Vilniaus miesto savivaldybės administracijai

Konstitucijos pr. 3

09308 Vilnius

 ;

Lietuvos Respublikos švietimo, mokslo

ir sporto ministerijai

A. Volano g. 2

01124 Vilnius

2020-05-20         Nr. 4S-463 (7.33E)

Į 2020-04-22       Nr. A51-53861/20(2.8.3.95E-AD27)

2020-04-22         Nr. A51-54075/20(2.8.3.95E-AD27)

Pirkimo pavadinimas, numeris (jeigu skelbtas), pirkimo paskelbimo (kvietimo pateikti paraišką/pasiūlymą) data/ sutarties pavadinimas, data, numeris

Koncesija „Daugiafunkcis sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo kompleksas“ (skelbta 2016-09-07 „Valstybės žinių“ priede „Informaciniai pranešimai“ Nr. 69, taip pat 2016-09-07 Europos viešųjų pirkimų žurnale (TED), skelbimo Nr. 2016/S 172-309541) (toliau – Koncesija)

Pirkimo vykdymo/sutarties sudarymo teisinis pagrindas

Lietuvos Respublikos koncesijų įstatymas redakcija nuo 2016-06-16) (toliau – Įstatymas).

2014-03-28 Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo (toliau – Direktyva).

Pirkimo būdas

Koncesija

Planuojama (nenurodoma, jeigu pirkimas vertinamas iki vokų su pasiūlymais atplėšimo procedūros), faktinė pirkimo/sutarties vertė Eur be PVM

280 000 000,00 Eur be PVM.

Tiekėjas / teikėjas / rangovas / koncesininkas, juridinio asmens kodas (su kuriuo sudaryta sutartis)

-

Pirkimo/sutarties vertinimo apimtys/etapas

Dalinis vertinimas (kainos kilimo aplinkybių atitikties Įstatymui ir Koncesijos atitikimo teisės aktų reikalavimams) / Koncesijos vertinimas po laimėtojo nustatymo iki Koncesijos sutarties sudarymo.

Pirkimas finansuojamas ES lėšomis, projekto pavadinimas, Įgyvendinančioji institucija

-

Vilniaus apygardos administraciniame teisme nagrinėjamas skundas „Dėl 2020-03-06 Tarnybos rašte pateikto sprendimo“, kuriuo prašoma panaikinti Tarnybos 2020-03-06 rašte nustatytą įpareigojimą pareiškėjai. Pareiškėja – VMSA, atsakovė – Tarnyba (administracinė byla Nr. eI3-2919-331/2020).

Įstatymo 2 straipsnio 1 dalis^[7]

Koncesijos suteikimo procedūros vykdomos pagal Koncesininko atrankos viešojo ir privataus sektorių partnerystės Projekto įgyvendinimui konkurso suteikti koncesiją sąlygas (toliau – Konkurso sąlygos).

Konkurso sąlygų 23 punkte buvo nustatyta, kad Projekto įgyvendinimas yra finansuojamas tokia tvarka ir sąlygomis:

(1) Daugiafunkcio komplekso sukūrimo išlaidos bus dengiamos iš Europos Sąjungos (toliau – ES) struktūrinės paramos fondų lėšų, valstybės ir Vilniaus miesto savivaldybės biudžetų lėšų bei Koncesininko ir/ar Projekto bendrovės nuosavų ar skolintų lėšų;

(2) paslaugų teikimas bus iš dalies finansuojamas Suteikiančiųjų institucijų lėšomis Sutartyje nustatyta tvarka. Likusi Paslaugų teikimo finansavimo dalis turės būti finansuojama Koncesininko ir/ar Projekto bendrovės nuosavomis ar skolintomis lėšomis, ar naudojant kitus, ne Suteikiančiųjų institucijų, fondus.

Konkurso sąlygų 25 punkte nustatyta, kad numatoma investavimo į Daugiafunkcį kompleksą maksimali trukmė – treji metai, per kuriuos reikia sukurti Daugiafunkcį kompleksą.

