimo apskritai nepateikia, kadangi tiek vienu, tiek kitu atveju pasiūlymas jo pateikimo momentu nėra užtikrintas reikiamu pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentu.

 Pavyzdys

Perkančioji organizacija vykdo tarptautinį viešąjį pirkimą „Susiekimo komunikacijų remonto ir rekonstrukcijų darbų pirkimas“. Pirkimo dokumentuose nustatytas reikalavimas pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimą ir nurodyta, kad pasiūlymo galiojimo užtikrinimas turi galioti ne trumpiau nei galioja pasiūlymas. Tiekėjas kartu su pasiūlymu pateikė pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentą, kuris buvo trumpesnis nei pasiūlymo galiojimo terminas, įtvirtintas pirkimo dokumentuose. Tokiu atveju perkančioji organizacija negali iš karto atmesti tiekėjo pasiūlymo, bet, remiantis VPĮ 45 straipsnio 3 dalimi, turi kreiptis į tiekėją prašydama patikslinti pateiktą pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentą, nurodant tinkamą galiojimo terminą.

 Pavyzdys

Perkančioji organizacija pirkimo sąlygose nurodė reikalavimą pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentą, kuris, be kita ko, turi būti pasirašytas elektroniniu parašu. Tiekėjas perkančiajai organizacijai pateikė pasiūlymo galiojimo užtikrinimą, kuris atitinka pirkimo sąlygose nustatytus reikalavimus, tačiau dokumentas nepasirašytas išdavusio subjekto elektroniniu parašu, kaip buvo reikalauta pirkimo dokumentuose. Perkančioji organizacija, remiantis VPĮ 45 straipsnio 3 dalimi, turi kreiptis į tiekėją prašydama patikslinti pateiktą pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentą.

Galiausiai paminėtina, kad teismas gali spręsti dėl pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo sumos mažinimo (CK 6.258 straipsnio 3 dalis). Kasacinis teismas konstatavo, kad pirkimo sutartyse įtvirtintų netesybų mažinimas iš principo yra galimas ir teismo sprendimu sumažintos netesybos, net jei jos įtvirtintos pirkimo sutartyje, apskritai nėra šios pirkimo sutarties keitimas^[12]. Remiantis CK 6.258 straipsnio 3 dalimi, teismas gali mažinti netesybas (baudą, delspinigius), jeigu jos yra neprotingai didelės, taip pat jei skolininkas įvykdė dalį prievolės. Tačiau, sprendžiant dėl netesybų dydžio, atsižvelgtina į pirkimo sutarties pobūdį, vertinami tiekėjo veiksmai pirkimo procedūrose, netesybų dydžio išviešinimo aplinkybė iki pirkimo sutarties sudarymo (ar iš pirkimo sutarties projekto ar pirkimo sąlygų buvo aiškus jų dydis) ir pan.^[13].

Jei procese dėl tiekėjų sutartinės atsakomybės pastarieji pareiškia argumentuotus prieštaravimus arba teismas savo iniciatyva sprendžia netesybų mažinimo klausimą, perkančiosios organizacijos, įrodinėdamos priteistinų netesybų santykį su realiai patirtais nuostoliais, gali įrodinėti ne tik tiesioginę ekonominę praradimų, negautų pajamų ar papildomų išlaidų vertę, bet ir nurodyti kitokio pobūdžio nepatogumus, suvaržymus ir kt., kurių finansinė vertė, jų nuomone, atitinka apskaičiuotų netesybų dydį^[14].

Praktikoje pasitaiko atvejų, kad kai kurios perkančiosios organizacijos reikalavimus, susijusius su pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo priemonėmis, nustato kaip kainos ir kokybės santykio (ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo) išrinkimo kriterijus, pavyzdžiui, daugiau balų suteikdami už tai, kad tiekėjas siūlo didesnės vertės pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimą arba įsipareigoja mokėti didesnes baudas ar delspinigius. VPT nuomone, tokio pasiūlymų vertinimo kriterijaus nustatyti negalima. Pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo priemonės yra skirtos tam, kad būtų užtikrintas pirkimo sutarties (į)vykdymas ir kompensuoti galimi nuostoliai (ar jų dalis) dėl netinkamo pirkimo sutarties vykdymo, tačiau ne siekiant didesnės ekonominės naudos ar aukštesnės pirkimo objekto kokybės.

Perkančiosios organizacijos dažnai klausia, ar privaloma taikyti pirkimo sutartyje numatytas pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo priemones, jeigu pirkimo sutartyje nurodyta, kad perkančioji organizacija „gali“ jas taikyti įvykus tam tikriems pirkimo sutartyje nustatytiems atvejams (pavyzdžiui, skaičiuoti delspinigius, jeigu tiekėjai vėluoja pristatyti prekes). Atkreipiame dėmesį, kad pirkimo sutartyje nustatytais atvejais perkančioji organizacija pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo priemones ne „gali“, o privalo taikyti.

2. VPĮ 42 straipsnio 2 dalyje nurodyta perkančiosios organizacijos pareiga priimti ne Lietuvos Respublikos ūkio subjektų išduotus pasiūlymų galiojimo ir pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo dokumentus.

