Šio straipsnio komentaras atnaujintas atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktikos, Europos Komisijos, Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos pasikeitimus ir parengtas remiantis 2020 m. autorių kolektyvo (dr. Deividas Soloveičik LL.M, MCIArb (atsakingasis redaktorius), dr. Karolis Šimanskis (atsakingasis redaktorius), Žydrūnė Biliūnaitė–Zubavičė, Kristina Ivanovė, Dovilė Jankauskytė, Karolina Keršytė, Matas Malijonis) parengtomis Metodinėmis priemonėmis.

63 straipsnis. Skelbiamų derybų sąlygos

1. Perkančioji organizacija tarptautinį pirkimą skelbiamų derybų būdu gali atlikti šiais atvejais:

1) kai perkamos prekės, paslaugos ar darbai atitinka bent vieną iš kriterijų:

a) perkančiosios organizacijos poreikiai negali būti patenkinti be specialaus lengvai prieinamų sprendinių pritaikymo;

b) prekės, paslaugos ar darbai apima inovatyvius ar projektinius sprendinius;

c) dėl specifinių aplinkybių, susijusių su prekių, paslaugų ar darbų pobūdžiu, sudėtingumu, teisine ar finansine prigimtimi arba tenkančia rizika, pirkimo sutartis negali būti sudaryta be išankstinių derybų;

d) perkančioji organizacija negali tiksliai apibrėžti perkamo objekto techninės specifikacijos, pateikdama nuorodą į standartą, Europos techninio įvertinimo patvirtinimo dokumentą, informacinių ir ryšių technologijų bendrąją techninę specifikaciją ar techninį pamatinį dokumentą, apibrėžtus šio įstatymo 2 straipsnio 10, 13, 30 ir 35 dalyse;

2) jeigu atviram ar ribotam konkursui visi pateikti pasiūlymai yra nepriimtini, o pirkimo sąlygos iš esmės nekeičiamos. Perkančioji organizacija gali neskelbti skelbimo apie pirkimą, kai į derybas kviečiami visi vykusiam atviram ar ribotam konkursui pasiūlymus pateikę tiekėjai, atitinkantys perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus dėl pašalinimo pagrindų, kvalifikacijos, jeigu taikytina, kokybės vadybos sistemos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų ir formalius pirkimo procedūros reikalavimus.

2. Perkančioji organizacija visais atvejais gali pasirinkti skelbiamų derybų būdą, kai atliekamas supaprastintas pirkimas ar perkamos šio įstatymo 2 priede nurodytos socialinės ir kitos specialiosios paslaugos. Perkančioji organizacija gali neskelbti skelbimo apie pirkimą, kai skelbiamos derybos vyksta šio straipsnio 1 dalies 2 punkte nustatytomis sąlygomis.

Komentuojamame VPĮ 63 straipsnyje^[1] įtvirtintos sąlygos, kurioms esant, perkančiosios organizacijos gali vykdyti viešąjį pirkimą (toliau – pirkimas) skelbiamų derybų būdu.

Skelbiamos derybos – tai pirkimo būdas, kai paraiškas dalyvauti derybose gali pateikti visi tiekėjai, o perkančioji organizacija su visais ar atrinktais tiekėjais derasi dėl jų pateiktų pirminių ir vėlesnių pasiūlymų ir viešojo pirkimo–pardavimo sutarties (toliau – pirkimo sutartis) sąlygų, siekdama geriausio rezultato pagal pirkimo dokumentuose keliamus reikalavimus. Atliekant pirkimą skelbiamų derybų būdu, negalima derėtis dėl pirkimo dokumentuose nustatytų minimalių reikalavimų, pasiūlymo vertinimo kriterijų ir tvarkos, galutinio derybų rezultato, užfiksuoto derybų protokoluose ar po derybų pateiktuose galutiniuose pasiūlymuose. Kaip matyti iš pirkimo būdo pavadinimo, apie tokį pirkimą yra skelbiama VPĮ nustatyta tvarka, taigi skelbiamos derybos, priešingai nei neskelbiamos derybos, sudaro galimybę apie pirkimą sužinoti platesniam tiekėjų ratui. Derybų tikslas – pasiekti geriausią derybų rezultatą tinkamam pirkimo sutarties įvykdymui užtikrinti. Skelbiamų derybų būdu pirkimai gali būti vykdomi tik VPĮ 63 straipsnyje nustatytais atvejais. Nors, kaip nurodyta, skelbiamos derybos yra skaidrus pirkimo būdas, nes apie šią procedūrą skelbiama bendra tvarka, tačiau jos metu yra deramasi, kas, kita vertus, gali kelti papildomų skaidrumo užtikrinimo iššūkių.

Dėl to VPĮ 63 straipsnyje nustatytos sąlygos turi būti aiškinamos siaurai. Skelbiamos derybos iš esmės turėtų būti vykdomos tada, kai tikėtina, kad atviri ar riboti konkursai be derybų neduos tinkamų pirkimo rezultatų arba kai objektyviai reikia lankstumo tam, kad maksimaliai būtų užtikrintas perkančiosios organizacijos poreikis įsigyti būtent to, ko jai reikia. Pavyzdžiui, sudėtingo pirkimo objekto (įrangai, įrenginiui, agregatui, infrastruktūros statybai, profesinių paslaugų pirkimui ir pan.) poreikis gali būti geriau užtikrintas perkančiajai organizacijai pirmiausia apskritai sudarant galimybę derėtis su pirkimo dalyviais, taip pat derėtis ne tik dėl kainos, bet ir dėl kitų pirkimo sutarties vykdymui svarbių sąlygų. Vis dėlto, vertinant skelbiamų derybų taikymo ribas, perkančiajai organizacijai rekomenduojama pagrįsti tokio pirkimo būdo pasirinkimą ir jo taikymą (tai nebūtinai turi būti nurodoma konkrečiose pirkimo sąlygose, o užtektų perkančiosios organizacijos vidaus dokumentuose nurodyti motyvus dėl skelbiamų derybų taikymo konkrečiu atveju).

