10 straipsnis. Vidaus sandoriai
10 straipsnis. Vidaus sandoriai
- Šio įstatymo reikalavimai netaikomi vidaus sandoriams, kuriuos perkančioji organizacija sudaro su kita perkančiąja organizacija, kai yra visos šios sąlygos kartu:
1) perkančioji organizacija kitą perkančiąją organizaciją kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį, darydama lemiamą įtaką jos strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams, įskaitant sprendimus dėl: ilgalaikio turto investavimo, perleidimo, nuomos, įkeitimo, hipotekos; kitų ūkio subjektų akcijų įsigijimo arba perleidimo; teisės valdyti ūkio subjekto (subjektų) skyrius perdavimo. Tokią kontrolę gali atlikti ir kitas juridinis asmuo, kurį patį tokiu pačiu būdu kontroliuoja perkančioji organizacija;
2) per paskutinius 3 finansinius metus daugiau kaip 80 procentų kontroliuojamos perkančiosios organizacijos gautų vidutinių pajamų iš pirkimo–pardavimo sutarčių sudaro pajamos, gautos iš sutarčių, sudarytų su kontroliuojančia perkančiąja organizacija ar su juridiniais asmenimis, kuriuos kontroliuoja ta perkančioji organizacija, ir skirtų jos (jų) poreikiams tenkinti ar funkcijoms atlikti. Jeigu kontroliuojama perkančioji organizacija vykdė veiklą trumpiau kaip 3 finansinius metus, tai atitinkami rezultatai turi būti numatyti pagal jos veiklos planus;
3) kontroliuojamoje perkančiojoje organizacijoje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo.
- Vidaus sandoris gali būti sudaromas tik išimtiniu atveju, kai tenkinamos šio straipsnio 1 dalyje išdėstytos sąlygos ir kai:
1) perkant viešojo pirkimo būdu būtų neįmanoma užtikrinti paslaugos teikimo nepertraukiamumo, geros kokybės ir prieinamumo arba
2) įsigyjamos viešosios paslaugos, administruojamos vadovaujantis Lietuvos Respublikos vietos savivaldos įstatymo 9 straipsnio 2 dalimi.
- Siekdama sukurti sąlygas vidaus sandorių sudarymo priežiūrai, perkančioji organizacija:
1) tvirtindama šio įstatymo 26 straipsnio 1 dalyje nurodytus einamaisiais kalendoriniais metais planuojamų atlikti pirkimų planus, juose pateikia informaciją apie planuojamus atlikti šiame straipsnyje nurodytus pirkimus;
2) reikalauja iš tiekėjo, kad vykdant vidaus sandorius sąskaitos už įsigyjamas prekes, paslaugas ir darbus (toliau – sąskaitos faktūros) būtų teikiamos šio įstatymo 22 straipsnio 3 dalyje nustatyta tvarka;
3) per 15 dienų nuo vidaus sandorio sudarymo ar nuo kiekvieno jo pakeitimo, bet ne vėliau kaip iki pirmojo mokėjimo pagal juos pradžios, Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje Viešųjų pirkimų tarnybos nustatyta tvarka paskelbia sudarytą sutartį ir visus jos pakeitimus;
4) per 30 dienų nuo ataskaitinių kalendorinių metų pabaigos Viešųjų pirkimų tarnybai jos nustatyta tvarka pateikia visų per kalendorinius metus atliktų šiame straipsnyje nurodytų pirkimų ataskaitą.
- Šiame straipsnyje nustatyti reikalavimai taikomi visu vidaus sandorio galiojimo laikotarpiu.
- Valstybės įmonės, akcinės bendrovės ir uždarosios akcinės bendrovės, kuriose valstybei nuosavybės teise priklausančios akcijos suteikia daugiau kaip 1/2 balsų visuotiniame akcininkų susirinkime, vidaus sandorių sudaryti negali.
Komentuojamame VPĮ 10 straipsnyje[1] yra įtvirtinta išimtis, kai perkančioji organizacija gali nevykdyti viešojo pirkimo procedūrų pagal VPĮ tais atvejais, kai yra sudaromi vidaus sandoriai.
Viešosios valdžios institucija turi galimybę jai tenkančias su viešuoju interesu susijusias užduotis įgyvendinti savo pačios administracinėmis, techninėmis ir kitomis priemonėmis ir neprivalo kreiptis į išorės subjektus, nepriklausančius jos tarnyboms. ESTT išimties, susijusios su vidaus sandoriais, pripažinimą pateisino tuo, kad tokiu atveju tarp perkančiosios organizacijos ir subjekto, su kuriuo sudaromas sandoris, egzistuoja ypatingas vidaus ryšys, net jeigu minėtas subjektas yra teisiškai nuo jos atskiras. Tokiais atvejais galima laikyti, kad perkančioji organizacija iš tikrųjų naudojasi savo pačios priemonėmis ir kad subjektas, su kuriuo sudaromas sandoris, yra tarsi viena iš jos vidaus tarnybų[2]. Kitaip tariant, VPĮ teisiniai reikalavimai neturi būti taikomi įsigyjant prekes, paslaugas ar darbus iš paties savęs, t. y. nurodyta tvarka netaikoma sudarant sutartį pačiam su savimi.