Ši nuostata iš esmės yra taikoma tada, kai egzistuoja užsienio elementas, t. y. kai Lietuvos Respublikoje (LR) registruotas tiekėjas ar kitos valstybės tiekėjas, siekdami dalyvauti Lietuvoje organizuojamame pirkime, pateikia ne LR ūkio subjektų, o užsienio subjektų išduotus prievolių įvykdymo užtikrinimus. Dėl to VPĮ 42 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta, kad perkančioji organizacija negali atmesti tiekėjo pasiūlymo vien dėl to, kad jis pateikė ne LR ūkio subjekto suteiktą pasiūlymo galiojimo arba pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimą.

Praktikoje pasitaiko situacijų, kai užsienio subjektų išduoti prievolių įvykdymo užtikrinimai neatitinka pirkimo dokumentuose keliamų reikalavimų, tačiau perkančioji organizacija vien dėl to neturi teisės atmesti tiekėjo pasiūlymo, nes užsienyje išduoto dokumento formalūs trūkumai neturi būti vertinami griežčiau, lyginant su nacionaliniu dokumentu (nediskriminavimo dėl kilmės principas). Kitaip tariant, jei užsienio subjekto išduoto prievolių įvykdymo užtikrinimo turinys yra tinkamas, tai perkančioji organizacija tokį dokumentą turi priimti.

Pavyzdys

Perkančioji organizacija vykdo tarptautinį viešąjį pirkimą „Kelio rekonstravimas ir paprastasis dangos remontas”. Pirkimo dokumentuose nurodyta, kad tiekėjai privalo pateikti pasiūlymo galiojimo užtikrinimą – banko garantiją arba draudimo bendrovės laidavimą elektronine forma, pateikiamą atskiru failu, pasirašytą pasiūlymo galiojimo užtikrinimą išdavusio banko ar draudimo bendrovės originaliu saugiu elektroniniu parašu, atitinkančiu teisės aktų reikalavimus, kurioje pasiūlymas turi būti užtikrinamas ne mažesnei negu 10 000  Eur sumai. Užsienio tiekėjas, kuris registruotas Estijoje, pateikė Estijos banko išduotą garantiją, kurioje nebuvo nurodyta, kokiais atvejais perkančioji organizacija gali pasinaudoti pasiūlymo galiojimo užtikrinimu. Perkančioji organizacija negali atmesti tokio tiekėjo pasiūlymo, o turi kreiptis į tiekėją papildomai prašydama patikslinti pasiūlymo galiojimo užtikrinimo dokumentą.

3. VPĮ 42 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta tiekėjo teisė kreiptis į perkančiąją organizaciją dėl pasiūlymo galiojimo arba pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo priimtinumo.

Tokiu reguliavimu siekiama palengvinti tiekėjo dalyvavimą pirkime ir dar prieš teikiant pasiūlymą pirkime išsiaiškinti, ar pasiūlymo galiojimo arba pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimas bus laikomi tinkami. Tačiau aplinkybė, kad perkančioji organizacija patvirtino, jog pasiūlymo galiojimo ar pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimai yra tinkami, nereiškia, kad perkančioji organizacija pasiūlymo vertinimo metu negali atmesti pasiūlymo galiojimo užtikrinimo arba pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimo paaiškėjus tam tikroms aplinkybėms. Pavyzdžiui, kad pasiūlymo galiojimą ar pirkimo sutarties įvykdymą užtikrinantis ūkio subjektas tapo nemokus ar neįvykdė įsipareigojimų perkančiajai organizacijai arba kitiems ūkio subjektams, ar netinkamai juos vykdė.

Tuo atveju, jei tiekėjas kreipėsi į perkančiąją organizaciją su prašymu patvirtinti, kad pasiūlymo galiojimo užtikrinimas ar pirkimo sutarties įvykdymo užtikrinimas yra tinkami, perkančioji organizacija turi ne teisę, bet pareigą atsakyti tiekėjui ne vėliau kaip per tris darbo dienas nuo tiekėjo prašymo gavimo dienos.

---

 

---

[1] LApT 2018 m. vasario 5 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-524-236/2018.

[2] LAT 2014 m. liepos 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-411/2014.

[3] LApT 2018 m. vasario 5 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-524-236/2018.

[4] LAT 2012 m. balandžio 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-43/2012.

[5]Solidari prievolė yra tada, kai kreditorius turi teisę reikalauti, kad prievolę įvykdytų tiek visi ar keli skolininkai bendrai, tiek bet kuris iš jų skyrium, be to, tiek ją visą, tiek jos dalį.

[6] Subsidiari prievolė yra tada, kai skolininkas atsako kreditoriui papildomai greta pagrindinio skolininko, t. y. tada ir tiek, kiek prievolės neįvykdo pagrindinis skolininkas.

[7] LAT 2015 m. sausio 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-63/2015.

[8] LApT 2015 m. rugsėjo 25 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2A-1033-157/2015.

[9] LApT 2013 m. rugsėjo 13 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2A-2117/2013.

[10] LAT 2015 m. birželio 10 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-367-248/2015.

[11] LAT 2016 m. balandžio 6 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-237-415/2016.

[12] LAT 2015 m. gegužės 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-267-916/2015.

[13] LAT 2016 m. gegužės 3 d. nutartos civilinėje byloje Nr. 3K-3-235-690/2016; 2013 m. lapkričio 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-562/2013.

[14] LAT 2016 m. gegužės 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-235-690/2016.