1. VPĮ 63 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos sąlygos, kurioms esant, skelbiamų derybų būdu gali būti vykdomi tarptautiniai pirkimai, kurių objektas – prekės, paslaugos ar darbai^[2] (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 7, 24 ir 26 dalių komentarus). VPĮ 63 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas baigtinis sąrašas atvejų, kada perkančiosios organizacijos gali vykdyti tarptautinį pirkimą skelbiamų derybų būdu, tai reiškia, kad ši perkančiosios organizacijos teisė tarptautinių pirkimų atveju negali būti išplečiama kitais teisiniais pagrindais ir turi būti aiškinama siaurai.

1. Tarptautinis pirkimas skelbiamų derybų būdu gali būti vykdomas, kai perkamos prekės, paslaugos ar darbai atitinka bent vieną iš VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkte nurodytų sąlygų. Pažymėtina, kad VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkte nustatytos sąlygos yra alternatyvios, o ne kumuliatyvios (taikomos kartu).

VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkte visi nurodyti atvejai siejami su aplinkybėmis, kai perkančiosios organizacijos poreikių negalima tinkamai patenkinti taikant įprastus rinkoje esančius sprendimus, kai perkančiosios organizacijos negali apibrėžti, kokiomis priemonėmis galėtų patenkinti savo poreikius arba kai, siekiant nustatyti tinkamiausią jų įgyvendinimo būdą, perkančiajai organizacijai reikalinga aptarti su tiekėjais, kokius techninius, finansinius ar teisinius sprendimus gali pasiūlyti rinka. Dėl to tais atvejais derybos gali būti būtinos, siekiant užtikrinti prekių, paslaugų ar darbų atitiktį perkančiosios organizacijos poreikiams. Atsižvelgiant į tai, dėl paruoštų naudoti paslaugų ar prekių pirkimo, kurias rinkoje gali teikti ar tiekti daug įvairių tiekėjų, skelbiamos derybos neturėtų būti naudojamos^[3].

Taigi, tarptautinis pirkimas skelbiamų derybų būdu gali būti vykdomas egzistuojant nors vienai iš VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkte nurodytai sąlygai:

1) VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto a papunktyje nustatyta, kad skelbiamos derybos gali būti vykdomos, kai perkančiosios organizacijos poreikiai negali būti patenkinti be specialaus lengvai prieinamų sprendinių pritaikymo. VPĮ nėra paaiškinta, ką reiškia poreikiai negali būti patenkinti be specialaus lengvai prieinamų sprendinių pritaikymo. Manytina, kad ši nuostata turėtų būti taikoma tais atvejais, kai rinkoje iš esmės yra tinkami sprendiniai, tačiau jie netenkina perkančiosios organizacijos poreikių be jų pritaikymo konkretiems jos tikslams, techniniams, funkciniams, organizaciniams reikalavimams, kai reikalingas sudėtingas pirkimo objekto pritaikymas, reikalingi projektavimo pakeitimai ar integracija su naudojamomis sistemomis. Tokie pritaikymo ar projektavimo darbai ypač svarbūs kompleksinio pirkimo atveju, kai perkami sudėtingi produktai, intelektinės paslaugos^[4], pavyzdžiui, oro uosto bagažo valdymo sistemos konsultavimo paslaugos, architektų paslaugos arba inžinerijos paslaugos, ar vykdomi didelio masto informacinių ir ryšių technologijų projektai.

Pavyzdys

Perkančioji organizacija ketina vykdyti pirkimą, kurio tikslas – modernizuoti turimas vaizdo stebėjimo sistemas. Perkančioji organizacija pirkimu siekia: (i) įdiegti vieningą programinį vaizdo stebėjimo valdymo sprendimą, palengvinantį veiklos organizavimą; (ii) įdiegti naudotojui draugišką bei funkcionalią programinę įrangą, gerinančią paslaugų vykdymą bei leidžiančią operatyviai atsekti įvykius; (iii) didinti saugą ir saugumą. Perkančioji organizacija pirkimo sąlygose nurodė, kad tiekėjai turės pasiūlyti technologinį sprendinį, kuris geriausiai atitiktų perkančiosios organizacijos pirkimu siekiamus tikslus. Atsižvelgiant į tai, kad projektas technologiškai sudėtingas, reikalingas sudėtingas tokių paslaugų pritaikymas dėl perkančiosios organizacijos vykdomos specifinės veiklos ir integravimas su turimomis sistemomis, pirkimas vykdomas skelbiamų derybų būdu, kurių metu būtų išsiaiškinami tiekėjų siūlomi sprendimų techniniai, funkciniai ir integravimo aspektai, siekiant parinkti geriausiai perkančiosios organizacijos poreikius tenkinantį sprendimą.