Vidaus sandorių įtvirtinimo pagrindinis principas yra tas, kad į viešųjų pirkimų teisės taikymo sritį nepatenka ir viešųjų subjektų tarpusavio bendradarbiavimą nustatančios atlygintinės sutartys, jeigu tokios sutartys sudarytos tik tarp viešųjų subjektų, nedalyvaujant privačioms šalims, jeigu nė vienam privačiam paslaugų teikėjui nesudaroma palankesnė padėtis, palyginti su jo konkurentais, ir jeigu šiose sutartyse nustatytas bendradarbiavimas vykdomas vadovaujantis tik tais sumetimais ir reikalavimais, kurie susiję su viešojo intereso tikslų siekimu[3].
VPĮ 10 straipsnyje yra nustatomi reikalavimai tik vertikaliai perkančiųjų organizacijų kooperacijai, t. y. santykiams, kai kontroliuojanti perkančioji organizacija sudaro sutartis su kontroliuojama perkančiąja organizacija. VPĮ 10 straipsnyje neperkeltos Direktyvos 2014/24/ES 12 straipsnio 4 dalies teisės normos dėl horizontalaus, t. y. dviejų savarankiškų (nepavaldžių viena kitai) perkančiųjų organizacijų arba vadinamojo viešo – viešo (angl. public to public) bendradarbiavimo bei kelių perkančiųjų organizacijų kontrolės vienos perkančiosios organizacijos atžvilgiu[4]. Pagal VPĮ 10 straipsnį netgi esant visoms vidaus sandorio sąlygoms, Lietuvos įstatymų leidėjas apribotojo vidaus sandorių sudarymą tam tikras sąlygas atitinkančioms perkančiosioms organizacijoms (detaliau žiūrėti VPĮ 10 straipsnio 5 dalies komentarą).
- VPĮ 10 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos sąlygos, kai gali būti sudaromas vidaus sandoris. Šių sąlygų visuma sudaro vidaus sandorio esmę, kurios turinys į teisinį reguliavimą perkeltas iš ESTT praktikos šioje srityje, todėl VPĮ 10 straipsnio nuostatos aiškintinos ir taikytinos, į ją atsižvelgiant.
Pagal VPĮ 10 straipsnio 1 dalį vidaus sandoriui pirmiausia keliama pagrindinė jo sudarymo prielaida – jo šalių specifinio subjektiškumo reikalavimas, t. y. tiek pirkėjas, tiek pardavėjas turi būti perkančiosios organizacijos (detaliau dėl perkančiosios organizacijos statuso žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 25 dalies komentarą)[5]. Tokiu reguliavimu yra siekiama užtikrinti, kad nebūtų išvengta VPĮ nuostatų taikymo tais atvejais, kai vidaus sandorio šaliai – pardavėjui, siekiant tinkamai įvykdyti šį sandorį, iš rinkos reikia įsigyti prekių, paslaugų ar darbų, pvz., vidaus sandorio dėl darbų įvykdymui pardavėjui reikia įsigyti medžiagų ar įrenginių[6].
Be sandorio šalių VPĮ 10 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti vadinamieji Teckal[7] kriterijai:
- kontrolės kriterijus, t. y. pirmasis Teckal kriterijus, kad perkančioji organizacija kitą perkančiąją organizaciją kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį;
- veiklos kriterijus, t. y. antrasis Teckal kriterijus, kad ne mažiau kaip 80 procentų perkančiosios organizacijos kuri yra pardavėja, veiklos yra skirta kontroliuojančios perkančiosios organizacijos (pirkėjo) naudai;
- kontroliuojamoje perkančiojoje organizacijoje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo.
1.1. VPĮ 10 straipsnio 1 dalies 1 punkte įtvirtintas kontrolės kriterijus
Kontrolės kriterijus suprantamas kaip reikalavimas, kad perkančioji organizacija kitą perkančiąją organizaciją kontroliuotų kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį, darydama lemiamą įtaką jos strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams, įskaitant sprendimus dėl: ilgalaikio turto investavimo, perleidimo, nuomos, įkeitimo, hipotekos; kitų ūkio subjektų akcijų įsigijimo arba perleidimo; teisės valdyti ūkio subjekto (subjektų) skyrius perdavimo ir pan. Tokia kontrolė gali būti vykdoma netiesiogiai, t. y. kontrolę gali vykdyti ir kitas juridinis asmuo, kurį patį tokiu pačiu būdu kontroliuoja perkančioji organizacija.
Taigi, kontrolė gali būti vykdoma dviem būdais:
- tiesiogiai, kai pati kontroliuojanti perkančioji organizacija daro lemiamą įtaką kontroliuojamai perkančiajai organizacijai;
- netiesiogiai, kai kontroliuojanti perkančioji organizacija daro lemiamą įtaką kontroliuojamai perkančiajai organizacijai per kitą juridinį asmenį[8]. Kitaip sakant, susidaro kontrolės grandinė, kai kontroliuojanti perkančioji organizacija daro lemiamą įtaką juridiniam asmeniui, o tas juridinis asmuo atitinkamai daro lemiamą įtaką kontroliuojamai perkančiajai organizacijai.
Perkančiosios organizacijos kontrolei keliamas pagrindinis reikalavimas yra lemiamos įtakos kontroliuojamos perkančiosios organizacijos strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams darymas.
Atliekant šį vertinimą, reikia atsižvelgti į teisės aktų nuostatų ir atitinkamų faktinių aplinkybių visumą. Iš šio vertinimo turi išplaukti, kad perkančioji organizacija yra nuolat kontroliuojama kitos perkančiosios organizacijos, siekiant daryti įtaką šios organizacijos priimamiems sprendimams. Komentuojamais atvejais turi būti kontroliuojančios perkančiosios organizacijos galimybė daryti lemiamą įtaką kontroliuojamos perkančiosios organizacijos strateginiams tikslams bei svarbiems sprendimams[9].
