17 straipsnis. Pagrindiniai pirkimų principai

1. Perkančioji organizacija užtikrina, kad vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų.
2. Perkančioji organizacija turi siekti, kad:

1) prekėms, paslaugoms ar darbams įsigyti skirtos lėšos būtų naudojamos racionaliai;

2) vykdant pirkimo sutartis būtų laikomasi aplinkos apsaugos, socialinės ir darbo teisės įpareigojimų, nustatytų Europos Sąjungos ir nacionalinėje teisėje, kolektyvinėse sutartyse ir šio įstatymo 5 priede nurodytose  tarptautinėse konvencijose.

3. Planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams.
4. Atsižvelgiant į Pasaulio prekybos organizacijos sutartį dėl viešųjų pirkimų ir kitus tarptautinius susitarimus, kurie yra privalomi valstybėms narėms, perkančioji organizacija pirkimų metu turi taikyti vienodas sąlygas trečiųjų šalių, pasirašiusių atitinkamus tarptautinius susitarimus, ir valstybių narių tiekėjams, darbams, prekėms ir paslaugoms.
5. Perkančioji organizacija, veikianti gynybos srityje arba srityse, kurios laikomos nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbių ūkio sektorių dalimi, atlikdama su nacionaliniu saugumu susijusių prekių, paslaugų ar darbų pirkimus, įvertina visus galinčius kelti grėsmę nacionalinio saugumo interesams rizikos veiksnius ir sprendžia, ar šiuose pirkimuose gali dalyvauti tiekėjai ir jo subtiekėjai, kurie nėra registruoti (jeigu tiekėjas ar subtiekėjas yra fizinis asmuo – nuolat gyvenantys) Europos Sąjungos valstybėje narėje, Šiaurės Atlanto sutarties organizacijos valstybėje narėje ar trečiojoje šalyje, pasirašiusioje šio straipsnio 4 dalyje nurodytus tarptautinius susitarimus.

 

1. Komentuojamo VPĮ 17^[1] straipsnio 1 dalyje yra įtvirtinti viešųjų pirkimų principai, sudarantys galimybes efektyviai ir tinkamai (teisėtai) įgyvendinti viešųjų pirkimų procesą. Tai – lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo bei skaidrumo principai. Nurodyti viešųjų pirkimų principai yra itin svarbūs viešųjų pirkimų procedūrų reglamentavimui ir vykdymui, kadangi: (1) yra Direktyvos 2014/24/ES bei ją įgyvendinančio VPĮ normų pagrindas, (2) įgyvendina teisinio reguliavimo spragų, vakuumo užpildymo funkciją^[2] bei yra orientyras, kuriuo remiantis perkančiosios organizacijos priima sprendimus VPĮ tiesiogiai nereguliuojamose situacijose, (3) yra reikšmingi ir taikytini tiems viešiesiems pirkimams, kurių vertė nesiekia Direktyvos 2014/24/ES taikymo vertės ribų^[3].

Viešųjų pirkimų principai yra ne tik perkančiųjų organizacijų ir tiekėjų teisių bei pareigų viešojo pirkimo srityje tiesioginis šaltinis, bet ir tiesiogiai taikytinos teisės normos. Vien viešųjų pirkimų principų pažeidimo konstatavimas, nesiremiant jokia papildoma norma, yra pakankamas pagrindas reikalauti teismo pripažinti neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmus. Taigi viešųjų pirkimų principai yra tos imperatyviosios normos, pagal kurias vertinama daugelis viešųjų pirkimų proceso elementų, taip pat kuriomis galima tiesiogiai remtis ginant asmenų, dalyvaujančių viešųjų pirkimų procedūrose, teises^[4].

Iš LAT formuojamos praktikos matyti, kad viešųjų pirkimų principams, be kita ko, pripažįstamas savarankiškas teisės normos statusas, pasireiškiantis dviem aspektais: viena vertus, šios normos gali būti atskiras perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumo vertinimo ir nustatymo pagrindas, kita vertus, pagal viešųjų pirkimų principus sprendžiama dėl kitų VPĮ nuostatų neteisėtumo pobūdžio (esmingumo), nes ne kiekvienas nukrypimas nuo VPĮ tvarkos lems imperatyviųjų normų pažeidimą.

Kasacinio teismo taip pat konstatuota, kad nors viešųjų pirkimų principais privalu vadovautis taikant ir aiškinant visų VPĮ nuostatų turinį, taip pat ne tik pirkimo metu, bet ir sudarius bei vykdant viešojo pirkimo sutartį, vis dėlto atkreiptinas dėmesys į tai, jog atitinkamos VPĮ normos – konkreti viešųjų pirkimų principų išraiška, todėl būtent jos pirmiausia turėtų būti taikytinos sprendžiant tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų ginčą. Tinkamas konkrečių VPĮ nuostatų taikymas kartu reiškia ir tinkamą viešųjų pirkimų principų laikymąsi^[5]. Be to, kai kurios VPĮ normos aiškios, tikslios, iš esmės nepaliekančios taikymo laisvės, t. y. išimties; bendrųjų įstatymo normų – viešųjų pirkimų principų (ar bendrųjų teisės principų) – taikymas, taip pat siekis užtikrinti viešąjį interesą nepateisina praktikos, kuria būtų akivaizdžiai nukrypta nuo teisinio reguliavimo, iškreipta įstatymo leidėjo valia sureguliuoti atitinkamus teisinius santykius^[6].