VPĮ neatskleidžia, kokio masto ir apimties reikalingas įprastai rinkoje prieinamų prekių ar paslaugų pritaikymas perkančiosios organizacijos poreikiams, kad būtų galima taikyti šį skelbiamų derybų pagrindą. Taip pat VPĮ nenustato kriterijų, pagal kuriuos būtų galima spręsti, kada prekės ar paslaugos laikytinos įprastai rinkoje prieinamomis ar kiek tiekėjų gali rinkoje pasiūlyti atitinkamą pirkimo objektą, kad būtų laikoma, kad rinkoje yra pakankama atitinkamų sprendinių pasiūla. Todėl kiekvienu konkrečiu atveju perkančioji organizacija turi įvertinti (pavyzdžiui, gali atlikti rinkos tyrimą ar vykdyti rinkos konsultaciją), ar jos poreikių negalima patenkinti be specialaus rinkoje esančių sprendinių pritaikymo.

2) VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto b papunktyje nustatyta, kad skelbiamos derybos gali būti vykdomos, kai prekės, paslaugos ar darbai apima inovatyvius ar projektinius sprendinius. VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto b papunktis yra susijęs su dviem atskirais atvejais, t. y.:

(i) prekės, paslaugos ar darbai apima inovatyvius sprendinius (detaliau apie inovacijos sąvoką žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 14 dalies komentarą);

(ii) prekės, paslaugos ar darbai apima projektinius sprendinius.

VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto b papunktyje nurodyta sąlyga apima prekes, paslaugas ir darbus, tačiau praktikoje dažniausiai taikoma darbų atveju. Turėtina omenyje tai, kad darbų atveju, siekiant vykdyti skelbiamas derybas VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto b papunkčio pagrindu, projektiniai sprendiniai neapima visų atvejų, susijusių su statybos darbais^[5]. Tai patvirtinama ir Direktyvos 2014/24/ES preambulės 43-oje konstatuojamoje dalyje, kur nurodoma, kad skelbiamos derybos gali būti rengiamos tais atvejais, kai darbas yra susijęs su nestandartiniais pastatais arba kai darbas apima projektavimą arba inovacinius sprendimus. Direktyvos 2014/24/ES preambulės 43-oje konstatuojamoje dalyje taip pat pažymima, kad projektiniai sprendiniai gali būti aktualūs ne tik darbų, bet ir prekių ar paslaugų pirkimų atvejais, kai būtinas sprendinių pritaikymas ar projektavimo pakeitimai, pavyzdžiui, reikalingi sudėtingi produktai ir intelektinės paslaugos, tokios kaip konsultavimo paslaugos, architektų paslaugos arba inžinerijos paslaugos, taip pat, kai vykdomi didelio masto informacinių ir ryšių technologijų projektai. Tokiais atvejais derybos gali būti būtinos, siekiant užtikrinti, kad siūlomi sprendiniai atitiktų perkančiosios organizacijos poreikius.

Doktrinoje teigiama, kad projektinių sprendinių pagrindas neturėtų būti taikomas tais atvejais, kai yra teikiamos standartinės konsultavimo, architektūros, inžinerinės paslaugos, nors ir pripažįstama, kad yra gana sudėtinga atskirti standartinius ir nestandartinius projektavimo klausimus^[6].

Remiantis VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto b papunkčiu, skelbiamos derybos gali būti vykdomos, kai prekės, paslaugos ar darbai apima inovatyvius sprendinius, t. y. kai perkančiosios organizacijos poreikiams patenkinti būtina sukurti naują arba iš esmės patobulinti esamą produktą, paslaugą, darbų atlikimo būdą, metodą ar procesą. Doktrinoje teigiama, kad reikiamo produkto inovatyvus pobūdis gali būti susijęs su jo kiekiu, kokybe, sąnaudomis ar kaina. Todėl inovacijų pagrindas gali būti tinkamas taikyti šiais dviem atvejais: kai tinkamo produkto rinkoje iš viso nėra arba tuomet, kai atitinkamas produktas rinkoje yra, bet jo neįmanoma įsigyti už pagrįstą kainą^[7].

Skelbiamos derybos taip pat gali būti taikomos, kai tiesioginėmis, skaidriomis ir dokumentais pagrįstomis derybomis viešiesiems pirkėjams gali būti sudarytos sąlygos derėtis dėl esamų elementų ar sąlygų pritaikymo, siekiant sukurti inovacinį sprendimą, kuris atitiks techninėse specifikacijose aprašytus poreikius^[8]. Skelbiamų derybų metu perkančiajai organizacijai sudaroma galimybė tiesiogiai aptarti su tiekėjais kuriamų ar tobulinamų sprendinių technines, funkcines ir kitas savybes, siekiant sukurti jos poreikius geriausiai atitinkantį inovatyvų sprendimą.

3) VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto c papunktyje nustatyta, kad skelbiamos derybos gali būti vykdomos, kai pirkimo sutartis negali būti sudaryta be išankstinių derybų dėl specifinių aplinkybių, susijusių su: (i) prekių, paslaugų ar darbų pobūdžiu; (ii) jų sudėtingumu; (iii) jų teisine ir finansine prigimtimi arba (iv) rizika, susijusia su bet kuria iš minėtų aplinkybių. VPĮ nėra paaiškinta, ką reiškia specifinės aplinkybės, susijusios su prekių, paslaugų ar darbų pobūdžiu, sudėtingumu, teisine ar finansine prigimtimi arba tenkančia rizika, tačiau jų buvimas savaime nėra pakankamas pagrindas pasirinkti skelbiamų derybų būdą – turi būti nustatyta ir tai, kad dėl šių specifinių aplinkybių pirkimo sutartis negali būti sudaryta be derybų.