ESTT Parking Brixen byloje[10] buvo analizuojamos faktinės aplinkybės, turinčios įtakos, kai sprendžiama dėl kontrolės kriterijaus egzistavimo. ESTT vertino, ar kontrolė buvo patikima. Argumentai, kurie pagrindė kontrolę: kontroliuojanti perkančioji organizacija perdavė turtą, vykdė valdymo patikrinimus, užtikrino nuostolių kompensavimą, skyrė daugumą valdybos narių. Argumentai, kurie pagrindė pakankamos kontrolės nebuvimą: vien teisė paskirti daugumą kontroliuojamos perkančiosios organizacijos valdybos narių nelaikoma pakankamu kontrolės ir lemiamos įtakos įrodymu. Dėl to, ESTT vertinimu papildomai turi būti vertinama aplinkybių visuma: kontroliuojamo subjekto steigimo tikslas, veiklos pobūdis ir klientai, galimi investuotojai į įmonės veiklą, valdybos įgaliojimai ir jų priklausomumas nuo kontroliuojančios perkančiosios organizacijos.
ESTT Coditel Brabant byloje[11] nurodė, kad, siekiant nustatyti kontrolės kriterijų, reikėjo išnagrinėti tris aplinkybes:
- pirma, tai, kad privatus subjektas turėjo kontroliuojamos perkančiosios organizacijos kapitalą. ESTT nurodė, kad tai, jog tik valdžios subjektui (perkančiajai organizacijai) priklausė visas kontroliuojamos perkančiosios organizacijos kapitalas iš principo gali reikšti, kad kontroliuojanti perkančioji organizacija šią bendrovę kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas;
- antra, sprendimų priėmimo organų sudėtį. ESTT nurodė, kad tai, jog kontroliuojamos perkančiosios organizacijos sprendimų priėmimo organus sudaro jo narių, kontroliuojančių perkančiųjų organizacijų, atstovai, reiškia, kad šie subjektai kontroliuoja kontroliuojamos perkančiosios organizacijos sprendimų priėmimo organus ir taip gali daryti lemiamą įtaką jos strateginiams tikslams ir svarbiems sprendimams;
- trečia, kontroliuojamos perkančiosios organizacijos valdytojų tarybai suteiktų įgaliojimų apimtį (buvo matyti, kad kontroliuojamos perkančiosios organizacijos valdytojų taryba turėjo didžiausius įgaliojimus, būtent ji nustatė tarifus, todėl laikytina, jog buvo kontrolė kontroliuojamos perkančiosios organizacijos atžvilgiu).
ESTT Carbotermo byloje[12] nurodė, kad aplinkybė, kad perkančiajai organizacijai, vienai ar kartu su kitomis viešosios valdžios institucijomis, priklausė visas bendrovės, su kuria sudaryta sutartis, kapitalas, parodė tikimybę, tačiau neužtikrino, kad ši perkančioji organizacija kontroliavo šią bendrovę analogiškai kaip savo tarnybas. ESTT konstatavo, kad vien kapitalo turėjimas įmonėje nėra pakankamas kontrolės kriterijaus įrodymas, o turi būti vertinamos teisės, kurias suteikia kapitalas įmonėje, balso teisę, teisę daryti kitą esminę įtaką.
ESTT Asemfo byloje[13] faktinės aplinkybės, turinčios įtakos, kai sprendžiama dėl kontrolės kriterijaus egzistavimo. Kontroliuojama perkančioji organizacija buvo valstybės įmonė, kurios kapitale galėjo dalyvauti ir autonominės sritys (Lietuvoje savivaldybių atitikmuo). Kontroliuojama perkančioji organizacija privalėjo vykdyti jos vykdomos veiklos srityje duotus valstybės centrinės administracijos, autonominių sričių bei pastarosioms priklausančių viešųjų organizacijų užsakymus ir neturėjo galimybės laisvai nustatyti savo veiklos įkainių. ESTT konstatavo, kad nurodymų vykdymas ir fiksuotų veiklos įkainių įtvirtinimas yra pakankami kontrolės kriterijaus įrodymai.
ESTT Korhonen byloje[14] taip pat buvo analizuojamos faktinės aplinkybės, turinčios įtakos, kai sprendžiama dėl kontrolės kriterijaus egzistavimo ESTT nurodė, kad kontrolės kriterijus nepriklauso nuo to, ar visa įmonės veikla skirta išimtinai tik kontroliuojančios perkančiosios organizacijos poreikiams, ar gali būti ir kiti tikslai, svarbus yra pagrindinis įmonės veiklos tikslas, siekiant nustatyti vidaus sandoriui teisiškai reikšmingą sąsają.
1.2. VPĮ 10 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtintas veiklos kriterijus
Veiklos (antrasis Teckal) kriterijus suprantamas kaip reikalavimas, kad per paskutinius trejus finansinius metus kontroliuojamos perkančiosios organizacijos daugiau kaip 80 procentų gautų vidutinių pajamų iš pirkimo-pardavimo sutarčių sudarytų pajamos, gautos iš sutarčių, sudarytų su kontroliuojančia perkančiąja organizacija ar su juridiniais asmenimis, kuriuos kontroliuoja ta perkančioji organizacija, ir skirtų jos (jų) poreikiams tenkinti ar funkcijoms atlikti. Jeigu kontroliuojama perkančioji organizacija vykdė veiklą trumpiau kaip trejus finansinius metus, tai atitinkami rezultatai turi būti numatyti pagal jos veiklos planus.
