Šio straipsnio komentaras atnaujintas atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktikos, Europos Komisijos, Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos pasikeitimus ir parengtas remiantis 2020 m. autorių kolektyvo (dr. Deividas Soloveičik LL.M, MCIArb (atsakingasis redaktorius), dr. Karolis Šimanskis (atsakingasis redaktorius), Žydrūnė Biliūnaitė–Zubavičė, Kristina Ivanovė, Dovilė Jankauskytė, Karolina Keršytė, Matas Malijonis) parengtomis Metodinėmis priemonėmis.

12 straipsnis. Pirkimų, apimančių gynybos ir saugumo aspektus, ypatumai

1. Šio įstatymo reikalavimai taikomi pirkimams ir projekto konkursams, apimantiems gynybos ir saugumo aspektus, išskyrus pirkimus ir projekto konkursus, kuriems:

1) taikomas Viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymas;

2) Viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymas netaikomas vadovaujantis Viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymo 3 straipsnio nuostatomis.

2. Šio įstatymo reikalavimai netaikomi gynybos ir saugumo aspektus apimantiems pirkimams ir projekto konkursams, išskyrus pirkimus ir projekto konkursus, kuriems netaikomos išimtys pagal šio straipsnio 1 dalį, kai atliekant pirkimo procedūras ir projekto konkursus:

1) esminių valstybės saugumo interesų neįmanoma apsaugoti kitomis priemonėmis (pavyzdžiui, siekiama apsaugoti informacijos konfidencialų pobūdį) negu šio įstatymo reikalavimų netaikymas;

2) perkančioji organizacija turėtų atskleisti informaciją, kurios atskleidimas pažeistų esminius valstybės saugumo interesus.

3. Šio įstatymo reikalavimai netaikomi, kai pirkimas, pirkimo sutarties vykdymas ar projekto konkursas yra pripažįstamas slaptu arba jiems valstybės saugumo aspektus reglamentuojančiuose įstatymuose ir jų įgyvendinamuosiuose teisės aktuose taikomi specialūs saugumo reikalavimai ir jeigu atitinkamų esminių valstybės saugumo interesų negalima apsaugoti kitomis priemonėmis negu šio įstatymo reikalavimų netaikymas.

4. Sprendimą dėl šio straipsnio 2 ir 3 dalyse nurodytų pirkimų atlikimo priima Lietuvos Respublikos Vyriausybė.

Komentuojamo VPĮ 12 straipsnyje^[1] yra nustatyta išimtis netaikyti VPĮ reikalavimų perkančiosios organizacijos viešiesiems pirkimams ir projekto konkursams (toliau kartu – pirkimas)^[2], apimantiems gynybos ir saugumo aspektus tais atvejais, kai egzistuoja šiame straipsnyje nurodytos išimtys. Kaip ir kiekviena teisės norma, kurioje nustatyta išimtis iš pirkimų procedūrų taikymo, taip ir VPĮ 12 straipsnio nuostatos turi būti aiškinamos siaurinamai, o aplinkybes, dėl kurių perkančioji organizacija taiko komentuojamą išimtį, turi įrodyti pati perkančioji organizacija.

Kiekviena valstybės narė išlieka išimtinai atsakinga visų pirma už savo nacionalinį saugumą tiek gynybos, tiek saugumo srityje^[3]. Gynybos ir saugumo įranga yra nepaprastai svarbi valstybių narių saugumui bei suverenumui ir Europos Sąjungos autonomiškumui. Gynybos ir saugumo srities prekių bei paslaugų įsigijimai dažnai yra viena jautriausių valstybės įgyvendinamų funkcijų sričių. Dėl šių priežasčių vykdomiems pirkimams keliami ypatingi reikalavimai, ypač tiekimo patikimumo ir informacijos saugumo aspektais. Šie reikalavimai yra svarbūs perkant ginkluotosioms pajėgoms skirtus ginklus, šaudmenis ir karinės paskirties medžiagas (bei tiesiogiai su jais susijusias paslaugas ir darbus).