Doktrinoje teigiama, kad pirkimo sudėtingumą gali lemti poreikis pritaikyti standartinę prekę ar paslaugą prie konkrečių perkančiosios organizacijos poreikių arba tai, kad pirkimo objektas apima projektavimo paslaugas ar reikalauja nestandartinių sprendimų, kaip nurodyta VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto a ir b papunkčiuose. Tačiau pirkimo objektas gali būti laikomas sudėtingu ne tik šiais atvejais. Pirkimo objekto sudėtingumą gali lemti ir tai, kad jį sudaro keli elementai, kurie kiekvienas savaime gali būti laikomi standartiniais, įprastais, tačiau jų visuma sukuria tokį sudėtingumą, dėl kurio pirkimo sutarties negalima sudaryti be derybų vykdymo. Sudėtingumą gali lemti ir individualūs perkančiosios organizacijos poreikiai bei konkrečios aplinkybės.^[9] Šios aplinkybės turėtų būti suprantamos kaip tokie atvejai, kai perkančiosios organizacijos dėl pirkimo objekto sudėtingumo ar kitų specifinių aplinkybių pačios nepajėgia pakankamai tiksliai įvertinti ir apibrėžti, kokie techniniai, finansiniai ar teisiniai sprendimai galėtų būti pasiūlyti rinkoje. Ši padėtis gali susiklostyti įgyvendinant ilgalaikius inovacinius projektus, plataus masto integruotus transporto infrastruktūros projektus, didelės vertės ir apimties kompiuterių tinklų projektus ar projektus, susijusius su sudėtingu ir struktūrizuotu finansavimu. Vienas iš pirkimo sudėtingumo aspektų yra techninis sudėtingumas. Pirkimo objektas laikomas techniškai sudėtingu, kai perkančioji organizacija negali apibrėžti priemonių, kuriomis būtų patenkinti jos poreikiai ir (arba) pasiekti jos tikslai. Vis dėlto techninis pirkimo objekto sudėtingumas savaime nėra pakankamas šio papunkčio taikymui. Pažymėtina, kad kartu turi būti įvertinta ir tai, kad dėl šio sudėtingumo pirkimo sutartis negali būti sudaryta be derybų. Gali būti du atvejai: perkančioji organizacija negali apibrėžti techninių priemonių, naudotinų siekiant nurodyto sprendimo, arba perkančioji organizacija negali nuspręsti, kuriuo iš kelių galimų sprendimų būtų geriausiai tenkinami jos poreikiai^[10]. Projektai gali pasižymėti specifine, sudėtinga teisine ar finansine prigimtimi, kai jų finansavimo modelis yra sudėtingas, o projekto teisinės ar finansinės sąlygos negali būti iš anksto tiksliai apibrėžtos^[11]. Viešojo ir privataus sektorių partnerystės bei panašiems projektams dažnai būdinga sudėtinga teisinė ar finansinė prigimtis. Specifinės aplinkybės taip pat gali būti susijusios su rizikos paskirstymu tarp pirkimo sutarties šalių, kai dėl pirkimo objekto pobūdžio, jo finansinės ar teisinės prigimties arba projekto įgyvendinimo sąlygų iš anksto neįmanoma tinkamai apibrėžti pirkimo sutarties vykdymo rizikų, todėl šių rizikų tinkamas paskirstymas derinamas derybų metu.

Pavyzdys

Perkančioji organizacija siekia įsigyti sprogmenų aptikimo įrangą. Perkančioji organizacija vykdo priestato statybą, kuriame turės būti įrengta nauja sprogmenų aptikimo įranga. Pirkimo objektas apima įrenginių projektavimą, gamybą, tiekimą, pristatymą, integravimą, paleidimą, priežiūrą ir garantinės priežiūros paslaugų teikimą. Atsižvelgdama į pirkimo objekto techninį sudėtingumą ir tai, kad įrenginių integravimas į statomą objektą yra susijęs su individualiais techniniais sprendiniais, kurių perkančioji organizacija negali iš anksto pakankamai tiksliai apibrėžti, taip pat į poreikį suderinti šių sprendinių įgyvendinimą pagal projekto grafiką ir su tuo susijusį rizikos paskirstymą ir į tai, kad dėl projekto įgyvendinimo gali kilti su finansavimu susijusių rizikų, kurių paskirstymo sąlygų perkančioji organizacija negali iš anksto tinkamai apibrėžti, perkančioji organizacija pirkimą nusprendė vykdyti skelbiamų derybų būdu.

4) VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto d papunktyje nustatyta, kad skelbiamos derybos gali būti vykdomos tada, kai perkančioji organizacija negali tiksliai apibrėžti perkamo objekto techninės specifikacijos, pateikdama nuorodą į standartą, Europos techninio įvertinimo patvirtinimo dokumentą, informacinių ir ryšių technologijų bendrąją techninę specifikaciją ar techninį pamatinį dokumentą. Ši nuostata sistemiškai aiškintina kartu su VPĮ 37 straipsniu, reglamentuojančiu techninės specifikacijos rengimą (detaliau žiūrėti VPĮ 37 straipsnio komentarą). Nuostata taikoma ne apskritai kiekvienu atveju, kai perkančiajai organizacijai gali kilti sunkumų rengiant techninę specifikaciją, o tik tada, kai siekiamo įsigyti pirkimo objekto techninės specifikacijos neįmanoma aiškiai ir tiksliai apibrėžti, pateikiant nuorodą į standartą (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 30 dalies komentarą), Europos techninio įvertinimo patvirtinimo dokumentą (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 10 dalies komentarą), informacinių ir ryšių technologijų bendrąją techninę specifikaciją (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 13 dalies komentarą) ar techninį pamatinį dokumentą (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 35 dalies komentarą). Komentuojamame punkte nustatytas pagrindas taikomas tuomet, kai perkančioji organizacija, objektyviai įvertinusi pirkimo objekto pobūdį ir rinkos galimybes, gali apibrėžti savo poreikius ir siekiamą rezultatą, tačiau negali iš anksto nustatyti konkrečių techninių sprendinių, techninių parametrų ar standarto, kuris leistų techninę specifikaciją aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai apibrėžti. Toks vertinimas turi būti grindžiamas objektyviomis pirkimo objekto savybėmis ir negali priklausyti nuo perkančiosios organizacijos gebėjimo parengti techninę specifikaciją ar kompetencijos. Skirtingai, nei VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto c papunktyje, kuriame derybų poreikis siejamas su specifinėmis aplinkybėmis, susijusiomis su prekių, paslaugų ar darbų pobūdžiu, sudėtingumu, teisine ar finansine prigimtimi arba tenkančia rizika, VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto d papunktyje lemiamą reikšmę turi negalėjimas techninės specifikacijos tiksliai apibrėžti pateikiant nuorodas į VPĮ nurodytus techninius dokumentus. Tokiais atvejais skelbiamos derybos sudaro galimybę kartu su rinkos dalyviais nustatyti tinkamiausius techninius sprendinius, leidžiančius pasiekti perkančiosios organizacijos siekiamą rezultatą. Sprendimas vykdyti pirkimą skelbiamų derybų būdu turi būti grindžiamas objektyviomis aplinkybėmis, o derybų objektu turi būti būtent tie techniniai sprendiniai, techniniai parametrai ar kiti techninės specifikacijos aspektai, kurių perkančioji organizacija negalėjo apibrėžti. Vien tai, kad perkančioji organizacija siekia derybų metu derėtis dėl kainos ar kitų įprastų pirkimo sutarties sąlygų, savaime nesudaro VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto d papunktyje nustatyto pagrindo pasirinkti skelbiamų derybų būdą.

Pavyzdys

Perkančioji organizacija, siekdama įsigyti vaizdo stebėjimo sistemų įrengimą, techninėje specifikacijoje nurodė reikalavimą, kad vaizdo kamerų stebėjimo zonoje būtų galimybė nustatyti stebimo objekto priklausomybę pagal rūšinius požymius (žmogus, gyvūnas, transporto priemonė) bei transporto priemonių valstybinius numerius bet kuriuo paros metu, bet kokiomis oro sąlygomis. Kitaip tariant, perkančioji organizacija pirkimo sąlygose įtvirtino norimą rezultatą, tačiau negali iš anksto nustatyti techninių sprendinių ar techninių parametrų šiam rezultatui pasiekti, taip pat nežino, į kurį standartą turėtų būti pateikta nuoroda techninėje specifikacijoje. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, perkančioji organizacija nusprendė pirkimą vykdyti skelbiamų derybų būdu.

Taigi, kaip matyti iš VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkte nurodytų alternatyvių skelbiamų derybų vykdymo sąlygų, jos gali būti apibūdinamos kaip savarankiški skelbiamų derybų taikymo pagrindai, kurie konkrečiu atveju gali būti taikomi kartu, jeigu konkrečios pirkimo aplinkybės atitinka daugiau nei vieną iš šių pagrindų.

Pavyzdys

Perkančioji organizacija siekia įsigyti muziejaus erdvių ir ekspozicijos projekto parengimo ir įgyvendinimo paslaugas. Pagrindinis pirkimo tikslas – sukurti ir įgyvendinti projektą muziejaus ekspozicijai bei bendrosioms muziejaus patalpoms, kuris būtų naujoviškas, inovatyvus, pagrįstas modernių informacinių technologijų naudojimu, originalus, aukšto meninio lygio, patrauklus įvairaus amžiaus lankytojams ir pan., t. y. muziejui nėra reikalingi standartiniai, įprasti sprendimai. Perkančioji organizacija yra aiškiai apibrėžusi poreikius ir siekiamą rezultatą, tačiau dėl pirkimo objekto pobūdžio ir siekiamų inovatyvių bei originalių sprendimų negali iš anksto tiksliai apibrėžti visų techninių sprendinių, kuriais šie poreikiai ir tikslai būtų įgyvendinti, ir techninės specifikacijos, įskaitant ir tai, ar ją būtų galima apibrėžti pateikiant nuorodą į techninius dokumentus. Pirkimo metu būtų siekiama išsiaiškinti, kaip tuos poreikius patenkinti ir tikslus įgyvendinti. Tokiu atveju perkančioji organizacija galėtų vykdyti pirkimą skelbiamų derybų būdu remdamasi VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 1 punkte nustatytomis sąlygomis, visų pirma, a, b ir d papunkčiais, o priklausomai nuo konkrečių aplinkybių, ir c papunkčiu.

2. Tarptautinis pirkimas skelbiamų derybų būdu gali būti vykdomas ir tais atvejais, kai yra nustatomos šios VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtintos sąlygos, taikomos kartu (kumuliatyviai):

(i) atviram ar ribotam konkursui visi pateikti pasiūlymai yra nepriimtini;

(ii) pirkimo sąlygos iš esmės nekeičiamos.