Tam, kad būtų konstatuotas veiklos kriterijus turi būti nustatytos šios sąlygos kartu:
- kiekybinė sąlyga, t. y. kontroliuojamos perkančiosios organizacijos vidutinės pajamos iš sutarčių, sudarytų su kontroliuojančia perkančiąja organizacija ar su juridiniais asmenimis, kuriuos kontroliuoja ta perkančioji organizacija, ir skirtų jos (jų) poreikiams tenkinti ar funkcijoms atlikti, turi būti ne mažesnės kaip 80 procentų visų vidutinių metinių pajamų.
Kiekybinis skaičiavimas atliekamas:
- apskaičiuojamos visos kontroliuojamos perkančiosios organizacijos paskutinių trejų finansinių metų (jeigu veikla vykdoma trumpiau, skaičiuojami visas veiklos terminas) pajamos;
- apskaičiuojamos kontroliuojamos perkančiosios organizacijos paskutinių trejų finansinių metų (jeigu veikla vykdoma trumpiau, skaičiuojami visas veiklos terminas) pajamos gautos iš sutarčių, sudarytų su kontroliuojančia perkančiąja organizacija ar su juridiniais asmenimis, kuriuos kontroliuoja ta perkančioji organizacija, ir skirtų jos (jų) poreikiams tenkinti ar funkcijoms atlikti;
- apskaičiuojamas tiek visų pajamų, tiek konkrečių vertinamų pajamų vidurkis per trejus metus;
- palyginamas visų pajamų vidurkis su konkrečių vertinamų pajamų vidurkiu ir nustatomas santykis. Taigi nėra reikšminga, jei per pastarųjų trejų metų laikotarpį tam tikru metu aptariamų kontroliuojamos perkančiosios organizacijos pajamų struktūra keitėsi, svarbu, kad vidutinė pajamų dalis kontroliuojančios perkančiosios organizacijos ar jos kontroliuojamų subjektų naudai per trejus metus viršijo 80 procentų dalį.
- kokybinis kriterijus. Tokia kontroliuojama perkančioji organizacija didžiąją veiklos dalį turi vykdyti kartu su perkančiąja organizacija, kuri ją valdo, t. y. įmonė turi veikti savo viešojo dalininko naudai, o (sutartiniai) santykiai su trečiaisiais asmenimis nėra reikšmingi. Kontroliuojama perkančioji organizacija turi būti anksčiau sudariusi sutartis su kontroliuojančia perkančiąja organizacija ar šios perkančiosios organizacijos kontroliuojamais kitais juridiniais asmenimis. Sudarytų sutarčių objektas turi tenkinti kontroliuojančios perkančiosios organizacijos ar jos kontroliuojamų juridinių asmenų poreikius arba sudarytų sutarčių objektas skirtas šių subjektų funkcijoms vykdyti.
Pavyzdys
Ekonomikos ir inovacijų ministerijos tikslai: formuoti konkurencingumo didinimo valstybės politiką – palankios aplinkos verslui kūrimo, smulkiojo ir vidutinio verslo plėtros, geresnio reglamentavimo priemonių taikymo reguliuojant ūkio subjektų veiklą (administracinės ir kitos reguliavimo naštos mažinimo, teisės aktų supaprastinimo, teisinio reguliavimo kokybės gerinimo), verslo priežiūros, įmonių teisės, investicijų, eksporto skatinimo, technologijų, inovacijų, metrologijos, standartizacijos, akreditacijos, kosmoso, pramonės ir paslaugų plėtros. VšĮ „Versli Lietuva“ – Ekonomikos ir inovacijų ministerijos įsteigta agentūra, skatinanti verslumą, tvarią ir modernią verslo plėtrą, startuolių ekosistemą bei eksportą Lietuvoje[15]. Taigi, VšĮ „Versli Lietuva“ vykdoma veikla yra tiesiogiai skirta Ekonomikos ir inovacijų ministerijos poreikiams, tikslams tenkinti, nors nėra konkrečiai sudaromos sutartys tarp Ekonomikos ir inovacijų ministerijos bei VšĮ „Versli Lietuva“.
Kokybinis kriterijus nepriklauso[16]:
- nuo to, kas yra naudos gavėjas, t. y. kontroliuojanti perkančioji organizacija, jos kontroliuojamas juridinis asmuo, ar galutiniai vartotojai (naudotojai);
- nuo to, kas apmoka už teikiamą pirkimo objektą, t. y. kontroliuojanti perkančioji organizacija, jos kontroliuojamas juridinis asmuo, ar galutiniai vartotojai (naudotojai);
- nuo kontroliuojamos perkančiosios organizacijos veiklos teritorijos.
ESTT Undis Servizi byloje[17] konstatavo, kad tais atvejais, kai įmonė vykdo veiklą ir sudaro sutartis su savivaldybėmis, kurios nėra įmonės steigėjos ar neturi jokios kontrolės įmonės atžvilgiu, gautos pajamos iš tokių sutarčių nepriskirtinos prie kokybinio kriterijaus, t. y. neįskaičiuojamos į nurodytą 80 procentų.
Kita vertus, jeigu sutartys sudaromos su vadinamąja „seserine“ įmone, t. y. kontroliuojančios perkančiosios organizacijos kontroliuojamais kitais juridiniais asmenimis, tuomet pajamos iš tokių sutarčių įskaičiuojamos į nurodytą 80 procentų.