1. VPĮ 12 straipsnio 1 dalyje nustatyti du atvejai, kuomet perkančiųjų organizacijų pirkimams ir projekto konkursams, apimantiems gynybos ir saugumo aspektus yra netaikomi VPĮ nustatyti reikalavimai (vadinasi, nesant nurodytų sąlygų, VPĮ taikomas):

1) pirkimas (ir projekto konkursas) turi būti atliekamas vadovaujantis Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymu (GPĮ) arba

2) pirkimui yra taikomos GPĮ 3 straipsnyje nustatytos išimtys.

GPĮ 2 straipsnyje nustatyta, kad perkančiųjų organizacijų pirkimas apibrėžiamas kaip apimantis gynybos ir saugumo aspektus, jei pirkimo objektas yra:

1) karinės įrangos, įrašytos į Lietuvos Respublikos Vyriausybės ar jos įgaliotos institucijos tvirtinamą Bendrąjį karinės įrangos sąrašą arba priskirtinos bent vienam iš produktų tipų, išvardytų 1958 m. balandžio 15 d. Europos ekonominės bendrijos Tarybos sprendimu 255/58 patvirtintame Ginklų, amunicijos ir karinių medžiagų sąraše, įskaitant bet kokias jos detales, sudedamąsias dalis ir (arba) mazgus, tiekimas;

2) jautrios įrangos, įskaitant bet kokias jos detales, sudedamąsias dalis ir (arba) mazgus, tiekimas;

3) darbai, prekės ir paslaugos, tiesiogiai susiję su šio straipsnio 1 ir 2 punktuose nurodyta įranga ir perkami bet kuriuo šios įrangos gyvavimo ciklo etapu;

4) išskirtinai kariniams tikslams perkami darbai ir paslaugos;

5) jautrūs darbai ir jautrios paslaugos.

Dėl to perkančiųjų organizacijų atliekami pirkimai, apimantys GPĮ 2 straipsnyje nurodytus pirkimo objektus, arba kuriems pagal GPĮ 3 straipsnį nustatytos išimtys, neturi būti vykdomi vadovaujantis VPĮ reikalavimais.

2. VPĮ 12 straipsnio 2 ir 3 dalyse yra nustatyti atvejai, kuomet perkančiosios organizacijos pirkimams, apimantiems gynybos ir saugumo aspektus bei nepatenkantiems į GPĮ reguliavimo sritį, papildomai nustatyta VPĮ netaikymo išimtis:

1) esminių valstybės saugomų interesų neįmanoma apsaugoti kitomis priemonėmis (pavyzdžiui, siekiama apsaugoti konfidencialią informaciją) arba

2) pirkimo metu perkančioji organizacija turėtų atskleisti informaciją, kurios atskleidimas pažeistų esminius valstybės saugumo interesus, arba

3) pirkimas, pirkimo sutarties vykdymas yra pripažįstamas slaptu arba jiems valstybės saugumo aspektus reglamentuojančiuose įstatymuose ir jų įgyvendinamuosiuose teisės aktuose taikomi specialūs saugumo reikalavimai ir jei atitinkamų esminių valstybės saugumo interesų negalima apsaugoti kitomis priemonėmis, negu VPĮ reikalavimų netaikymas, tuomet pirkimas gali būti atliekamas pagal specialias procedūras, kurias yra įgaliota nustatyti Vyriausybė (VPĮ 12 straipsnio 4 dalis).