Remiantis VPĮ 2 straipsnio 18 dalimi, pasiūlymas laikomas nepriimtinu, kai jis atitinka bent vieną iš šioje dalyje nustatytų požymių: (i) jis neatitinka perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose nustatytų reikalavimų, įskaitant tiekėjo pašalinimo pagrindų, kvalifikacijos, kokybės užtikrinimo sistemos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų reikalavimus; (ii) pasiūlyta kaina viršija pirkimui skirtas lėšas, perkančiosios organizacijos nustatytas prieš pradedant pirkimo procedūrą, išskyrus VPĮ 45 straipsnio 1 dalies 5 punkte numatytus atvejus, ir dėl to perkančioji organizacija atmeta pasiūlymus; (iii) pasiūlymas gautas pavėluotai; (iv) dėl jo perkančioji organizacija turi įrodymų apie neleistino susitarimo ar korupcijos atvejus; (v ) jame pasiūlyta tiekėjo nepagrįsta ar netinkamai pagrįsta neįprastai maža kaina (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 18 dalies komentarą).

Taigi, nustačius, kad visų tiekėjų pasiūlymai pateikti atviram ar ribotam konkursui yra nepriimtini VPĮ 2 straipsnio 18 dalies pagrindu, perkančioji organizacija gali svarstyti pirkimą vykdyti skelbiamų derybų būdu, t. y. tam tikra prasme (faktiškai) jį tęsti (teisine prasme skelbiamų derybų būdu vykdomas naujas, savarankiškas pirkimas).

Vertinant VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtintą sąlygą, kad visi atviram ar ribotam konkursui pateikti pasiūlymai yra nepriimtini, atskirai aptartini atvejai, kai pasiūlymai pripažįstami nepriimtinais dėl to, kad juose nurodytos kainos viršija pirkimui skirtas lėšas. Nors toks pasiūlymas pagal VPĮ 2 straipsnio 18 dalies 2 punktą laikomas nepriimtinu, šioje nuostatoje tiesiogiai įtvirtinta išimtis dėl VPĮ 45 straipsnio 1 dalies 5 punkto taikymo (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 18 dalies komentarą). Tai reiškia, kad įstatymų leidėjas šiam nepriimtinumo pagrindui nustatė specialų teisinį reguliavimą, pagal kurį išimtiniais atvejais, kai tenkinamos VPĮ 45 straipsnio 1 dalies 5 punkte nustatytos sąlygos, perkančioji organizacija gali padidinti pirkimui skirtų lėšų sumą ir tęsti pradėtą pirkimo procedūrą. Tačiau ši galimybė vertintina kaip išimtis, o ne bendroji taisyklė, todėl vien tai, kad konkrečiu atveju gali būti svarstomas VPĮ 45 straipsnio 1 dalies 5 punkto taikymas, savaime nereiškia, kad perkančioji organizacija privalo pasinaudoti šia įstatymo suteikta teise, atsisakydama VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkto taikymo.

Svarbu paminėti, kad taikant VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punktą, svarbu įvertinti ne tik pasiūlymų atmetimo pagrindą, bet ir tai, ar ankstesnio atviro ar riboto konkurso metu atliktas pasiūlymų vertinimas leidžia nustatyti tiekėjus, kurie gali būti kviečiami į skelbiamas derybas. Atsižvelgiant į tai, perkančioji organizacija, spręsdama dėl galimybės taikyti VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punktą, turi įvertinti ir VPĮ 45 straipsnio 4 dalies nuostatas (detaliau žiūrėti VPĮ 45 straipsnio 4 dalies komentarą). Pažymėtina, kad pasinaudojusi VPĮ 45 straipsnio 4 dalyje nustatyta teise, nustačius pasiūlymo atmetimo pagrindą, nevertinti likusios tiekėjo pasiūlymo dalies, perkančioji organizacija nebegalės pasinaudoti VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte nustatyta galimybe vykdyti skelbiamas derybas be pakartotinio skelbimo apie pirkimą, kadangi tokiu atveju nebus įvertintos visos aplinkybės, reikšmingos nustatyti, kurie tiekėjai atitinka VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte nustatytus reikalavimus ir gali būti kviečiami į skelbiamas derybas. Taip yra todėl, kad pagal VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punktą į derybas kviečiami visi vykusiame atvirame ar ribotame konkurse pasiūlymus pateikę tiekėjai, tačiau tik tokie, kurie atitinka nustatytus reikalavimus dėl pašalinimo pagrindų, kvalifikacijos, jeigu taikytina, kokybės užtikrinimo sistemos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų bei formalius pirkimo procedūros reikalavimus. Todėl tais atvejais, kai perkančioji organizacija neįvertina likusios pasiūlymo dalies, ji neturi duomenų, leidžiančių nustatyti, kurie tiekėjai atitinka VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte nustatytas sąlygas ir gali būti kviečiami į skelbiamas derybas. Dėl šios priežasties perkančioji organizacija, siekdama išsaugoti galimybę taikyti VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punktą, turi pasirinkti: arba pasinaudoti VPĮ 45 straipsnio 4 dalyje nustatyta teise ir supaprastinti pasiūlymų vertinimą, arba atlikti išsamų pasiūlymų vertinimą, būtiną siekiant nustatyti tiekėjus, kuriuos būtų galima vėliau kviesti į skelbiamas derybas.

