Šio straipsnio komentaras atnaujintas atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktikos, Europos Komisijos, Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos pasikeitimus ir parengtas remiantis 2020 m. autorių kolektyvo (dr. Deividas Soloveičik LL.M, MCIArb (atsakingasis redaktorius), dr. Karolis Šimanskis (atsakingasis redaktorius), Žydrūnė Biliūnaitė–Zubavičė, Kristina Ivanovė, Dovilė Jankauskytė, Karolina Keršytė, Matas Malijonis) parengtomis Metodinėmis priemonėmis.

59 straipsnis. Atviro konkurso sąlygos ir vykdymas

1. Atvirą konkursą perkančioji organizacija gali vykdyti visais atvejais.

2. Atliekant pirkimą atviro konkurso būdu, pasiūlymą gali pateikti kiekvienas suinteresuotas tiekėjas. Dalyvių skaičius atvirame konkurse neribojamas.

3. Perkančioji organizacija atvirą konkursą vykdo šiais etapais:

1) skelbia apie pirkimą, šio įstatymo 31, 34 straipsniuose nustatyta tvarka kviesdama tiekėjus pateikti pasiūlymus;

2) patikrina, ar nėra pirkimo dokumentuose nustatytų dalyvių pašalinimo pagrindų, ar dalyviai atitinka keliamus kvalifikacijos reikalavimus ir, jeigu taikytina, reikalaujamus kokybės vadybos sistemos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartus;

3) nagrinėja, vertina ir palygina dalyvių pateiktus pasiūlymus, vadovaudamasi pirkimo dokumentuose nustatytomis sąlygomis.

4. Atlikdama pirkimą atviro konkurso būdu, perkančioji organizacija gali nesilaikyti šio straipsnio 3 dalyje nustatyto pirkimo procedūrų eiliškumo ir pirmiausia vertinti dalyvių pateiktus pasiūlymus, o įvertinusi pasiūlymus patikrinti, ar nėra ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusio dalyvio pašalinimo pagrindų, ar šio dalyvio kvalifikacija atitinka nustatytus reikalavimus ir, jeigu taikytina, ar tiekėjas laikosi kokybės vadybos sistemos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų. Perkančioji organizacija, naudodamasi šia galimybe, turi užtikrinti, kad dalyvio tikrinimas būtų atliekamas nešališkai ir skaidriai, o pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis būtų sudaroma tik su nustatytus reikalavimus atitinkančiu tiekėju.

5. Pirkimą atliekant atviro konkurso būdu, perkančiosios organizacijos ir tiekėjų derybos yra draudžiamos.

Komentuojamame VPĮ 59 straipsnyje^[1] įtvirtintos atviro konkurso vykdymo taisyklės, sąlygos, etapai.

Atviras konkursas yra pagrindinis ir dažniausiai naudojamas viešojo pirkimo (toliau – pirkimas) būdas, kuris gali būti taikomas visais atvejais. Įstatymų leidėjas tai įtvirtino būtent dėl to, jog atviro konkurso būdu vykdant pirkimą yra geriausiai užtikrinami pirkimų principai (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio komentarą). Atviro konkurso būdas taikytinas tiek tarptautinės vertės pirkimams, tiek supaprastintiems pirkimams, todėl perkančiosios organizacijos, nurodydamos pirkimo būdą (atviras konkursas), turi nurodyti ir pirkimo rūšį (tarptautinis ar supaprastintas pirkimas).

1. VPĮ 59 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta, kad perkančiosios organizacijos nėra ribojamos pasirinkti atvirą konkursą, šiam būdui taikyti nėra keliamos jokios papildomos sąlygos.

Tai įtvirtinta siekiant, kad būtų kaip galima labiau užtikrinta tiekėjų konkurencija^[2]. Atviras konkursas tai – bendrasis standartas, kuris taikomas visuomet, nebent yra sąlygos, kurias perkančioji organizacija turi pagrįsti, taikyti kitus pirkimo būdus.

2. VPĮ 59 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta nuostata, kad perkančiosios organizacijos, vykdydamos pirkimą atviro konkurso būdu neriboja pirkimo dalyvių skaičiaus.

Šiuo reguliavimu įtvirtinamos dvi taisykles:

• perkančioji organizacija negali nuspręsti kviesti konkrečius tiekėjus dalyvauti pirkime, o turi būti suteikiama teisė visiems rinkos dalyviams vienodai varžytis dėl viešojo pirkimo– pardavimo sutarties (toliau – pirkimo sutartis) sudarymo. Kitaip tariant, pirkime gali dalyvauti visi tiekėjai, kurie nori ir mano, kad atitinka pirkimo dokumentuose nustatytus reikalavimus. Tokiu būdu atviro konkurso būdas yra atskiriamas nuo neskelbiamų derybų būdo, kurį pasirinkus perkančioji organizacija turi teisę kviesti vieną ar daugiau savo pasirinktų tiekėjų (detaliau žiūrėti VPĮ 72 straipsnio 2 dalies 1 punkto komentarą);