 

Kasacinio teismo taip pat pasisakyta, kad tais atvejais, kai tam tikra teisinių santykių sritis nepatenka į VPĮ reguliavimo sritį, įstatyme tiesiogiai (pažodžiui) įtvirtinus jo taikymo išimtį, VPĮ normos tiesiogiai netaikytinos, o jurisprudencija dėl šio įstatymo gali būti aktuali ir taikytina mutatis mutandis (su būtinais (atitinkamais) pakeitimais); kita vertus, jei atskirą teisinių santykių sritį, kuri nepatenka į VPĮ, reguliuojančiame teisės akte (pvz., tvarkoje, apraše) įtvirtinta, kad perkančioji organizacija konkurso procedūrų metu ir sudarydama sutartį laikosi skaidrumo, nediskriminavimo, lygiateisiškumo ir racionalaus lėšų panaudojimo principų, jų turinys dėl šių santykių reikšmės visuomenei iš esmės (bet nepaneigiant ir jų skirtumų) neturėtų skirtis nuo viešųjų pirkimų principų; atsižvelgiant į tai, tokiame dokumente įtvirtintų principų taikymas užtikrinamas taikant viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos analogiją, tačiau taip, kad nebūtų paneigta įstatymų leidėjo valia tam tikrus santykius reguliuoti atskirai^[7].

ESTT yra pažymėjęs, kad pareiga vadovautis viešųjų pirkimų principais yra viešųjų pirkimų direktyvų šerdis^[8]. Atsižvelgiant į fundamentalią viešųjų pirkimų principų reikšmę viešųjų pirkimų teisiniam reguliavimui, įtvirtinto teisinio reguliavimo aiškinimui ir taikymui, komentuojamo VPĮ normos aiškinamos plečiamai. Teisės doktrinoje laikomasi nuomonės, kad viešųjų pirkimų principai veikia kaip stabdžių ir atsvarų mechanizmas, bendrąja prasme netgi turintis viršenybę prieš pavienes VPĮ nuostatas ar konkretaus viešojo pirkimo dokumentus^[9]. Vis dėlto, kaip jau nurodyta, LAT praktikoje pripažįstama, kad pirmiausia turėtų būti taikomos būtent konkrečios VPĮ normos, o viešųjų pirkimų principų taikymas nepateisina praktikos, kuria būtų akivaizdžiai nukrypta nuo teisinio reguliavimo, iškreipta įstatymo leidėjo valia sureguliuoti atitinkamus teisinius santykius^[10].

Lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo bei skaidrumo principai nėra vieninteliai principai, taikytini viešuosiuose pirkimuose. Direktyvos 2014/24/ES preambulės 1-ojoje konstatuojamojoje dalyje įtvirtinta, kad valstybės narės institucijų arba jų vardu vykdomas viešųjų sutarčių skyrimas turi atitikti SESV principus, visų pirma, laisvo prekių judėjimo, įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas srityse. Taigi, viešiesiems pirkimams taikytini tiek bendrieji Europos Sąjungos teisės principai, tiek būtent iš šių principų kylantys komentuojamo VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti specialieji lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principai.

Iš VPĮ 17 straipsnio 1 dalies formuluotės matyti, kad viešųjų pirkimų principų laikymosi garantas ir jų galimo pažeidimo subjektas – perkančioji organizacija (o ne tiekėjas)^[11]. Viešųjų pirkimų principų taikymas srities (rationae materia) prasme reiškia, kad viešųjų pirkimų principais privalu vadovautis taikant ir aiškinant visų VPĮ nuostatų turinį, įskaitant, tiek dėl tarptautinių ir supaprastintų, tiek dėl klasikinio ir komunalinio sektorių viešųjų pirkimų visų procedūrų nuostatų. Viešųjų pirkimų principų taikymas srities aspektu aktualus ir dėl šių pamatinių nuostatų galimo taikymo pirkimams, reguliuojamiems ne VPĮ (detaliau žiūrėti VPĮ 6 straipsnio komentarą), ar kitiems panašiems teisiniams santykiams, pavyzdžiui, koncesijoms. Kasacinio teismo konstatuota, kad viešųjų pirkimų principai aktualūs ir koncesijos teisiniams santykiams, tačiau šių pamatinių nuostatų taikymas pagal analogiją, bendrieji viešumo, objektyvumo bei nešališkumo reikalavimai neturi lemti konkrečios VPĮ nuostatose nustatytos tvarkos taikymo paslaugų koncesijoms, nes tiek ES, tiek nacionalinis įstatymų leidėjas siekė įtvirtinti skirtingas šių dviejų rūšių konkursų vykdymo tvarkas^[12].