Konkurso dalyvis AB „Axis Industries“, UAB „Venetus Capital“ ir UAB „Kauno Arena“ konsorciumo, atstovaujamas AB „Axis Industries“, (toliau – Dalyvis) tokią Projekto finansavimo struktūrą (Projektą iš dalies finansuojant ES struktūrinės paramos lėšomis^[8] bei Daugiafunkcio komplekso sukūrimo išlaidas koncesininkui apmokant per 3 metus nuo sukūrimo darbų pabaigos) laikė saugia investiciją į Projektą, kadangi finansavimo rizika buvo iš esmės suvaldyta, didžiąją dalį Suteikiančiųjų institucijų turimų atlikti mokėjimų už Daugiafunkcio komplekso sukūrimą apmokant iš tam skirtų ES finansinės paramos lėšų, ir planavo Projektą finansuoti nuosavomis lėšomis. 2019 m. kovo mėn. LR vidaus reikalų ministerijai informavus apie sprendimą nebeskirti Projekto finansavimui numatyto ES finansavimo^[9], t. y. ES paramą panaikinus, finansavimo rizika Dalyviui tapo itin aktuali ir įvardinta kaip esminė Projekto rizika.

Atsižvelgiant į nurodytas aplinkybes (pakitusį Projekto finansinį rizikingumą), Dalyvis nusprendė pakeisti iš pradžių numatytą Projekto finansavimo struktūrą ir Projektą finansuoti ne nuosavomis lėšomis, bet iš išorinio finansuotojo Projekto įgyvendinimui pasiskolintomis lėšomis, dėl to susirado BaltCap Infrastructure Fund (toliau – Finansuotojas), kuris sutiko suteikti Dalyviui Projekto įgyvendinimui reikalingą finansavimą – paskolą (pagal Projekto finansinio pasiūlymo duomenis (2019-09-20), suteikiamo finansavimo Projekto infrastruktūros sukūrimo kaštams dydis iki 102 mln. Eur su PVM, finansavimo terminas iki 22 metų, finansavimo panaudojimo laikotarpis – 3 m.). Tokios finansavimo sąlygos buvo suderėtos Suteikiančiųjų institucijų ir Dalyvio derybose. Tarnybos nuomone, esant nepakankamai konkurencijai (tik vienam dalyviui) buvo mažinamos Suteikiančiųjų institucijų galimybės derėtis dėl geresnių Koncesijos sutarties sąlygų, o netekus ir ES finansavimo, Suteikiančiosios institucijos neturėjo pakankamai argumentų derėtis su koncesininku ir pagerinti Koncesijos sutarties sąlygas^[10]. Tokia situacija ir nulėmė riziką, kad Koncesijos sutartis būtų pasirašyta atsižvelgiant į privataus sektoriaus norus ir galimybes, o ne suderintas su viešojo sektoriaus galimybėmis ir atitiktimi teisės aktų reikalavimams, išlaikant rizikos paskirstymo tarp šalių principus.

Tarnyba, iš dokumentų Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje, Suteikiančiųjų institucijų bei kitų institucijų paaiškinimų ir kitų pateiktų dokumentų, susijusių su Koncesija, visumos nustatė,

1. Dalyvio Galutiniame pasiūlyme (2020-01-10) nurodytos Daugiafunkcio komplekso ir Naujo turto sukūrimo sąnaudos – 88 768 tūkst. EUR be PVM. Dalyvio Pirminis pasiūlymas buvo grindžiamas prielaida, kad statybos laikotarpiu Dalyvis finansuos 51 proc. statybos darbų kainos (t. y. tiek darbų atliks savo lėšomis, o Suteikiančiosios institucijos už tai sumokės tik po statybų užbaigimo). Suteikiančiosioms institucijoms nurodžius, kad Dalyvis turėtų finansuoti 100 proc. statybos darbų kainos, atsirado papildomi finansavimo kaštai 4 970 tūkst. Eur su PVM.
2. Dalyvio Galutinio pasiūlymo dokumente „Metinio atlyginimo mokėjimų struktūra“ nustatyta, kad Suteikiančios institucijos per 22 metus (pradedant ketvirtais metais nuo Koncesijos sutarties įsigaliojimo dienos) privalo sumokėti Finansuotojui 146 186 tūkst. Eur be PVM. Vilniaus miesto savivaldybė administracija nurodė^[11], kad „Finansuotojui mokamos palūkanos per 22 metų paskolos laikotarpį padidino nominalią pagal susitarimus su Koncesininkui ir Finansuotojų mokėtiną bendrą kainą – 51 649 tūkst. Eur.“
3. Daugiafunkcio komplekso ir Naujo turto sukūrimui Dalyvis lėšas skolinsis iš Finansuotojo^[12], suteikiamo finansavimo dydis iki 102 mln. Eur su PVM. Projekto infrastruktūros sukūrimo kaštams, finansavimas jo panaudojimo laikotarpiu suteikiamas su 6,37 proc. metiniais finansavimo ir rizikos kaštais. Visas finansavimas grąžinamas pagal nustatytą anuiteto grafiką, 6,94 proc. metiniai finansavimo ir rizikos kaštai mokami kas mėnesį.