• perkančioji organizacija taip pat neriboja tiekėjų, kurie gali pateikti pasiūlymus atvirame konkurse skaičiaus. Taigi, pasiūlymus gali pateikti tiek vienas, tiek neribotas tiekėjų skaičius. Tokiu būdu atviro konkurso būdas yra atskiriamas nuo riboto konkurso, skelbiamų derybų, konkurencinio dialogo, inovacijų partnerystės būdo, kuriuos pasirinkus, paraiškas turi teisę pateikti visi suinteresuoti tiekėjai, tačiau pasiūlymus yra kviečiami pateikti tik ribotas skaičius pirkimo dalyvių (detaliau žiūrėti VPĮ 61 straipsnio 2 dalies, 64 straipsnio 1 dalies, 68 straipsnio 1 dalies, 73 straipsnio 2 dalies komentarą).

3. VPĮ 59 straipsnio 3 dalyje įtvirtinti atviro konkurso būdu vykdomo pirkimo etapai, t. y. eiliškumas, kuriuo perkančioji organizacija vadovaujasi, vykdydama pirkimą.

Kita vertus, vadovaujantis teismų praktika^[3], netgi perkančiajai organizacijai pažeidus nurodytą eiliškumą, perkančiosios organizacijos sprendimai gali būti nepripažinti neteisėtais, jeigu toks eiliškumo pažeidimas nesukėlė pasekmių, nepažeidė pirkimų principų (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio komentarą). Kita vertus, pirkimo procedūrų eiliškumo nesilaikymas gali būti pripažintas neteisėtu, jei tiekėjus suklaidino, lėmė neveiksmingą tarpusavio bendradarbiavimą (susirašinėjimą)^[4].

Perkančioji organizacija atvirą konkursą vykdo šiais etapais:

1) skelbia apie pirkimą VPĮ 31, 34 straipsniuose nustatyta tvarka kviesdama tiekėjus pateikti pasiūlymus (detaliau žiūrėti VPĮ 31, 34 straipsnio komentarą);

2) patikrina, ar nėra pirkimo dokumentuose nustatytų dalyvių pašalinimo pagrindų, ar dalyviai atitinka keliamus kvalifikacijos reikalavimus, įskaitant reikalaujamus kokybės vadybos sistemos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartus. Kitaip tariant, perkančioji organizacija įgyvendina VPĮ 45-48 straipsnių nuostatas (detaliau žiūrėti VPĮ 45-48 straipsnio komentarą);

3) nagrinėja, vertina ir palygina dalyvių pateiktus pasiūlymus, vadovaudamasi pirkimo dokumentuose nustatytomis sąlygomis. Kitaip tariant, perkančioji organizacija įgyvendina VPĮ 45 straipsnio, 55 straipsnio nuostatas (detaliau žiūrėti VPĮ 45, 55 straipsnio komentarą).

4. VPĮ 59 straipsnio 4 dalyje įtvirtinta galimybė nesilaikyti VPĮ 59 straipsnio 3 dalyje įtvirtinto eiliškumo.

Eiliškumo galima nesilaikyti, jeigu perkančioji organizacija tai pirkimo dokumentuose nurodė aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai. Jeigu perkančioji organizacija to nenurodė, taikoma bendroji eiliškumo taisyklė.

Eiliškumo pakeitimas reiškia, kad perkančioji organizacija turi teisę pirkimo procedūras atlikti šia tvarka:

1) įvertina tiekėjų pasiūlymų techninius duomenis bei nustato pasiūlymų eilę,

2) patikrina tiekėjų Europos bendrąjį viešųjų pirkimų dokumentą (EBVPD),

3) įvertina tik to tiekėjo, kurio pasiūlymas gali būti pripažintas laimėtoju, pirkimo dokumentuose nustatytų dalyvių pašalinimo pagrindų nebuvimą ir atitiktį keliamiems kvalifikacijos reikalavimams bei kokybės vadybos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartams.

Taigi, VPĮ yra leidžiama sukeisti vietomis eiliškumą, įtvirtintą VPĮ 59 straipsnio 3 dalies 2 ir 3 punkte. Šiuo reguliavimu siekiama sumažinti perkančiosioms organizacijoms tenkančią administracinę naštą, užtikrinti pirkimo koncentruotumą ir ekonomiškumą^[5].

VPĮ 59 straipsnio 4 dalies taikymui yra keliamas tiesioginis reikalavimas (imperatyvas), kad dalyvio tikrinimas būtų atliekamas nešališkai ir skaidriai, o pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis būtų sudaroma tik su nustatytus reikalavimus atitinkančiu tiekėju. Kitaip sakant, perkančiosios organizacijos negali manipuliuoti procesu ir privalo patikrinti galimo laimėtojo pasiūlymo atitikį pirkimo dokumentų reikalavimams. Perkančiosios organizacijos privalo paisyti teismų praktikoje^[6] suformuotos taisyklės, kad pirkimo laimėtoju gali būti pripažintas tik visiškai pirkimo sąlygas atitinkantis tiekėjas ir netgi nedidelė neatitiktis turi lemti jo pasiūlymo atmetimą, nors jo pasiūlyta kaina ir būtų mažiausia arba pasiūlymas ekonomiškai naudingiausias pagal kainos ir kokybės santykį.