Viešųjų pirkimų principų taikymas laiko (rationae temporis) prasme apima visas viešojo pirkimo procedūras nuo viešojo pirkimo pradžios iki pabaigos, t. y. nuo pirkimo paskelbimo iki laimėtojo nustatymo ir viešojo pirkimo-pardavimo sutarties sudarymo arba viešojo pirkimo pasibaigimo kitu VPĮ nustatytu pagrindu (detaliau žiūrėti VPĮ 29 straipsnio komentarą). Tačiau, sudarius viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, viešųjų pirkimų principų svarba nesumenksta ir neišnyksta. VPĮ 1 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad VPĮ reglamentuojamas, įskaitant, bet neapsiribojant, viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių vykdymas. Dėl to sisteminis VPĮ 1 straipsnio 2 dalies bei 17 straipsnio 1 dalies nuostatų aiškinimas ir taikymas leidžia daryti išvadą, kad viešųjų pirkimų principai taikytini ir viešojo pirkimo – pardavimo sutarčių vykdymo stadijoje. Tokios pozicijos laikomasi ir teismų praktikoje, nurodant, kad netinkamai vykdoma viešojo pirkimo-pardavimo sutartis gali reikšti viešųjų pirkimų principų pažeidimą^[13]. Pavyzdžiui, viešųjų pirkimų principai neabejotinai būtų pažeisti tuo atveju, jeigu viešojo pirkimo-pardavimo sutarties šalys, vykdydamos viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, nesilaikydamos VPĮ 89 straipsnio reikalavimų, pakeistų sutarties nuostatas.

Viešųjų pirkimų principų pažeidimai yra objektyvaus ir absoliutaus pobūdžio. Viešųjų pirkimų principų pažeidimo objektyvumas^[14] reiškiasi tuo, kad jo pripažinimui konstatuoti nesvarbios jokios kitos šalutinės aplinkybės, tokios, kaip perkančiosios organizacijos atstovų nepatyrimas, jų kaltės laipsnis, žalos dydis ir pan. Viešųjų pirkimų principų pažeidimų absoliutumas^[15] reiškia, kad kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas lemia perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumą, t. y. kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas laikytinas esminiu pažeidimu ir toks pažeidimo nustatymas suponuoja teismų pareigą pripažinti tokius perkančiosios organizacijos veiksmus neteisėtais. Dėl to negalimi atvejai, kad nustatytas viešųjų pirkimų principo pažeidimas būtų kvalifikuotas kaip neesminis, kartu pripažįstant, kad perkančiosios organizacijos veiksmai yra teisėti.

Viešųjų pirkimų principų pažeidimas yra prilyginamas imperatyviųjų nuostatų pažeidimui dėl to, kad šie, kaip ir kitos VPĮ imperatyviosios nuostatos, yra susiję su viešojo intereso apsauga. LAT ne kartą yra konstatavęs, kad viešųjų pirkimų principų pažeidimas neabejotinai reiškia imperatyviųjų teisės normų pažeidimą. Kaip nurodyta pirmiau, vien viešųjų pirkimų principų pažeidimo konstatavimas, nesiremiant jokia papildoma norma, yra pakankamas pagrindas reikalauti teismo pripažinti neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmus^[16]. Taip pat pažymėtina, kad viešųjų pirkimų teisinį reguliavimą aiškinančioje teismų praktikoje^[17] yra išskiriamos dvi perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumo vertinimo situacijos: a) ar nepažeisti viešųjų pirkimų principai ir racionalaus lėšų panaudojimo tikslas; b) ar nepažeistas tik viešųjų pirkimų tikslas racionaliai panaudoti pirkimui skirtas lėšas. Tai reiškia, kad viešųjų pirkimų tikslo ir principų santykis bei ryšys savaime neeliminuoja situacijų, kai perkančioji organizacija viešojo pirkimo procedūras atlieka vadovaudamasi VPĮ reikalavimais, įskaitant, užtikrindama viešųjų pirkimų principų laikymąsi, tačiau, pavyzdžiui, viešojo pirkimo sutartį sudaro neracionaliai panaudodama pirkimui skirtas lėšas, t. y. iš dalies nepasiekia viešųjų pirkimų tikslo (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio 2 dalies komentarą). Dėl to viešųjų pirkimų tikslo, kaip ir viešųjų pirkimų principų, pažeidimas reiškia teisinio imperatyvo pažeidimą, sąlygojantį atitinkamas neigiamas pasekmes perkančiosios organizacijos priimtiems sprendimams.