(iv) Koncesijos sutarties 4 priede „Atsiskaitymų ir mokėjimų tvarka“ įtvirtinta, kad už Daugiafunkcio komplekso ir Naujo turto sukūrimą (metinio atlyginimo dalies M1) Suteikiančiosios institucijos tiesiogiai Projekto bendrovei nemokės. Užbaigus Daugiafunkcinio komplekso statybos darbus Projekto bendrovė perleis reikalavimo teisę į Suteikiančiųjų institucijų mokėjimus už projektavimo ir rangos darbus Finansuotojui. Koncesijos sutartyje toks skolinimasis vykdomas Tiesioginio susitarimo pagrindu (Koncesijos sutarties 9 priedas), kuriame nustatyta, kad: „B. Projekto bendrovė ir Finansuotojas sudarė Finansavimo sutartį, taip kaip ji yra apibrėžta žemiau, kuria susitarė, jog Finansuotojas Darbų vykdymo laikotarpiu išmokės Projekto bendrovei Daugiafunkcio komplekso sukūrimui reikalingas lėšas ir perims Projekto bendrovės reikalavimo teises į Suteikiančiąsias institucijas dėl pagal Sutartį mokamos Metinio atlyginimo M1 dalies <...>“.

Iš aukščiau nurodytų faktinių aplinkybių visumos, matyti, kad pakeitus Projekto finansavimo struktūrą, esminė Projekto rizika, susijusi su finansavimu, visa apimtimi perduodama Suteikiančiosioms institucijoms (dėl: (1) sumokamų Daugiafunkcio komplekso ir Naujo turto sukūrimo sąnaudų, (2) grąžinamos paskolos Finansuotojui, (3) sumokamų palūkanų, įskaitant ir statybos laikotarpį), t. y. vietoj iš pradžių numatyto paties Dalyvio nuosavų ar skolintų lėšų investavimo į Projekto infrastruktūros sukūrimą, Dalyviui suradus Finansuotoją, sutinkantį suteikti Projekto infrastruktūros sukūrimo kaštams reikalingą finansavimą (paskolą), suderamos sąlygos, pagal kurias Suteikiančiosios institucijos tiesiogiai Projekto bendrovei nemoka už Daugiafunkcio komplekso ir Naujo turto sukūrimą (metinio atlyginimo dalies M1), tačiau už projektavimo ir rangos darbus reikalavimo teisę į Suteikiančiųjų institucijų mokėjimus Projekto bendrovė po Daugiafunkcio komplekso statybos darbų užbaigimo perleidžia Finansuotojui, o Finansuotojas už statybos ir įrengimo darbus su Koncesininku atsiskaito dar statybų metu^[13]. Tokiu būdu, Koncesininkas 3 metus nuo Koncesijos sutarties sudarymo dienos vykdo darbus naudodamasis Finansuotojo suteikta paskola, už kurią visą riziką statybų metu ir po jų prisiima Suteikiančiosios institucijos.