Pažymėtina, kad vertinant VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtintą sąlygą ir skelbiamų derybų taikymą, reikia atskirti sąvokas nepriimtinas pasiūlymas ir netinkamas pasiūlymas, t. y. kai pasiūlymai yra nepriimtini (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 18 dalies komentarą), gali būti taikomos skelbiamos derybos, atskirai neskelbiant skelbimo apie pirkimą, o kai pasiūlymai yra netinkami (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 21 dalies komentarą), gali būti vykdomos neskelbiamos derybos (detaliau žiūrėti VPĮ 71 straipsnio 1 dalies 1 punkto komentarą). Taigi, perkančiosios organizacijos turi tinkamai nustatyti pasiūlymų atmetimo pagrindą ir atitinkamai taikyti tinkamą pirkimo būdą: skelbiamas derybas neskelbiant skelbimo apie jas arba neskelbiamas derybas.

Remiantis VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punktu, turi būti ne tik nustatyta, kad visi tiekėjų pasiūlymai nepriimtini, bet ir pirkimo sąlygos turi būti iš esmės nekeičiamos, tai reiškia, kad negali būti atlikti esminiai pirkimo sąlygų pakeitimai. VPĮ 63 straipsnyje nėra išaiškinta, kokios pirkimo sąlygos gali būti keičiamos, o kokios ne. Vertinant pirkimo sąlygų keitimo galimybę, turi būti atsižvelgta į ESTT 2017 m. balandžio 5 d. sprendime Borta^[12] suformuotas tris sąlygas – vadinamas Borta kriterijais (detaliau žiūrėti VPĮ 36 straipsnio 5 dalies komentarą). Be to, ESTT praktikoje šiuo aspektu yra išaiškinta, kad esminiu pakeitimu gali būti laikomas kiekvienas pradinio pirkimo sąlygų keitimas, jeigu jis gali praplėsti atvejų, kada pirkimai gali būti vykdomi skelbiamų derybų būdu, apimtį^[13]. Taip pat esminiu pakeitimu būtų laikomos tokios situacijos, kai pakeista sąlyga, jei ji būtų numatyta per pradinės sutarties sudarymo procedūrą, būtų leidusi per procedūrą su kandidatų varžymusi pateiktus pasiūlymus laikyti tinkamais arba būtų leidusi juos pateikti tiems dalyviams, kurie nedalyvavo pradinėje procedūroje^[14]. Bet kuriuo atveju rekomenduojama nieko nekeisti, o jei neįmanoma, aptariamu atveju modifikuoti sąlygas kuo mažiau.

Šiuo pagrindu vykdydama skelbiamas derybas, perkančioji organizacija gali neskelbti skelbimo apie pirkimą, kai į derybas kviečiami visi vykusiam atviram ar ribotam konkursui pasiūlymus pateikę tiekėjai, atitinkantys perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus dėl pašalinimo pagrindų, kvalifikacijos, jeigu taikytina, kokybės užtikrinimo sistemos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų ir formalius pirkimo procedūros reikalavimus.

VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte nurodyti formalūs pirkimo procedūros reikalavimai gali būti laikomi reikalavimais parengti pasiūlymo turinį, pasiūlymą pasirašyti kvalifikuotu elektroniniu parašu, kai toks reikalavimas nustatytas ir pan.^[15].

Nors šiuo pagrindu skelbiamos derybos yra kaip tęsinys ankstesnio perkančiosios organizacijos vykdyto pirkimo atviro ar riboto konkurso būdu, tačiau VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkto pagrindu vykdomos skelbiamos derybos, kaip nurodyta pirmiau, yra laikomos atskiru pirkimu.

Atsižvelgiant į tai, kad perkančioji organizacija negali iš esmės keisti pirminių pirkimo sąlygų, tai perkančioji organizacija gali nerengti naujų pirkimo dokumentų visa apimtimi, o kvietime derėtis tik nurodyti tas sąlygas, kurias perkančioji organizacija nustato naujai (pavyzdžiui, derybų data, derybų sąlygos). Be to, perkančioji organizacija, vykdydama skelbiamas derybas neskelbiant skelbimo apie pirkimą, gali nurodyti, kad tiekėjų pateiktus pirminius pasiūlymus laikys tuos pasiūlymus, kurie pateikti prieš tai skelbtame pirkime.

Pavyzdys

Perkančioji organizacija paskelbė tarptautinį atvirą konkursą „Pėsčiųjų ir dviračių tako remonto darbų pirkimas“. Perkančioji organizacija prieš pradėdama pirkimo procedūrą vidaus dokumentuose nustatė ir užfiksavo pirkimui skirtą lėšų sumą, tačiau jos nenurodė pirkimo dokumentuose. Gavusi tiekėjų pasiūlymus, perkančioji organizacija nustatė, kad visų tiekėjų pasiūlymuose nurodytos kainos viršija pirkimui skirtas lėšas ir dėl to visų tiekėjų pasiūlymus atmetė kaip nepriimtinus. Vertindama pasiūlymus, perkančioji organizacija įvertino tiekėjų atitiktį nustatytiems reikalavimams. Nustačiusi, kad visų tiekėjų pasiūlymai yra nepriimtini, įvertinusi, kad nėra pagrindo taikyti VPĮ 45 straipsnio 1 dalies 5 punkte nustatytos išimties ir padidinti pirkimui skirtų lėšų sumą bei tai, kad pirkimo sąlygos iš esmės nebus keičiamos, perkančioji organizacija VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkto pagrindu vykdė skelbiamas derybas, neskelbdama skelbimo apie pirkimą, į derybas pakviesdama visus vykusiame atvirame konkurse pasiūlymus pateikusius tiekėjus, kurie atitiko perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus dėl pašalinimo pagrindų, kvalifikacijos, jeigu taikytina, kokybės užtikrinimo sistemos ir (arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų ir formalius pirkimo procedūros reikalavimus.