VPĮ 10 straipsnio 1 dalies 2 punkte nėra ribojama pirkimo objekto apimtis, t. y. nėra ribojama, kokia veikla ir jos pajamos gali būti įskaičiuojami į 80 procentų vidutinių metinių pajamų, todėl laikytina, kad tai gali būti visų sektorių veikla[18]. Taip pat pažymėtina, kad įskaičiuojama ir veikla bei sutartys vykdytos kontroliuojančioms perkančiosioms organizacijoms iki tol, kol jos įgijo kontroliuojančios perkančiosios organizacijos statusą[19].
1.3. VPĮ 10 straipsnio 1 dalies 3 punkte įtvirtintas tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo draudimo kriterijus
Šis kriterijus nėra tiesiogiai nurodytas ESTT Teckal byloje. Šio kriterijaus įtvirtinimas pagrįstas tuo, kad privataus subjekto dalyvavimas net ir 1 procentu kontroliuojamos perkančiosios organizacijos valdyme (kapitale) sukuria nepagrįstą konkurencinį pranašumą prieš kitus rinkos dalyvius, kadangi be konkurencinės procedūros suteikiama sutartis šiam subjektui[20].
Taip pat yra numatoma išimtis iš VPĮ 10 straipsnio 1 dalies 3 punkte įtvirtinto kriterijaus, t. y. atsižvelgiant į specifines privalomos narystės pagrindu veikiančių viešųjų subjektų, pavyzdžiui, organizacijų, atsakingų už tam tikrų viešųjų paslaugų valdymą ar vykdymą, ypatybes, tai neturėtų būti taikoma tais atvejais, kai konkrečių privačių ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimas kontroliuojamojo juridinio asmens kapitale yra privalomas pagal Sutartis atitinkančią nacionalinės teisės akto nuostatą, su sąlyga, kad toks dalyvavimas nesuteikia kontrolės, teisės blokuoti ir nesuteikia lemiamos įtakos kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimams[21].
Tiesioginis kapitalo dalyvavimas turi būti suprantamas kaip tik tiesioginis dalyvavimas privačiomis lėšomis kontroliuojamajame juridiniame asmenyje. Dėl to, kai kontroliuojančiosios perkančiosios organizacijos kapitale yra privataus dalyvavimo, tai nekliudo skirti viešąsias sutartis kontroliuojamajam juridiniam asmeniui netaikant viešųjų pirkimų procedūrų, nes toks dalyvavimas neturi neigiamo poveikio privačių ekonominės veiklos vykdytojų konkurencijai[22]. Kitaip sakant, kriterijus taikomas tik kontroliuojamai perkančiajai organizacijai, bet ne kontroliuojančiai perkančiajai organizacijai.
Tiesioginis kapitalo dalyvavimas taip pat turi būti suprantamas taip, kad netiesioginis privataus kapitalo dalyvavimas yra leidžiamas. Netiesioginis privataus kapitalo dalyvavimas suprantamas kaip, pavyzdžiui, balsų turėjimas bendrovėje, kuri turi balsų kitoje bendrovėje (Lietuvos Respublikos akcinių bendrovių įstatymo 5 straipsnis).
- VPĮ 10 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta, kad vidaus sandoriai yra išimtis iš bendros taisyklės vykdyti viešojo pirkimo procedūras, todėl komentuojama teisės norma turi būti aiškinama siaurai[23].
VPĮ 10 straipsnio 2 dalyje įtvirtintos 2 išimtys ir jų sąlygos:
1) perkant viešojo pirkimo būdu būtų neįmanoma užtikrinti paslaugos teikimo nepertraukiamumo, geros kokybės ir prieinamumo arba
2) įsigyjamos viešosios paslaugos, administruojamos vadovaujantis Vietos savivaldos įstatymo 9 straipsnio 2 dalimi.
ESTT Irgita byloje[24] pažymėjo, kad vidaus sandorių sudarymas nėra privalomas netgi tuomet, kai situacija atitinka visas pirmiau minėtas vidaus sandorio sudarymo sąlygas (detaliau žiūrėti VPĮ 10 straipsnio 1 dalies komentarą), perkančiosios organizacijos neprivalo tokio sandorio sudaryti ir įstatymų leidėjas turi teisę sugriežtinti vidaus sandorių sudarymo kriterijus. Tai turi būti atliekama normas įtvirtinant aiškiai ir tiksliai teisės aktuose, kaip tai įtvirtinta VPĮ 10 straipsnio 2 dalyje.
VPĮ 10 straipsnio 2 dalies 1 punkto išimtis
Taigi, perkančioji organizacija, siekdama sudaryti vidaus sandorį, papildomai turi įvertinti šias aplinkybes visos ES bendrosios rinkos požiūriu (t. y. vertinti ne tik iš Lietuvoje, bet ir kitose ES valstybėse narėse veikiančių tiekėjų perspektyvos):
- jeigu būtų vykdomas viešasis pirkimas, nebūtų užtikrinamas paslaugų nepertraukiamumas. Kitaip sakant, pirkimo objekto specifika yra susijusi su nepertraukiamu jo gavimu, galutiniai naudos gavėjai (vartotojai ar naudotojai) negali tam tikru periodu iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo negauti pirkimo objekto. Šia sąlyga perkančioji organizacija negali pagrįsti pavėluoto viešojo pirkimo organizavimo, dėl kurio laiku nesudaroma viešojo pirkimo sutartis;
- jeigu būtų vykdomas viešasis pirkimas, nebūtų užtikrinama paslaugų kokybė. Kitaip sakant, paslaugų kokybė rinkoje yra tokia žema, kad tik perkančioji organizacija gali užtikrinti kokybiškos paslaugos suteikimą;
- jeigu būtų vykdomas viešasis pirkimas, nebūtų užtikrinamas paslaugų prieinamumas. Kitaip sakant, jeigu būtų sudaroma viešojo pirkimo sutartis yra tikimybė, kad vartotojai (naudotojai) būtų diskriminuojami, sudaromos kitos kliūtys gauti paslaugas, pavyzdžiui, paslaugos teikimo pagrindinė vieta pakeičiama ir tampa sudėtingas atvykimas gauti paslaugas (panaikinami skyriai arčiau vartotojų (naudotojų).