Ši VPĮ 22 straipsnio 2 ir 3 dalyse nustatyta išimtis turėtų būti suprantama, atsižvelgiant į pristatytą ES valstybių narių išimtinę atsakomybę dėl nacionalinio saugumo ir gynybos klausimų. Šiame kontekste pažymėtina, kad Direktyvos 2009/81/EB preambulės 16-oje konstatuojamojoje dalyje akcentuojama, jog jokia ES teisės nuostata neturėtų drausti nustatyti ar taikyti priemones, kurios būtų laikomos būtinomis pagal Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (SESV) nuostatas teisėtais pripažintų interesų apsaugai. Tai pirmiausia reiškia, kad viešo pirkimo sutarčių sudarymui galima daryti išimtis, jeigu tai daroma visuomenės saugumo tikslais arba jeigu tai būtina siekiant apsaugoti esminius valstybės saugumo interesus. Tai gali būti sutartys gynybos ar saugumo srityse, kurios reikalauja tokio ypatingo tiekimo reikalavimų saugumo arba kurios yra tokios slaptos ir (arba) svarbios nacionaliniam suverenumui, kad netgi specialių GPĮ nuostatų nepakanka, jog būtų užtikrinti valstybių narių esminiai saugumo interesai, už kurių apibrėžtį atsakingos tik pačios valstybės (pavyzdžiui, Pirkimų, susijusių su žvalgybinio pobūdžio veikla, tvarkos apraše, patvirtintame Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2015 m. kovo 18 d. nutarimu Nr. 282, nustatyta specialioji žvalgybos institucijų, kriminalinės žvalgybos pagrindinių institucijų ar Lietuvos kriminalinės policijos biuro atliekamų prekių, paslaugų ir darbų pirkimų, susijusių su žvalgybinio pobūdžio veikla (žvalgyba, kontržvalgyba, kriminaline žvalgyba), organizavimo ir vykdymo tvarka).

Pažymėtina, kad Lietuvos Respublikos įstatymuose nėra pateikta esminių valstybės saugomų interesų sąvokos. Lietuvos Respublikos nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos įstatymo 2 straipsnio 7 dalyje nacionalinio saugumo interesai yra apibrėžiami kaip saugomi gyvybiniai ir pirmaeiliai valstybės saugumo interesai, kaip jie suprantami Nacionalinio saugumo strategijoje, transeuropinės infrastruktūros plėtra bei Lietuvos Respublikos įstatymuose įtvirtinti esminiai visuomenės interesai, įskaitant svarbiausių bendrus interesus atitinkančių paslaugų teikimą ir kita.

Siekiant įvertinti, ar konkretūs interesai galėtų būti priskiriami prie esminių valstybės saugomų interesų, tikslinga atsižvelgti į Lietuvos Respublikos valstybės ir tarnybos paslapčių įstatymą (VTPĮ), kurio 7 straipsnio 1 dalyje pateiktas sąrašas duomenų ir informacijos, kuri yra priskiriama valstybės paslaptims: detalūs duomenys apie valstybės gynybos rezervą ir suvestiniai detalūs duomenys apie mobilizacinį materialinių išteklių rezervą; detalūs duomenys apie valstybės gynybai naudojamą oro erdvės stebėjimo ir kontrolės sistemą; detalūs duomenys apie naujas technologijas, mokslinius tyrimus, bandymus ir jų rezultatus, turinčius ypatingą reikšmę valstybės interesams ir kt. Ar konkrečiu atveju pats pirkimas arba perkamos prekės, paslaugos ir darbai turėtų būti įslaptinami, sprendžia paslapčių subjektas^[5] (VTPĮ 6 straipsnio 2 dalis), kurio užduotims ir funkcijoms vykdyti ir yra reikalinga įsigyti prekių, paslaugų arba darbų.  

Pabrėžtina, kad esminiai saugumo interesai ir galimybė taikyti komentuojamo VPĮ 12 straipsnio 2 dalies 1 punkte nustatytą išimtį turėtų būti taikoma siaurai. Vien tik sprendimas įslaptinti perkamų prekių, paslaugų arba darbų technines savybes arba patį pirkimą nėra pakankamas pagrindas taikyti VPĮ 12 straipsnio 2 dalyje nustatytą išimtį. Tik tais atvejais, kuomet įslaptintos informacijos arba esminių valstybės saugumo interesų negalima apsaugoti taikant GPĮ nustatytas taisykles, Vyriausybės sprendimu, galėtų būti taikomos specialios pirkimo procedūros.

4. Komentuojamo VPĮ 12 straipsnio 4 dalyje yra įtvirtinta Vyriausybės kompetencija priimti sprendimus dėl pirkimų, nustatytų VPĮ 12 straipsnio 2 ir 3 dalyse.

Pažymėtina, kad komentuojamoje normoje nenurodyta, kokiais kriterijais remiantis ir kokias taisykles Vyriausybė privalo nustatyti, priimdama sprendimą taikyti šioje komentuojamo straipsnio dalyje įtvirtintą išimtį.