2. VPĮ 63 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad perkančiosios organizacijos nėra ribojamos pasirinkti skelbiamas derybas, kai vykdomas supaprastintas pirkimas ar perkamos socialinės ir kitos specialiosios paslaugos, nurodytos VPĮ 2 priede „Socialinės ir kitos specialiosios paslaugos“.

VPĮ 63 straipsnio 2 dalyje įtvirtintas specialus skelbiamų derybų taikymo reguliavimas. Skirtingai nei atliekant tarptautinės vertės pirkimus, kai skelbiamų derybų būdas gali būti pasirenkamas tik esant VPĮ 63 straipsnio 1 dalyje nustatytoms sąlygoms, vykdant supaprastintus pirkimus arba perkant VPĮ 2 priede nurodytas socialines ir kitas specialiąsias paslaugas (nepriklausomai nuo to, ar konkretus pirkimas pagal vertę laikomas tarptautinės, ar supaprastintos vertės pirkimu), jokios papildomos sąlygos skelbiamų derybų būdui pasirinkti nėra taikomos. Pažymėtina, kad pasirinkdama skelbiamų derybų pirkimo būdą pagal VPĮ 63 straipsnio 2 dalį, kaip ir atlikdama bet kurį kitą pirkimą, perkančioji organizacija turi užtikrinti VPĮ 17 straipsnyje nustatytų principų laikymąsi, todėl vien galimybė pasirinkti šį būdą nesuteikia teisės riboti tiekėjų konkurencijos, nustatyti nepagrįstų pirkimo sąlygų ar kitaip pažeisti VPĮ nustatytų reikalavimų.

Vis dėlto būtina atskirti VPĮ 63 straipsnio 2 dalyje įtvirtintą galimybę pasirinkti skelbiamų derybų būdą nuo galimybės vykdyti skelbiamas derybas neskelbiant skelbimo apie pirkimą. Vien tai, kad atliekamas supaprastintas pirkimas arba perkamos VPĮ 2 priede nurodytos socialinės ir kitos specialiosios paslaugos, savaime nesuteikia perkančiajai organizacijai teisės neskelbti skelbimo apie pirkimą. Tai reiškia, kad galimybė neskelbti skelbimo apie pirkimą šiais atvejais atsiranda tik tuomet, kai yra tenkinamos VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte nustatytos sąlygos, t. y. kai vykusiam atviram ar ribotam konkursui visi pateikti pasiūlymai yra nepriimtini, o pirkimo sąlygos iš esmės nekeičiamos. Tokiu atveju perkančioji organizacija į derybas gali kviesti visus vykusiame pirkime pasiūlymus pateikusius tiekėjus, atitinkančius VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkte nustatytas sąlygas ir reikalavimus (detaliau žiūrėti VPĮ 63 straipsnio 1 dalies 2 punkto komentarą).

[1]Komentuojamos VPĮ 63 straipsnio nuostatos nustatytos įgyvendinant Direktyvos 2014/24/ES 26 straipsnio 4 dalies normas.

[2] Atkreiptinas dėmesys, kad VPĮ 63 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos sąlygos yra taikomos ir konkurencinio dialogo atveju, t. y. konkurencinis dialogas gali būti vykdomas tik VPĮ 63 straipsnio 1 dalyje nurodytais atvejais (VPĮ 67 straipsnis).

[3] Direktyvos 2014/24/ES preambulės 43-oji konstatuojamoji dalis, Brussels Commentary on EU Public Procurement Law, edited by Michael Steinicke, Peter L. Vesterdorf, Nomos, C.H.BECK, Hart, publishing, 2018 m., p. 387.

[4] Direktyvos 2014/24/ES preambulės 43-oji konstatuojamoji dalis.

[5] Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement Volume 1. London: Sweet & Maxwell, 2014 m., p. 880.

[6] European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, edited by Roberto Caranta, Albert Sanchez-Graells, Elgar commentaries, 2021, p. 298.

[7] European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, edited by Roberto Caranta, Albert Sanchez-Graells, Elgar commentaries, 2021, p. 298.

[8] Europos Komisijos 2018 m. gegužės 15 d. „Inovacinių sprendimų viešųjų pirkimų gairės“.

[9] European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, edited by Roberto Caranta, Albert Sanchez-Graells, Elgar commentaries, 2021, p. 299.

[10] Europos Komisijos gairės „VIEŠASIS PIRKIMAS GAIRĖS SPECIALISTAMS. Kaip išvengti dažniausiai pasitaikančių klaidų, kai projektai finansuojami iš Europos struktūrinių ir investicijų fondų lėšų“.

[11] Europos Komisijos gairės „VIEŠASIS PIRKIMAS GAIRĖS SPECIALISTAMS. Kaip išvengti dažniausiai pasitaikančių klaidų, kai projektai finansuojami iš Europos struktūrinių ir investicijų fondų lėšų“.

[12] ESTT 2017 m. balandžio 5 d. sprendimas byloje Borta, C-298/15.

[13] ESTT 2005 m. sausio 13 d. sprendimas byloje Komisija prieš Ispaniją, C-84/03.

[14] ESTT 2009 m. birželio 4 d. sprendimas byloje Komisija prieš Graikiją, C-250/07.

[15] VPĮ Nr. I-1491 pakeitimo įstatymo projekto aiškinamasis raštas.