VPĮ 10 straipsnio 2 dalies 2 punkto išimtis
Vietos savivaldos įstatymo 9 straipsnyje nustatyta, kad savivaldybė gali steigti naujus viešųjų paslaugų teikėjus ir (ar) VPĮ arba PĮ, arba Koncesijų įstatymo nustatyta tvarka pavesti viešosios paslaugos teikimą jau įsteigtam viešųjų paslaugų teikėjui, kai:
1) teikiamos vandens tiekimo, nuotekų valymo, šilumos tiekimo, atliekų tvarkymo, keleivių vežimo, teritorijų ir gatvių priežiūros ir tvarkymo, maitinimo švietimo, socialinės globos arba sveikatos priežiūros įstaigose paslaugos arba
2) teikiant viešąsias paslaugas turi būti valdomas ir naudojamas savivaldybių ar savivaldybių juridinių asmenų nekilnojamasis turtas ir kitas ūkio subjektas tokios paslaugos negalėtų teikti savo patalpose, arba
3) pagal Vietos savivaldos įstatymo 91 straipsnį steigiant naują juridinį asmenį ar pavedant vykdyti šios viešosios paslaugos teikimą, kuris yra ūkinė veikla, jau veikiančiai savivaldybės valdomai įmonei buvo gautas Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos sutikimas.
- VPĮ 10 straipsnio 3 dalyje įtvirtintos vidaus sandorių viešinimo taisyklės.
VPĮ 10 straipsnio 3 dalyje įtvirtinti įpareigojimai perkančiosioms organizacijoms, sudarančioms vidaus sandorius, sukurti sąlygas vidaus sandorių sudarymo priežiūrai, t. y.:
- perkančioji organizacija, tvirtindama VPĮ 26 straipsnio 1 dalyje nurodytus einamaisiais kalendoriniais metais planuojamų atlikti pirkimų planus, juose turi pateikti informaciją apie planuojamus atlikti VPĮ 10 straipsnyje nurodytus pirkimus (detaliau žiūrėti VPĮ 26 straipsnio 1 dalies komentarą). Kitaip sakant, perkančiosios organizacijos turi iš anksto išviešinti planuojamus vidaus sandorius. Tokiu būdu rinkos dalyviai gali patikrinti vidaus sandorio sudarymo sąlygas bei jų atitiktį VPĮ 10 straipsnio 2 dalies sąlygai.
- reikalauja iš tiekėjo, kad vykdant vidaus sandorius sąskaitos už įsigyjamas prekes, paslaugas ir darbus būtų teikiamos VPĮ 22 straipsnio 3 dalyje nustatyta tvarka (detaliau žiūrėti VPĮ 22 straipsnio 3 dalies komentarą), t. y. naudoti sistemą „e.sąskaita“ arba teikti sąskaitas faktūras, kurios atitinka nustatytus reikalavimus – Europos elektroninių sąskaitų faktūrų standartą, kurio nuoroda paskelbta EK 2017 m. spalio 16 d. įgyvendinimo sprendime (ES) 2017/1870 dėl nuorodos į Europos elektroninių sąskaitų faktūrų standartą ir sintaksių sąrašo paskelbimo pagal Europos Parlamento ir Tarybos direktyvą 2014/55/ES. Tokiu būdu gali būti prižiūrima, ar vidaus sandorio šalys nekeičia vidaus sandorio kainos, nemoka papildomų sumų be teisinio pagrindo.
- per 15 dienų nuo vidaus sandorio sudarymo ar nuo kiekvieno jo pakeitimo, bet ne vėliau kaip iki pirmojo mokėjimo pagal juos pradžios, CVP IS VPT nustatyta tvarka paskelbia sudarytą sutartį ir visus jos pakeitimus. VPT direktorius 2017 m. birželio 19 d. įsakymu Nr. 1S-91 patvirtino Informacijos viešinimo Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje tvarkos aprašą, kurio 30 punkte nurodyta, kad pirkimo vykdytojas sudarytus vidaus sandorius viešina CVP IS ne vėliau kaip per 15 kalendorinių dienų nuo vidaus sandorio sudarymo, bet ne vėliau nei iki pirmojo mokėjimo pagal jį pradžios. Jei pirkimo vykdytojas keičia sudarytą vidaus sandorį, šie pakeitimai turi būti paskelbti CVP IS ne vėliau kaip per 15 kalendorinių dienų nuo atitinkamų pakeitimų atlikimo.
- per 30 dienų nuo ataskaitinių kalendorinių metų pabaigos VPT jos nustatyta tvarka pateikia visų per kalendorinius metus atliktų VPĮ 10 straipsnyje nurodytų pirkimų ataskaitą. Ataskaitų rengimo ir teikimo aprašė nurodyta, kad perkančiosios organizacijos turi teikti metinę ataskaitą apie vidaus sandorius pagal Atn-3 formą.
- VPĮ 10 straipsnio 4 dalyje įtvirtinta taisyklė, kad VPĮ 10 straipsnio kriterijai, reikalavimai taikomi visu vidaus sandorio galiojimo laikotarpiu.