Pažymime, kad Tarnyba nevertino VMSA pateikto paaiškinimo^[14], todėl nepasisako dėl paskolos atitikties rinkos sąlygoms, tačiau įvertinus minėto Tiesioginio susitarimo (Koncesijos sutarties 9 priedas) sąlygas Įstatyme nustatytos koncesininko prisiimamos rizikos kontekste, pastebi, kad Tiesioginiame susitarime (kuris būtų sudarytas tarp Suteikiančiųjų institucijų, Finansuotojo, Koncesininko ir Projekto bendrovės) įtvirtinta, kad rizika, susijusi su finansavimu perduodama Suteikiančiosioms institucijoms – „Savivaldybė įsipareigojo Sutartyje nustatyta tvarka Projekto bendrovei suteikti valdyti ir naudoti perduodamą turtą, Suteikiančiosios institucijos įsipareigoja prisiimti nustatytą riziką, laiku atlikti mokėjimus už atliktus Darbus ir suteiktas Paslaugas bei tinkamai vykdyti kitas savo pareigas pagal Sutartį“.

Taip pat svarbi sąlyga rizikai įvertinti, kad „Šalys siekia užtikrinti tinkamą atsiskaitymą pagal Sutartį, o taip pat Projekto įgyvendinimą net ir tuo atveju, kai atsiranda Sutarties nutraukimo pagrindas dėl Projekto bendrovės kaltės“. 

VMSA nurodė^[15], kad „Dėl mokėjimų rizikų valdymo, VMSA jai tenkančią M1 dalį mokės tiesiogiai Finansuotojui, taip dengdama Dalyvio (Projekto bendrovės) paskolą – bet šios paskolos neperimdama (Dalyviui (Projekto bendrovei) užbaigus statybos darbus jis perleis reikalavimo teisę į Suteikiančiųjų institucijų M1 mokėjimus Finansuotojui“.

Atsižvelgiant į tai, Tarnyba sprendžia, kad Tiesioginio susitarimo tikslas – išskaidyti Suteikiančiųjų institucijų rizikas (tai grindžiama tuo, kad dalis „rizikų“ pateikiama Koncesijos sutartyje, kita dalis – Tiesioginiame susitarime, kuriame Finansuotojas įvardinamas kaip „šalis“, nors Projekto finansavimo (paskolos) sutartis^[16] sudaroma tik su Projekto bendrove, o ne su Suteikiančiosiomis institucijomis). Be to, Koncesijos sutarties 5 priede „Rizikos pasiskirstymo tarp šalių matrica“ 5 dalyje „Finansavimo prieinamumo rizika“ esminė Projekto rizika – Suteikiančiųjų institucijų rizika, susijusi su Projekto finansavimu, nenurodyta.

Apibendrinant galima teigti, kad Suteikiančiosioms institucijoms iš Koncesininko perėmus visą statybų finansavimo riziką, toks šalių susitarimas nebeatitinka Įstatyme nustatytų reikalavimų ir negali būti kvalifikuojamas kaip Koncesijos sutartis. Tą patvirtina ir Direktyvos preambulės 19 dalyje įtvirtinta nuostata, kad „kai pagal konkretaus sektoriaus taisykles rizika pašalinama koncesininkui suteikiant garantiją, kad investicijų ir sutarties vykdymo sąnaudų atžvilgiu jis nepatirs tų nuostolių, pagal šią direktyvą tokia sutartis neturėtų būti laikoma koncesija“.