Pažymėtina, kad prie pirmiau nurodytų perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumo vertinimo pagrindų pagal naująjį reguliavimą nuo 2017 m. liepos 1 d. priskirtinas ir tiekėjų konkurencijos užtikrinimo imperatyvas (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio 3 dalies komentarą) bei kiti socioekonominio pobūdžio įsipareigojimai, kurių konkretus turinys įtvirtinamas kituose teisės aktuose (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 2 punkto komentarą). Vis dėlto pastarieji nėra būdingi išimtinai viešiesiems pirkimams, todėl iš esmės nesiskiria nuo kitų specialiųjų reikalavimų, įtvirtintų kituose teisės aktuose (dėl subsidiaraus VPĮ taikymo taisyklės detaliau žiūrėti VPĮ 1 straipsnio komentarą).

Pagal LAT praktiką, kaip nurodyta pirmiau, sprendžiant dėl viešųjų pirkimų principų pažeidimo, kaip tokio, (ne)egzistavimo, nepakanka nustatyti aplinkybės, kad perkančioji organizacija nesilaikė viešojo pirkimo vedimo tvarkos, įtvirtintos VPĮ nuostatose ar viešojo pirkimo dokumentuose. Grynai formalus nukrypimas nuo VPĮ ar pirkimo dokumentuose nustatytos konkrečios procedūros ar jų vykdymo eigos, kuris iš esmės neturėjo įtakos dalyvių ir kitų tiekėjų teisių apimčiai, negali lemti viešųjų pirkimų principų pažeidimo, nebent būtų įrodyta priešingai^[18]. Kiekvienu (ypač smulkmeniškai reglamentuotos viešojo pirkimo vykdymo eigos) atveju reikia tirti perkančiosios organizacijos veiksmų pobūdį bei padarinius. Atsižvelgtina į perkančiosios organizacijos veiksmų ar sprendimų realiai sukeliamus padarinius tiekėjams. Dėl to būtina įvertinti tai, kiek perkančiosios organizacijos veiksmai faktiškai (realiai) paveikė tiekėjus, ir tai, ar konkrečiam (ar konkretiems) tiekėjui buvo suteikta daugiau teisių negu kitiems (nepagrįsto konkurencinio pranašumo kriterijus)^[19]. Dėl to ne kiekvienas formalus nukrypimas nuo VPĮ ir (ar) viešojo pirkimo dokumentų reikalavimų turėtų būti vertinamas kaip lemiantis viešųjų pirkimų principų pažeidimą ir iš to kylančias pasekmes.

Šiame kontekste kasacinio teismo taip pat konstatuota, kad sandorių negaliojimo instituto paskirtis – siekti, kad civiliniuose santykiuose būtų užtikrintas teisėtumas, kartu nepažeisti šių santykių stabilumo ir teisinio tikrumo įgytų civilinių teisių atžvilgiu; CK 1.80 straipsnio 1 daliai taikyti būtina konstatuoti dviejų sąlygų visetą: kad teisės norma yra imperatyvi ir kad šios normos pažeidimo pasekmė yra sandorio negaliojimas; sprendžiant dėl abiejų šių sąlygų esminę reikšmę turi ne lingvistinė normos išraiška, o interesas, kurio apsaugą ji užtikrina; imperatyvioji teisės norma CK 1.80 straipsnio prasme yra tokia, kuria siekiama apsaugoti visos visuomenės interesus, viešąją tvarką, todėl aiškinantis normos imperatyvumą turi būti nustatyta, ar egzistuoja viešasis interesas, kuriam užtikrinti ji skirta^[20].

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija, nukrypdama nuo VPĮ 36 straipsnio 5 dalies reikalavimų, papildomą su pirkimo dokumentais susijusią informaciją (pirkimo sąlygų paaiškinimus) pateikė likus mažiau nei 6 dienoms (pavyzdžiui, likus 5 dienoms) iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos. Tačiau, likus, pavyzdžiui, 3 dienoms iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos, perkančioji organizacija tiekėjų prašymu ar savo iniciatyva nusprendė pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą. Taigi, nors perkančioji organizacija, pateikdama pirkimo dokumentų paaiškinimus, formaliai pažeidė VPĮ 36 straipsnio 5 dalies reikalavimus, toks formalus pažeidimas, ypatingai atsižvelgiant į tai, kad pasiūlymų pateikimo terminas galiausiai buvo pratęstas, realiai negalėjo sukelti jokių padarinių tiekėjams, siekiantiems pateikti pasiūlymus pirkime. Todėl toks formalus VPĮ 36 straipsnio 5 dalies pažeidimas nelemia viešųjų pirkimų principų pažeidimo.