VPĮ 10 straipsnio 4 dalyje įtvirtinta taisyklė reiškia, kad vidaus sandorio galiojimo laikotarpiu negali pasikeisti VPĮ 10 straipsnio 1 dalies kriterijai, pavyzdžiui, negali kontroliuojama perkančioji organizacija gauti tik 79 procentus vidutinių metinių pajamų iš veiklos kontroliuojamai perkančiajai organizacijai, negali kontroliuojamoje perkančiojoje organizacijoje atsirasti tiesioginio privataus kapitalo.
VPĮ 10 straipsnio 4 dalyje įtvirtinta taisyklė taip pat reiškia, kad VPĮ 10 straipsnio 3 dalies reikalavimai dėl viešinimo ir vidaus sandorio vykdymo sąlygų taikomi visą vidaus sandorio laikotarpį, pavyzdžiui, negali šalys nuspręsti teikti popierines sąskaitas vietoj sąskaitų teikiamų per sistemą „e.sąskaita“.
- VPĮ 10 straipsnio 5 dalyje įtvirtinta išimtis, kai netgi esant visoms VPĮ 10 straipsnio 1 ir 2 dalies sąlygoms perkančiosios organizacijos negali sudaryti vidaus sandorių. Šis reguliavimas yra išimtinai nacionalinis.
VPĮ 10 straipsnio 5 dalyje įtvirtintas draudimas konkrečioms perkančiosioms organizacijoms sudaryti vidaus sandorius, t. y. valstybės įmonės, pavyzdžiui VĮ Registrų centras, akcinės bendrovės ir uždarosios akcinės bendrovės, kuriose valstybei nuosavybės teise priklausančios akcijos suteikia daugiau kaip 1/2 balsų visuotiniame akcininkų susirinkime, pavyzdžiui, AB „Lietuvos geležinkeliai“.
Šiuo draudimu siekiama užtikrinti, kad nebūtų piktnaudžiaujama vidaus sandorių sudarymo galimybe, kadangi vidaus sandorių taikymas praktikoje sulaukia ir nemažai kritikos. Dėl vidaus sandorių gali sumažėti viešųjų pirkimų skaidrumas, konkurencija, efektyvumas (galimi pirkimai didesnėmis nei rinkos kainomis) ir tai lemtų neigiamas pasekmes vartotojų gerovei. Gali susidaryti prielaidos monopolijoms ir konkurencijos teisės pažeidimams, gali būti dirbtinai palaikomas neefektyviai veikiančių perkančiųjų organizacijų įsteigtų ir kontroliuojamų įmonių egzistavimas[25].
VPĮ 10 straipsnio 5 dalies atveju taip pat taikoma ESTT Irgita byloje[26] įtvirtinta teisės aiškinimo taisyklė, kad perkančiosios organizacijos neprivalo sudaryti vidaus sandorio, esant visoms jo sąlygoms, ir įstatymų leidėjas turi teisę sugriežtinti vidaus sandorių sudarymo kriterijus.
[1] Komentuojamos VPĮ 10 straipsnio normos nustatytos iš dalies įgyvendinant Direktyvos 2014/24/ES 12 straipsnio normas.
[2] ESTT 2005 m. sausio 11 d. sprendimas byloje Stadt Halle ir RPL Recyclingpark Lochau GmbH prieš Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, C-26/03; 2014 m. gegužės 8 d. sprendimas byloje Technische Universität Hamburg-Harburg ir Hochschul-Informations-System GmbH prieš Datenlotsen Informationssysteme GmbH, C-15/13.
[3] ESTT 2009 m. birželio 9 d. sprendimas byloje Komisija prieš Vokietiją, C-480/06; 2013 m. birželio 13 d. sprendimas byloje Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG prieš Kreis Düren, C-386/11.
[4] VPĮ aiškinamajame rašte nurodyta, kad Įstatymo projekte atsisakyta įtvirtinti šią išimtį siekiant išvengti galimo piktnaudžiavimo ir neigiamų pasekmių konkurencijai. Manytina, kad griežtesnė Lietuvos pozicija, priėmus sprendimą neperkelti į nacionalinę teisę išimties dėl bendradarbiavimo sutarčių, nesutrukdys tinkamai įgyvendinti Direktyvos 2014/24/ES, o tik dar labiau padės pasiekti vienų iš pagrindinių jos tikslų užtikrinti skaidrumą ir konkurenciją viešuosiuose pirkimuose.
[5] Reikalavimas abiem vidaus sandorio šalims būti perkančiosiomis organizacijomis yra nacionalinis reguliavimas, kuris yra griežtesnis nei ES teisės normose ar ESTT praktikoje įtvirtintos taisyklės.
[6]ESTT 2017 m. spalio 5 d. sprendimas byloje LitSpecMet, C-567/15.
[7] ESTT 1999 m. lapkričio 18 d. sprendimas byloje Teckal, C-107/98.
[8] ESTT 2006 m. gegužės 11 d. sprendimas byloje Carbotermo Consorzio Alisei, C-340/04.
[9] ESTT 2005 m. spalio 13 d. sprendimas byloje Parking Brixen, C-458/03.