Pagal Koncesijos sutarties projekte sudarytą atsiskaitymo modelį galima spręsti, kad Daugiafunkcio komplekso statybos darbai, be numatytosios Koncesininko statybų finansavimo rizikos (kurią visą Tiesioginio susitarimo pagrindu perima Suteikiančiosios institucijos), vėliau Finansuotojui atlikdamos mokėjimus, gali būti įsigyjami viešojo pirkimu būdu, sudarant rangos sutartį, o toks pirkimo objektas patenka į viešuosius įsigijimus reglamentuojančio specialiojo įstatymo – Viešųjų pirkimų įstatymo^[17] taikymo sritį^[18] (LAT 2019-06-27 nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-230-378/2019). Akcentuotina, kad viena iš pagrindinių priežasčių, kodėl viešasis sektorius vykdo partnerystės projektus kartu su privačiu sektoriumi, yra ta, kad tikimasi gauti didesnę vertę už pinigus, nei įgyvendinant juos tradiciniu viešųjų pirkimų būdu ir vertinant pagal rizikos perkėlimo laipsnį iš viešojo – privačiam sektoriui. Tokie ex-ante vertės už pinigus skaičiavimai yra pagrįsti finansinių kaštų prognozėmis, didesne nauda visuomenei ir sutaupytais ištekliais. Taip pat akcentuotina, kad skiriamasis koncesijos požymis – koncesininkas investuoja į viešąją infrastruktūrą mainais į teisę teikti viešąsias paslaugas jų vartotojams už atlygį arba už tokią teisę ir papildomą atlygį iš viešojo sektoriaus. Todėl tokia sutartis, kurioje įvairiais susitarimais dengiama visa arba didžioji dalis koncesininko išlaidų (per trumpą laikotarpį) turėtų būti vertinama kaip viešųjų darbų sutartis.

Šios Koncesijos atveju matyti, jog atsiskaitymo ir mokėjimo struktūra yra orientuota į atlygio mokėjimą koncesininkui. Nustatyta, kad viešasis sektorius įsipareigojo kompensuoti ne tik kapitalo investicijas, bet ir didesnę dalį Daugiafunkcio komplekso priežiūros / eksploatavimo kaštų, kaip veiklos nuostolius, kas reiškia, kad viešasis sektorius įsipareigoja kompensuoti didesnę dalį Daugiafunkcio komplekso priežiūros ir eksploatavimo išlaidų. Atsižvelgiant į pagrindinius koncesijos požymius, kompensavimas kapitalo investicijų ir pastoviai SI mokamas koncesijos atlygis, kuris Tarnybos nuomone, neturėtų būti siejamas su eksploatavimo rizika, tik patvirtina, kad tokia sutartis turėtų būti klasifikuojama kaip viešųjų pirkimų sutartis.

Atkreiptinas dėmesys į tai, kad vertinimo metu viena iš Suteikiančiųjų institucijų – ŠMSM taip pat nurodė, kad Koncesijos procedūrų metu tinkamai neįvertintos rizikos, susijusios su Tiesioginio susitarimo sąlygomis (Tarnyba tam pritaria). ŠMSM teigimu:

(1) Reikalavimo teisių perleidimas^[19] – „Reikalavimo teisių perleidimui reikalingas skolininko (Suteikiančiųjų institucijų) sutikimas, yra laikoma, jog Suteikiančiosios institucijos tokį sutikimą davė šiuo Susitarimu.“ ŠMSM kyla abejonės dėl šios punkto dalies. Vis dėlto turėtų būti gautas Suteikiančiųjų institucijų sutikimas, atsižvelgiant į situaciją.

Visų pirma, susitarimas dėl priešlaikinio M1 sumokėjimo buvo sudarytas tarp VMSA ir Finansuotojo (įsigalioja nuo Koncesijos sutarties pasirašymo). Šis susitarimas buvo sudarytas nedalyvaujant ŠMSM, tačiau kaip nurodoma Tiesioginio susitarimo 1.1 papunktyje – jis yra Tiesioginio susitarimo priedas ir neatskiriama dalis. Pagal šį susitarimą – Finansuotojas ir VMSA susitarė dėl galimybės sumokėti Metinio atlyginimo M1 dalį anksčiau nustatyto laiko jame nustatytomis sąlygomis ir tvarka. ŠMSM neturi tikslo mokėti iš anksto ir dalyvauti M1 išankstiniame mokėjime per Finansuotoją. Tai turi būti aiškiai įvardijama Koncesijos sutarties sąlygose ir Koncesijos sutarties 4 priede bei Tiesioginiame susitarime. Finansavimo modelis su reikalavimo teisių perleidimu yra sudėtingas, ŠMSM nuomone, tokiu atveju padidėja rizika dėl sklandaus Projekto įgyvendinimo, atsakomybės paskirstymo papildomai įsitraukiant dar vienam subjektui į finansavimo modelį (Finansuotojui).