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija, nukrypdama nuo VPĮ 96 straipsnio 2 dalies 2 punkto reikalavimų, visų per kalendorinius metus sudarytų pirkimo sutarčių ataskaitą Viešųjų pirkimų tarnybai pateikė praėjus 40 dienų (o ne 30 dienų) nuo ataskaitinių kalendorinių metų pabaigos. Nors perkančioji organizacija formaliai pažeidė VPĮ 96 straipsnio 2 dalies 2 punkto reikalavimus, toks pažeidimas nesukėlė jokių realių padarinių. Dėl to, atsižvelgiant į išimtinai formalų nurodyto pažeidimo pobūdį, jis negali būti vertinamas kaip lemiantis viešųjų pirkimų principų pažeidimą.

 

Nors viešųjų pirkimų principų prigimtis sutampa su bendraisiais teisės principais, tačiau kiekvienam iš viešųjų pirkimų principų yra būdingas savitas turinys, specifinė reikšmė ir jo adaptacija viešojo pirkimo procesui^[21]. Dėl šių priežasčių viešųjų pirkimų principų turinys ir galimo perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumo vertinimas nėra ir negali būti tiek universalūs, kad, pirma, be individualaus visų atitinkamo atvejo aplinkybių vertinimo būtų galima neabejotinai nustatyti šių pamatinių normų pažeidimą, antra, ne visuomet (nors paprastai) analogiški skirtingų perkančiųjų organizacijų veiksmai neišvengiamai lems tapatų vertinimo rezultatą, nes, kaip nurodyta pirmiau, panašūs veiksmai gali sukelti skirtingus padarinius.

 

Lygiateisiškumas ir nediskriminavimas

Viešųjų pirkimų lygiateisiškumo principas yra vienas iš pagrindinių principų, kuriuo remiantis yra grindžiamas ne tik viešojo pirkimo procesas, bet ir viešojo pirkimo koncepcija apskritai. ESTT, aiškindamas Direktyvos 2014/24/ES ir prieš jos priėmimą galiojusių viešųjų pirkimų direktyvų^[22] nuostatas, paprastai^[23] pateikia iš esmės tapačią lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principų sampratą, juolab kad jie laikytini dviejomis vieno medalio pusėmis^[24]. Dėl to toliau šie principai aptariami kartu.

ESTT lygiateisiškumo principą interpretuoja remdamasis klasikine šio principo koncepcija, pagal kurią laikoma, kad tapačios arba panašios aplinkybės negali būti vertinamos skirtingai ir skirtingos aplinkybės negali būti vertinamos tapačiai^[25]. Viešųjų pirkimų lygiateisiškumo principas suponuoja draudimą bet kokią skirtingą tiekėjų, jų pasiūlymų, kurie yra lygiaverčiai, vertinimą. Tačiau tam tikrais atvejais tapačių arba panašių aplinkybių skirtingas vertinimas ir atvirkščiai (skirtingų aplinkybių tapatus vertinimas) nereiškia lygiateisiškumo principo pažeidimo ir diskriminacijos, jeigu tai objektyviai pateisinama ir toks skirtingas vertinimas proporcingas siekiamam tikslui^[26].

 

Pavyzdys

Viešojo pirkimo sąlygose nustatomi konkretūs minimalūs kvalifikacijos reikalavimai savo esme yra ribojantys kai kurių tiekėjų galimybę dalyvauti atitinkamame viešajame pirkime, todėl, atrodytų, – diskriminaciniai. Tačiau viešojo pirkimo sąlyga, kurioje nustatytas atrankos kriterijus, kurį gali atitikti tik mažas skaičius tiekėjų, savaime nėra pakankamas pagrindas pripažinti tiekėjų lygiateisiškumo principo pažeidimą^[27]. Kvalifikacijos reikalavimų nustatymas viešojo pirkimo sąlygose yra būtinas (ir objektyviai pateisinamas) tam, kad perkančioji organizacija galėtų realiai įsitikinti, jog viešojo pirkimo-pardavimo sutartį vykdys kompetentingas, patikimas ir pajėgus tiekėjas.

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija, veikianti gynybos srityje ir atliekanti su nacionaliniu saugumu susijusių prekių pirkimą, įvertinusi visus galinčius kelti grėsmę nacionalinio saugumo interesams rizikos veiksnius, pirkimo sąlygose nurodo, kad pirkime negali dalyvauti tiekėjai ir jo subtiekėjai, kurie nėra registruoti (jeigu tiekėjas ar subtiekėjas yra fizinis asmuo – nuolat gyvenantys) ES valstybėje narėje, Šiaurės Atlanto sutarties organizacijos valstybėje narėje ar trečiojoje šalyje, pasirašiusioje šio straipsnio 4 dalyje nurodytus tarptautinius susitarimus (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio 5 dalies komentarą).