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) yra konstatavęs, kad visoms priemonėms, kurias valstybės narės priima laikydamosi teisėtų nacionalinio saugumo intereso reikalavimų, Bendrijos teisė nėra netaikoma vien todėl, kad jos yra susijusios su visuomenės apsauga ar nacionaline gynyba^[6]. Dėl to Vyriausybei nėra suteikiama absoliuti diskrecija netaikyti VPĮ arba GPĮ nustatytų reikalavimų. Pažymėtina, kad tokių išimčių taikymas privalo būti proporcingas tikslams, kurių siekiama (apie proporcingumo principo turinį žiūrėti detaliau VPĮ 17 straipsnio 1 dalies komentarą), ir tokiu būdu neturėtų būti kliudoma laisvam prekių judėjimui ir laisvei teikti paslaugas.

Vyriausybės sprendimas turėtų būti pagrįstas įrodymais, kad vykdyti tokį išimtinį pirkimą yra neišvengiamai būtina ir gynybos ir saugumo interesų negalima užtikrinti atliekant pirkimą vadovaujantis VPĮ arba GPĮ nustatytomis taisyklėmis. ESTT yra pažymėjęs, kad sprendimas taikyti ES teisės išimtį turi būti pagrįstas įrodymais, kad toks sprendimas neviršija tokių išimtinių atvejų ribų^[7]. Nors VPĮ 12 straipsnio 4 dalyje nėra nustatyta, kokiais kriterijais remdamasi Vyriausybė turi teisę priimti sprendimą dėl VPĮ 12 straipsnio 2 ir 3 dalyse nurodytų pirkimų, tačiau kaip ir GPĮ 3 straipsnio 1 dalies 4 punkte aptariamu atveju, Vyriausybė sprendimą turėtų priimti tik gavusi ir įvertinusi perkančiosios organizacijos pagrindimą dėl būtinumo taikyti išimtines priemones, siekiant įsigyti su esminiais valstybės saugumo interesais susijusias prekes, paslaugas arba darbus.

[1]Komentuojamos VPĮ 12 straipsnio normos nustatytos įgyvendinant Direktyvos 2014/24/ES 15 straipsnio nuostatas.

[2] Pažymėtina, kad GPĮ nėra įtvirtintos galimybės vykdyti projekto konkursus, todėl nepaisant to, jog VPĮ 12 straipsnyje yra įtvirtintas nukreipimas projekto konkursus vykdyti pagal GPĮ, tačiau tokia galimybė neįmanoma. Dėl šios priežasties projekto konkursai turi būti vykdomi pagal VPĮ taisykles ir tvarką.

[3] SESV 346 straipsnis ir Direktyvos 2009/81/EB preambulės 1-oji konstatuojamoji dalis. Apie SESV 346 straipsnio numatytas išimtis ir jų taikymo sąlygas detaliau žiūrėti VPĮ 1 straipsnio 4 dalies komentarą.

[4] Lietuvos Respublikos krašto apsaugos ministro 2009 m. gruodžio 29 d. įsakymas Nr. V-1216 „Dėl bendrojo karinės įrangos sąrašo patvirtinimo“.

[5] Paslapčių subjektas – valstybės ir savivaldybės institucija, kurios veikla susijusi su informacijos įslaptinimu, išslaptinimu, įslaptintos informacijos naudojimu ir (ar) apsauga, taip pat tokiai institucijai pavaldi ar jos reguliavimo sričiai priskirta įstaiga, įmonė, akcinė bendrovė arba uždaroji akcinė bendrovė, kurios visus balsus visuotiniame akcininkų susirinkime suteikiančios akcijos priklauso valstybei, savivaldybei ar valstybės valdomai bendrovei, kurioms ši institucija, pritarus Lietuvos Respublikos paslapčių apsaugos koordinavimo komisijai, suteikė paslapčių subjekto statusą (VTPĮ 2 straipsnio 17 dalis).

[6]ESTT 2003 m. kovo 11 d. sprendimas byloje Alexander Dory prieš Vokietiją, C-186/01.

[7] ESTT 1999 m. rugsėjo 16 d. sprendimas byloje  Komisija prieš Ispaniją, C-414/97.