5. VPĮ 59 straipsnio 5 dalyje įtvirtintas draudimas derėtis su tiekėjais pirkimo vykdomo atviro konkurso būdu metu.

Tokiu būdu atviro konkurso būdas yra atskiriamas nuo skelbiamų ir neskelbiamų derybų, konkurencinio dialogo, inovacijų partnerystės pirkimo būdų (detaliau žiūrėti VPĮ 64 straipsnio 2 dalies 5 punkto, 66 straipsnio, 68 straipsnio 2 dalies 5 punkto, 70 straipsnio, 72 straipsnio 2 dalies 2 punkto, 73 straipsnio 5 dalies 5 punkto komentarą).

Draudimas reiškia, kad perkančioji organizacija negali nei oficialiai visų tiekėjų, nei vieno ar kelių konkrečių tiekėjų kviesti į derybas ar su jais derėtis kitais būdais.

Teismų praktikoje yra pažymėta, kad tiekėjai (pirkimų dalyviai) taip pat yra diskriminuojami, jeigu su pirkimo laimėtoju ir (arba) kitais asmenimis yra deramasi dėl pirkimo sutarties projekto sąlygų po pirkimo procedūrų baigimo, ypač tais atvejais, kai pirkimo sutarties projektas buvo sudedamoji pirkimo dokumentų dalis^[7] (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio 1 dalies komentarą).

Derybomis taip pat laikoma, jeigu perkančioji organizacija vienam ar keliems tiekėjams, pažeisdama VPĮ 55 straipsnio 9 dalį, leidžia ištaisyti savo pasiūlymų trūkumus^[8] (detaliau žiūrėti VPĮ 55 straipsnio 9 dalies komentarą), kadangi pirkimo laimėtoju gali būti pripažintas tik visiškai pirkimo sąlygas atitinkantis tiekėjas ir netgi nedidelė neatitiktis turi lemti jo pasiūlymo atmetimą, nors jo pasiūlyta kaina ir būtų mažiausia arba pasiūlymas ekonomiškai naudingiausias pagal kainos ir kokybės santykį^[9].

Pavyzdys

Perkančioji organizacija vykdė statybos darbų pirkimą. Pirkimo dokumentuose buvo nurodyta, jog tiekėjai kartu su pasiūlymais turi pateikti užpildytus žiniaraščius (žiniaraščiuose, įtvirtintuose pirkimo sąlygose, buvo 2050 eilučių, kurias reikėjo užpildyti). Tiekėjas pateikė pasiūlymą, tačiau perkančioji organizacija nustatė, kad 18 iš 2050 eilučių yra trūkumų, todėl tiekėjo pasiūlymas neatitinka konkurso sąlygų reikalavimų ir turi būti atmestas. Tiekėjas ginčijo, kad tik 18 iš 2050 eilučių žiniaraščių pavadinimai nesutapo su konkurso dokumentuose pateiktų pavyzdinių žiniaraščių eilučių pavadinimais. Tiekėjas nurodė, kad 18 eilučių ištaisymas negali būti laikomas esminiu, kadangi sudaro tik 0,87 proc. visų žiniaraščių eilučių.

Nuosekliai plėtojamoje teismų praktikoje^[10] pažymėta, kad net ir nedidelė neatitiktis konkurso sąlygų reikalavimams turi lemti pasiūlymo atmetimą, nepaisant to, jog pasiūlymo kaina būtų mažiausia.

[1]Komentuojamos VPĮ 59 straipsnio nuostatos nustatytos įgyvendinant Direktyvos 2014/24/ES 27 straipsnio normas.

[2] Europos Komisijos gairės „VIEŠASIS PIRKIMAS GAIRĖS SPECIALISTAMS. kaip išvengti dažniausiai pasitaikančių klaidų, kai projektai finansuojami iš Europos struktūrinių ir investicijų fondų lėšų“.

[3] LAT 2010 m. lapkričio 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-425/2010; ESTT 2009 m. lapkričio 12 d. sprendimas byloje Komisija prieš Graikiją, C-199/07.

[4] LAT 2010 m. lapkričio 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-425/2010.

[5] Direktyvos 2014/24/ES preambulės 84-oji konstatuojamoji dalis.

[6] LAT 2009 m. lapkričio 17 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-508/2009; 2012 m. balandžio 20 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-181/2012.

[7] ESTT 1993 m. birželio 22 d. sprendimas byloje Komisija prieš Daniją C-243/89.

[8] ESTT 2012 m. kovo 29 d. sprendimas byloje SAG ELV Slovensko  ir kt., C-599/10; LAT 2015 m. gruodžio 16 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-674-969/2015; 2015 m. gruodžio 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-654-378/2015; 2016 m. vasario 23 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-121-690/2016; 2019 m. birželio 13 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-211-969/2019.

[9] LAT 2009 m. lapkričio 17 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-508/2009; 2012 m. balandžio 20 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-181/2012.

[10] LAT 2019 m. birželio 20 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-217-969/2019.