 

Lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principas taip pat reiškia būtinumą kiekvieno galimo viešojo pirkimo dalyvio (tiekėjo) interesais užtikrinti pakankamą viešumą, leidžiantį atverti rinką ir sudarantį galimybes suinteresuoto tiekėjo patekimui į ją bei įgalinantį kontroliuoti viešųjų pirkimų tvarkos nešališkumą^[28]. Atsižvelgiant į nurodytą lygiateisiškumo principo, kaip pakankamo viešųjų pirkimų viešumo garanto, funkciją, VPĮ reglamentuojami atskiri institutai (nuo pat viešojo pirkimo pradžios iki pabaigos ir viešojo pirkimo-pardavimo sutarties įvykdymo / pasibaigimo), yra įtvirtintos viešumo užtikrinimo priemonės, pavyzdžiui, skelbimas apie viešąjį pirkimą (VPĮ 31 straipsnis), viešojo pirkimo dokumentų teikimas (VPĮ 36 straipsnis), viešojo pirkimo dalyvių informavimas apie viešajame pirkime priimtus sprendimus (VPĮ 58 straipsnis), viešojo pirkimo procedūrų ataskaitų teikimas (VPĮ 96 straipsnis).

Lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principas viešuosiuose pirkimuose draudžia tiek tiesioginę, tiek netiesioginę diskriminaciją. Diskriminacija draudžiama tiek teisės aspektu (tiesiogiai teisės aktuose ar pirkimo dokumentuose nustatant sąlygas, palankias tik tam tikram subjektui ar subjektų grupei), tiek dėl fakto (kai palankus teisinis reguliavimas nėra teisiškai skirtas konkretiems subjektams, tačiau faktiškai išskiriama tam tikra subjektų grupė ar asmenys, kuriems toks reguliavimas yra palankesnis). Pavyzdžiui, remiantis tiesioginės diskriminacijos draudimu, perkančiajai organizacijai draudžiama techninėse specifikacijose nurodyti konkrečius nacionalinius standartus ir reikalavimus^[29]. Tuo tarpu nuoroda į nacionalinius standartus, nereikalaujant privalomos atitikties jiems, gali būti pripažinta netiesiogine diskriminacija^[30].

Lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principo (o taip pat ir kitų viešųjų pirkimų principų) pažeidimai galimi visose viešojo pirkimo vykdymo stadijose nuo pat viešojo pirkimo dokumentų rengimo ir teikimo, viešojo pirkimo procedūrų vykdymo iki sudarytos viešojo pirkimo-pardavimo sutarties įvykdymo (pasibaigimo):

1. perkančiosios organizacijos, formuluodamos viešųjų pirkimų dokumentų sąlygas, privalo vadovautis lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principu ir vengti tokių nuostatų, dėl kurių tam tikri potencialūs tiekėjai (viešojo pirkimo dalyviai), iš esmės pajėgūs ir kompetentingi įvykdyti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, būtų nepagrįstai eliminuojami iš viešojo pirkimo proceso. Lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principas, rengiant viešojo pirkimo dokumentus, būtų laikomas pažeistu, įskaitant, bet neapsiribojant, tokiais atvejais:

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija, viešojo pirkimo būdu siekdama įsigyti neypatingo statinio statybos darbus, viešojo pirkimo sąlygose įtvirtino reikalavimą, kad tiekėjas pirkimo sutarties vykdymui turėtų ir paskirtų specialistą – ypatingo statinio statybos darbų vadovą.

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija viešojo pirkimo objektą suskaidė į 3 (tris) dalis, tačiau viešojo pirkimo sąlygose nurodė, kad tiekėjas (tiekėjų grupė) pasiūlymą gali pateikti tik dėl visų viešojo pirkimo objekto dalių.

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija viešojo pirkimo sąlygose nustatė, kad tiekėjai turi pasiūlyti konkretaus modelio prekę, tačiau nenurodė, jog priimtini ir šiam modeliui lygiaverčiai objektai.

 

2. perkančiosios organizacijos lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principo reikalavimų privalo laikytis ne tik atlikdamos konkrečias VPĮ ir pirkimo dokumentuose nustatytas procedūras (priimdamos konkrečius sprendimus), bet taip pat ir vykdydamos bet kokius veiksmus (formuodamos tam tikrą praktiką). Kitaip tariant, lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principo pažeidimas gali būti konstatuotas net ir nenustačius konkrečios VPĮ ir pirkimo dokumentuose įtvirtintos pareigos pažeidimo ir konkretaus perkančiosios organizacijos elgesio (veiksmo) neįforminus sprendimu, pavyzdžiui:

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija nustatė, kad tiekėjas A ir tiekėjas B pateikė neįprastai mažas pasiūlymų kainas, todėl kreipėsi į tiekėjus dėl neįprastai mažų pasiūlymų kainų pagrindimo. Tiekėjui A ir tiekėjui B pateikus kainų pagrindimus, perkančioji organizacija įvertino, kad nei vienas iš tiekėjų tinkamai nepagrindė pasiūlymų kainų, kadangi pateikė išimtinai deklaratyvius teiginius, patvirtinimus, kad pasiūlytos kainos yra pakankamos viešojo pirkimo-pardavimo sutarties įvykdymui. Perkančioji organizacija tiekėjo A pasiūlymą atmetė, o į tiekėją B kreipėsi dėl pakartotinio neįprastai mažos pasiūlymo kainos pagrindimo.