[10] ESTT 2005 m. spalio 13 d. sprendimas byloje Parking Brixen, C-458/03. Faktinės bylos aplinkybės: pagal kontroliuojamos perkančiosios organizacijos įstatų 1 straipsnį ji buvo komunalinė organizacija, kurios speciali paskirtis buvo teikti vienodas ir integruotas vietines viešąsias paslaugas. Kontroliuojanti perkančioji organizacija nustatė bendras gaires, negrąžintinai perdavė kapitalą, garantavo galimų kontroliuojamos perkančiosios organizacijos sąnaudų kompensavimą, patikrino valdymo rezultatus ir atliko strateginį patikrinimą, ar kontroliuojama perkančioji organizacija turėjo būtiną savarankiškumą. Tačiau kontroliuojama perkančioji organizacija tapo rinkos subjektu, o dėl to kontroliuojančios perkančiosios organizacijos kontrolė tapo nepatikima. Tai patvirtino ir: a) kontroliuojamos perkančiosios organizacijos perorganizavimas į akcinę bendrovę ir šios įmonės rūšies pobūdis; b) bendrovės veiklos tikslo išplėtimas, nes ji pradėjo dirbti kitose naujose svarbiose srityse, ypač asmenų ir prekių pervežimo bei informatikos ir telekomunikacijų srityse. Reikia pažymėti, kad bendrovė ir toliau vykdė įvairią veiklą, kurią anksčiau vykdė kontroliuojama perkančioji organizacija, visų pirma tokią, kaip antai vandens tiekimas ir nuotekų valymas, šilumos ir energijos tiekimas, atliekų šalinimas ir kelių statyba; c) privalomas bendrovės atvėrimas kitoms investicijoms trumpam laikotarpiui; d) bendrovės veiklos srities teritorijos išplėtimas: visos Italijos mastu ir į užsienį; e) valdybai paskirti svarbūs įgaliojimai praktiškai be jokios kontroliuojančios perkančiosios organizacijos valdymo organų kontrolės. Kontroliuojamos perkančiosios organizacijos įstatai, ypač jų 18 straipsnis, jai suteikė didelius įgaliojimus valdyti šią bendrovę, nes siekdama bendrovės tikslo ji turėjo teisę priimti bet kokį būtiną aktą. Be to, 18 straipsnyje nustatyta teisė pateikti iki 5 milijonų eurų vertės užstatą arba be išankstinio akcininkų susirinkimo sudaryti kitus sandorius rodo tai, kad ši bendrovė buvo labai savarankiška savo akcininkų atžvilgiu.
[11] ESTT 2008 m. lapkričio 13 d. sprendimas byloje Coditel Brabant, C-324/07.
[12] ESTT 2006 m. gegužės 11 d. sprendimas byloje Carbotermo ir Consorzio Alise , C-340/04.
[13] ESTT 2007 m. balandžio 19 d. sprendimas byloje Asociación Nacional de Empresas Forestales, C-295/05.
[14] ESTT 2003 m. gegužės 22 d. sprendimas byloje Korhonen, C-18/01. Faktinės aplinkybės: pagrindinė įmonės veikla buvo nekilnojamojo turto pirkimas, pardavimas ir išperkamoji nuoma, turto priežiūros paslaugų ir kitų susijusių nekilnojamojo turto valdymui reikalingų paslaugų organizavimas ir tiekimas. Įmonės pagrindinėje byloje vykdoma veikla, tiksliau, buvo projektavimo ir statybos paslaugų, susijusių su kelių biurų pastatų ir daugiaaukščių automobilių stovėjimo aikštelės statyba, įsigijimas. Ši veikla vykdoma pagal miesto savivaldybės sprendimą įkurti jos teritorijoje technologinės plėtros centrą. Įmonė pareiškė ketinanti nusipirkti žemės iš miesto, kai sklypas bus išdalinamas, ir suteikti naujai pastatytus pastatus technologijų įmonėms prieinamoje vietoje, jos veikla iš tikrųjų gali patenkinti bendrojo intereso poreikius. Įsigydama projektavimo ir statybos paslaugas, susijusias su biurų pastatų statyba, įmonė veikia ne tik individualių, tiesiogiai su šiuo projektu susijusių įmonių, bet ir miesto interesų labui.
[16]Direktyvos 2014/24/ES preambulės 32-oji konstatuojamoji dalis, ESTT 2016 m. gruodžio 8 d. sprendimas byloje Undis Servizi, C-553/15.
[17] ESTT 2016 m. gruodžio 8 d. sprendimas byloje Undis Servizi, C-553/15.
[18] Steinicke, Michael, Vesterdorf, Peter L. Brussels Commentary on EU Public Procurement Law. Nomos, C.H.BECK, Hart publishing, 2018 m., 266 psl.
[19] ESTT 2016 m. gruodžio 8 d. sprendimas byloje Undis Servizi, C-553/15.
[20] Direktyvos 2014/24/ES preambulės 32-oji konstatuojamoji dalis, ESTT 2014 m. birželio 19 d. sprendimas byloje Centro Hospitalar de Setúbal EPE, C‑574/12.
[21] Direktyvos 2014/24/ES preambulės 32-oji konstatuojamoji dalis.
[22] Direktyvos 2014/24/ES preambulės 32-oji konstatuojamoji dalis.
[23] ESTT 2016 m. gruodžio 8 d. sprendimas byloje Undis Servizi, C-553/15; ESTT 2005 m. sausio 11 d. sprendimas byloje Stadt Halle ir RPL Lochau, C-26/03.
[24] ESTT 2019 m. spalio 3 d. sprendimas byloje Irgita, C-285/18; 2020 m. vasario 6 d. nutartis byloje Rieco, C-89/19–C-91/19.
[25] VPĮ aiškinamasis raštas.
[26] ESTT 2019 m. spalio 3 d. sprendimas byloje Irgita, C-285/18.
Komentarai
0 komentarų
Tam, kad paliktumėte komentarus prisijunkite