(2) „Tinkamas substitutas“ – tai galima būtų prilyginti Koncesininko (Projekto laimėtojo) pakeitimui. Su konkursą laimėjusiu dalyviu sudaroma Koncesijos sutartis, Suteikiančiosios institucijos sutinka mokėti atlyginimą, tačiau tai daroma anksčiau, negu įvykdomi Koncesijos sutartyje numatyti darbai, o Projekto bendrovė ir (ar) Koncesininkas gauna pinigus iš karto per Finansuotoją, kartu perleisdami reikalavimo teisę Finansuotojui ir teisę į Suteikiančiųjų institucijų Koncesijos sutarties nutraukimo atveju mokėtinas kompensacijas Finansavimo sutartyje numatyta apimtimi. Finansuotojas įgyja teisę gauti iš Suteikiančiųjų institucijų M1 mokėjimus, tokiu atveju pagal Tiesioginį susitarimą Suteikiančiosios institucijos tampa skolininkai. Taip pat Finansuotojas gali pagal Tiesioginio susitarimo 8.1 papunktį^[20] perleisti savo teises Įgaliotiniui ar Tinkamam substitutui. Suteikiančiosioms institucijoms tenka „rizika, kad Koncesininkas gavęs pinigus neįvykdys visų įsipareigojimų pagal Koncesijos sutartį“, o „M1 de facto gautinos sumos pasiekia Projekto bendrovę iki Darbų atlikimo“ (Koncesininko nauda).

(3) Tiesioginio susitarimo 4.5 punkte nustatyta, kad „Finansuotojas laikotarpiu, kol tęsiasi Projekto bendrovės įsipareigojimų nevykdymas, arba per Būtinąjį laikotarpį gali paskirti Įgaliotinį vykdyti Projekto bendrovės įsipareigojimus ir prisiimti teises ir pareigas pagal Sutartį kartu ar atskirai su Projekto bendrove. Apie bet kokius šiame punkte nurodytus veiksmus Finansuotojas privalo Informuoti Suteikiančiąsias institucijas mažiausiai prieš 5 (penkias) dienas“. ŠMSM mato rizikas dėl Projekto įgyvendinimo ir M1 mokėjimų. Jeigu sudaromas Tiesioginis susitarimas – Finansuotojas finansuoja Projekto bendrovę anksčiau negu de facto atliekami Darbai pagal Koncesijos sutartį. Reikalavimo teisės dėl finansavimo pereina iš Projekto bendrovės Finansuotojui, tačiau Finansuotojas nėra Koncesijos sutarties šalis – jis Tiesioginio susitarimo šalis, pagal kurį Suteikiančiosios institucijos tampa skolininkai. Jeigu Projekto bendrovė nevykdo savo įsipareigojimų – Finansuotojas nėra atsakingas už Projekto bendrovės įsipareigojimų nevykdymą, tačiau pagal Tiesioginio susitarimo 7.1 papunktį^[21] gali taikyti Novaciją (t. y. Koncesininką ir Projekto bendrovę pakeičiant Tinkamais substitutais), tokiu atveju Koncesininkas ir Projekto bendrovė yra atleidžiami nuo visų įsipareigojimų pagal Koncesijos sutartį nuo dienos, kai Tinkamas substitutas perima visas teises ir pareigas, su sąlyga, kad visos teisės ir pareigos iš Koncesininko ir Projekto bendrovės perimamos vienu metu (Tiesioginio susitarimo 7.4.1 punktas^[22]). ŠMSM mato riziką (ir ši rizika tenka Suteikiančiosioms institucijoms), kad Koncesijos sutartis nebus įgyvendinta visa apimtimi dėl sunkaus atsiskaitymo mechanizmo bei naujų dalyvių įsitraukimo į Projekto įgyvendinimą taikant novacijas. Pažymėtina ir tai, kad pagal Tiesioginio susitarimo 7.4.3 punktą esant novacijai, bet kuris egzistuojantis Koncesijos sutarties nutraukimo pagrindas Suteikiančiųjų institucijų yra laikomas neturintis įtakos ir bet kuris pranešimas apie Koncesijos sutarties nutraukimą yra automatiškai atšaukiamas.