 

Pavyzdys

Kasacinis teismas yra konstatavęs, kad perkančioji organizacija pažeidė lygiateisiškumo ir skaidrumo principus, kreipdamasi į tiekėją tiek dėl kvalifikacijos, tiek dėl neįprastai mažos kainos pagrindimo, tiek dėl laidavimo rašto, tiek dėl sutarties vykdymo duomenų tikslinimo ar aiškinimo, o atsakymui pateikti nustatė tik keturias dienas, iš kurių dvi – ne darbo dienos^[31].

 

3. perkančiosios organizacijos lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principo reikalavimų privalo laikytis ne tik sudarydamos viešojo pirkimo-pardavimo sutartis, bet taip pat ir jas vykdydamos. Lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principas viešojo pirkimo – pardavimo sutarties vykdymo stadijoje pažeidžiamas, pavyzdžiui, tokiais atvejais:

 

Pavyzdys

Viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymo laikotarpiu perkančioji organizacija ir tiekėjas, pažeisdami VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 3 punkto reikalavimus dėl pakeitimo vertės, neteisėtai susitarė dėl sutarties objekto apimties pakeitimo (atkreiptinas dėmesys į tai, kad ne visi sutarties objekto apimties pakeitimai yra draudžiami, tačiau jie turi būti atliekami griežtai laikantis VPĮ 89 straipsnio reikalavimų).

 

ESTT yra nurodęs, kad lygiateisiškumas yra pažeidžiamas, įskaitant, bet neapsiribojant, ir tais atvejais, kai suteikiama išimtinė teisė teikti paslaugas, parduoti prekes arba atlikti darbus, netaikant imperatyvių viešųjų pirkimų teisės normų ir privalomų taisyklių^[32], su viešojo pirkimo laimėtoju ir (arba) kitais asmenimis yra deramasi dėl viešojo pirkimo sutarties projekto sąlygų po viešo pirkimo procedūrų baigimo, ypač kai viešojo pirkimo sutarties projektas buvo sudedamoji viešojo pirkimo dokumentų dalis^[33]. Viešojo pirkimo sutarties vykdymo metu perkančioji organizacija vėlesniais savo veiksmais negali keisti bendrosios kvietimo dalyvauti pirkimuose schemos ir vienašališkai keisti esminių pirkimo sąlygų, ypač, jei tai sąlygos, kurios buvo nustatytos pirkimo dokumentuose ir dėl kurių būtų patvirtintas kitas tiekėjas, nes tai prieštarautų nediskriminavimo principui^[34]. Perkančiosios organizacijos, laikydamosi, įskaitant, bet neapsiribojant, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principų reikalavimų, privalo vienodai aiškinti ir taikyti viešųjų pirkimų dokumentų sąlygas visų tiekėjų ir dalyvių atžvilgiu.

Lygiateisiškumo principo specifiką rodo ir tapačių standartų doktrina, kurią pagrindė ESTT ir kuri įtvirtinta VPĮ 37 straipsnio 5 dalyje ir 48 straipsnio 1 dalyje. Teismų praktikoje konstatuota, kad viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo normos, kuriomis būtų sudaryta galimybė perkančiosioms organizacijoms nurodyti pirkimo dokumentuose konkretų standartą, prekių ženklą arba suformuluoti tokius reikalavimus, kuriais remiantis būtų neleistinai eliminuojamos tapačios prekės, paslaugos, darbai arba tiekėjai (viešojo pirkimo dalyviai) iš viešojo pirkimo proceso, turi būti laikomos nesuderinamos su lygiateisiškumo principu^[35]. Tapačių standartų doktrina taikoma ne tik pasiūlymams vertinti, bet ir nustatant bei vertinant tiekėjo (viešojo pirkimo dalyvio) kvalifikacijos reikalavimus. VPĮ 47 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad perkančioji organizacija gali reikalauti, jog kandidatas ar dalyvis pateiktų nepriklausomos įstaigos išduotą sertifikatą, patvirtinantį, kad jis laikosi tam tikrų kokybės vadybos sistemos standartų. Tačiau perkančioji organizacija turi pripažinti lygiaverčius sertifikatus, išduotus kitose valstybėse narėse įsisteigusių įstaigų. Ji taip pat privalo priimti kitus kandidatų ar dalyvių lygiaverčių kokybės vadybos užtikrinimo priemonių įrodymus (detaliau žiūrėti VPĮ 39 straipsnio komentarą).

Taigi, lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principas privalo būti užtikrintas visose viešojo pirkimo procedūrų stadijose, pradedant viešojo pirkimo sąlygų rengimu ir baigiant tiekėjų pasiūlymų vertinimu bei viešojo pirkimo laimėtojo nustatymu, o, taip pat ir viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymo etape.