Viena iš Koncesijos sutarties išankstinių įsigaliojimo sąlygų (Koncesijos sutarties 6 priedo 8 punktas) – Koncesininko įsipareigojimas dėl nepriklausomos finansinės veiklos modelio audito išvados pateikimo. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad pagal Investicinį projektą (kuris, pagal VMSA paaiškinimą, nebuvo keičiamas) ir pagal Koncesijos sąlygų 16 priedo „Reikalavimai koncesijos finansiniam veiklos modeliui“ 7.1 punkto nuostatas („<..> Dalyvį pripažinus laimėtoju, FVM taps neatskiriamu Sutarties priedu. Prieš pasirašant Sutartį, Dalyvis savo sąskaita turės užsakyti išorinį FVM auditą, kaip tai numatyta Sutarties priede „Atsiskaitymų ir mokėjimų tvarka“) Koncesininkas finansinės veiklos modelio audito išvadą privalėjo pateikti iki Koncesijos sutarties sudarymo.

VMSA paaiškino, „<...> kad tokio reikalavimo įgyvendinimas keltų tam tikrą riziką. Priklausomai nuo tokio audito rezultatų, galėtų pasikeisti Galutinio pasiūlymo sąlygos. Toks pasikeitimas iki sutarties sudarymo galėtų būti laikomas draudžiamu pasiūlymo pakeitimu. Todėl, siekiant išvengti bet kokių neaiškumų ir rizikos, audito atlikimas buvo perkeltas į laikotarpį tarp Koncesijos sutarties pasirašymo ir Koncesijos sutarties įsigaliojimo visa apimtimi. Tokiu būdu, jeigu dėl audito rezultatų keistųsi Galutinio pasiūlymo sąlygos Suteikiančiųjų institucijų naudai, toks pakeitimas būtų pagal Koncesijos sutartyje iš anksto nustatytas pakeitimo sąlygas atliekamas sutarties pakeitimas ir nebekiltų jokių klausimų dėl tokio pakeitimo galimo formalaus neatitikimo draudimui keisti galutinį pasiūlymą. Dėl šių priežasčių buvo nustatyta, kad išorinis finansinio veiklos modelio auditas turės būti atliekamas po Koncesijos sutarties pasirašymo, iki jos įsigaliojimo, kaip nurodyta Koncesijos sutarties projekto 6 priedo „Išankstinės sutarties įsigaliojimo sąlygos“ 8 punkte“.

Tarnyba pažymi, kad procedūrų nesilaikymas (pastebėtina, kad Konkursas pradėtas vykdyti pagal Investicinį projektą ir pradines Konkurso sąlygas nebuvo nutrauktas ir pasikeitus aplinkybėms nebuvo pradėtas iš naujo) ir finansinio veiklos modelio audito neatlikimas nustatytu laiku, siekiant išsaugoti Dalyvio galutinį pasiūlymą (jeigu jis neatitiktų nustatytų reikalavimų, Koncesijos procedūros turėtų būti nutrauktos, nes negalima būtų pakeisti Dalyvio pasiūlymo) yra nepagrįstas ir Dalyvio riziką sumažina iki minimumo (sudaręs Koncesijos sutartį, Dalyvis gali sudaryti finansavimo sutartį, gauti paskolą, vykdyti griovimo darbus ir kt.) ir tuo nepasiekiamas nepriklausomo audito tikslas – įvertinti, kad finansinės veiklos modelyje tinkamai atspindėtos Koncesijos sutarties sąlygos ir nustatytos prielaidos; ar taikomi apskaitos principai ir mokesčių apskaičiavimas yra pagrįsti, ar nėra finansinio modeliavimo klaidų.

Apibendrindama išdėstytą Vertinimo išvados II dalyje, Tarnyba sprendžia, kad Projektas neatitinka koncesijos požymių, kadangi:

• ketinamoje sudaryti Koncesijos sutartyje Koncesininkas neprisiima didžiosios dalies rizikos, kaip reikalaujama Įstatyme. Faktiškai tiek turto sukūrimo, tiek paklausos riziką, išlaikymo bei eksploatavimo rizikas prisiima Suteikiančiosios institucijos;
• Projektas neatitinka koncesijos požymių, nes viešasis sektorius, kompensuodamas kapitalo investicijas prisiima statybos ir tinkamumo rizikas, be to, viešasis sektorius įsipareigoja kompensuoti didesnę dalį Daugiafunkcio komplekso priežiūros ir eksploatavimo išlaidų, t. y. viešojo sektoriaus mokėjimai sudarytų didesnę dalį privataus subjekto gaunamų pajamų ir didžioji dalis veiklos rizikų nebūtų perduota privačiam subjektui;
• Koncesijos atlygis koncesininkui įtvirtinamas ilgalaikiais finansiniais SI įsipareigojimais Koncesininkui, prisiimant statybos ir tinkamumo rizikas, o taip pat tai, kad viešasis sektorius įsipareigoja kompensuoti didesnę dalį Daugiafunkcio komplekso priežiūros ir eksploatavimo išlaidų, tačiau tokie kaštai negali būti susiję su veiklos rizika, nes tokiu atveju Koncesijos sutartis turi būti klasifikuojama kaip viešųjų pirkimų sutartis;
• Koncesijos atlygio dydis bei jo taikymas turi būti siejamas su prisiimtos rizikos dydžiu, kuris yra vienas iš svarbiausių ir skiriamųjų požymių taikant koncesijos modelį;

Koncesijos atlygis nesusijęs su koncesininko pareiga prisiimti visą ar didžiąją dalį  rizikos pagal Koncesijos sutartį, kaip reikalauja Įstatymo 2 straipsnio 1 dalis.

Įvertinusi aukščiau nurodytas aplinkybes, Tarnyba, atsižvelgdama į Įstatymo 2 straipsnio 1 dalies^[23] nuostatas, daro išvadą, kad pasirinktas viešojo ir privataus sektoriaus partnerystės modelis – Koncesija (įvertinus Koncesijos sutarties šalims paskirstytas atsakomybes ir rizikas, didžiąją dalį rizikos perkeliant SI, įvertinus rizikos perdavimo dydį ir atlygį) vertintinas kaip nepagrįstas, neteisėtas.

-

Atsižvelgiant į Vertinimo išvados II dalyje nustatytus Įstatymo nuostatų pažeidimus, vadovaujantis Įstatymo 66 straipsnio 3 dalies 5 punktu, Tarnyba įpareigoja Suteikiančiąsias institucijas (VMSA ir ŠMSM):

1. nutraukti Koncesijos suteikimo procedūras;

2. raštu, per 21 d. d., informuoti Tarnybą apie įpareigojimo įvykdymą, pateikiant tai pagrindžiančius dokumentus.

Vadovaujantis Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 5 ir 17 straipsniais, nesutikę su Tarnybos sprendimu, Jūs galite jį apskųsti teismui šio įstatymo nustatyta tvarka.

Tarnyba papildomai pastebi, kad Projekto įgyvendinimo užtikrinti paskola, dėl ko nebuvo planuojamos su paskolos aptarnavimu susijusios išlaidos (palūkanos), atsižvelgiant į tai, kad realiai nėra tinkamai įsitikinta, ar valstybės / savivaldybės investicijos ir turtas, perduotas valdyti Koncesininkui, užtikrins didesnės vertės už pinigus sukūrimą, atitinkamai – nėra detaliai išnagrinėtos ir įvertintos investicijos, Suteikiančiųjų institucijų įsipareigojimai Koncesijos metu mokėti atlygį. Todėl nepagrindžiamas Koncesijos atlygio būtinumas ir jo dydis. Tarnyba sprendžia, kad iš esmės pasikeitus aplinkybėms, turėjo būti svarstomas ir vertinamas Koncesijos tikslingumas ir jos galima nauda visuomenės poreikiams, privalėjo būti atlikta išsami ketinamos suteikti Koncesijos ekonominės, socialinės naudos visuomenės poreikiams analizė, parengtos skaičiavimais pagrįstos kiekybinės bei kokybinės išvados ir jomis vadovaujantis priimti sprendimai dėl Koncesijos suteikimo.