 

Proporcingumas

Proporcingumo principo reikšmė pastaruoju metu tapo ypač akcentuojama, kadangi šis principas yra viešo pirkimo procedūrų ir dažniausiai perkančiųjų organizacijų veiksmų teisėtumo matas^[36]. Proporcingumo principo turinys bendriausia prasme siejamas su kelių pakopų testu: (i) taikoma priemonė turi būti tinkama tikslui pasiekti; (ii) taikoma priemonė turi būti būtina tikslui pasiekti, kas reiškia, kad negalima jokia kita priemonė, kuri mažiau ribotų tam tikrą laisvę^[37]. Proporcingumo principas, kaip ir kiti viešųjų pirkimų principai, turi būti taikomas visose viešojo pirkimo stadijose, nuo pat viešojo pirkimo paskelbimo (viešojo pirkimo sąlygų rengimo) iki pat viešojo pirkimo laimėtojo nustatymo bei viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymo etape. Proporcingumo principo reikšmė labiausiai atsiskleidžia, kai reikia vertinti tam tikrų subjektų laisves, pasirinkimą ribojančių priemonių tinkamumą (teisėtumą). Toliau išskiriamos dažniausiai su proporcingumo principo taikymu susijusios situacijos.

Pirma, proporcingumo principas taikomas rengiant viešojo pirkimo dokumentus ir nustatant viešojo pirkimo sąlygas, įskaitant, tiekėjų kvalifikacijos bei techninės specifikacijos reikalavimus, pasiūlymų vertinimo kriterijus, viešojo pirkimo-pardavimo sutarties sąlygas.

Pavyzdžiui, VPĮ 47 straipsnyje nustatyta perkančiosios organizacijos teisė individualizuoti reikalaujamą tiekėjo, kuris galėtų dalyvauti viešajame pirkime, kvalifikaciją. Kokie konkrečiai reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai turėtų būti taikomi, VPĮ nereglamentuojama, todėl tik pati perkančioji organizacija, atsižvelgdama į viešojo pirkimo objektą ir taikydama proporcingumo bei kitus viešųjų pirkimų principus, privalo nuspręsti, kokie ekonominės, finansinės būklės, techninio ir profesinio pajėgumo reikalavimai turi būti nustatomi pirkimo dokumentuose. Parinkdama konkrečius tiekėjo kvalifikacijos reikalavimus, perkančioji organizacija privalo taikyti minėtą dviejų pakopų vertinimą, kuris sudaro proporcingumo principo turinį. Pavyzdžiui, LAT yra konstatavęs, kad, atsižvelgiant į pirkimo objektą (dviejų objektų, statomų tuo pačiu metu, statybos darbai), reikalavimas turėti tris, o ne du specialistus, turinčius teisę eiti ypatingo statinio statybos vadovo pareigas visose perkančiosios organizacijos nurodytose statinių grupėse (susisiekimo komunikacijos: keliai, valstybinės reikšmės keliai; kiti transporto statiniai) yra neproporcingas^[38] (detaliau žiūrėti VPĮ 47 straipsnio komentarą).

Teismų praktikoje laikomasi nuoseklios pozicijos, kad, sprendžiant, ar nustatant techninės specifikacijos sąlygas nebuvo pažeistos tiekėjo teisės, turi būti įvertinta, įskaitant, bet neapsiribojant, ar itin išsamūs techninės specifikacijos reikalavimai (nebūtinai pritaikyti vienam tiekėjui, tačiau dėl savo detalumo reikšmingai apribojantys tiekėjų galimybes dalyvauti viešajame pirkime) buvo būtini norint pasiekti pirkimu siekiamus tikslus^[39] (detaliau žiūrėti VPĮ 37 straipsnio komentarą).

Proporcingumo principas yra svarbus ir formuluojant viešojo pirkimo sutarties projekto sąlygas, ypatingai – nustatant tiekėjo pareigas, jam taikomus apribojimus, civilinės atsakomybės sąlygas, sutarties įvykdymo terminus, priemones ir pan.

Antra, proporcingumo principas taip pat ypatingai svarbus ir taikomas, vertinant pasiūlymus. Pavyzdžiui, teismų praktikoje konstatuota, kad pagal viešųjų pirkimų teisinį reguliavimą viešajame pirkime iš principo nedraudžiama dalyvauti ūkio subjektams, kurie susieti tam tikrais ekonominiais, pavaldumo ar kitais ryšiais, kadangi absoliutaus susijusių ūkio subjektų dalyvavimo pirkimuose draudimas neatitinka proporcingumo principo^[40].

Trečia, proporcingumo principas taikytinas ir viešojo pirkimo–pardavimo sutarties vykdymo stadijoje, ypatingai, viešojo pirkimo-pardavimo sutarties pažeidimo ir atsakomybės už tai vertinimo situacijoje.

 

Pavyzdys

Vykdant viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, dalį darbų atliko ne pats viešąjį pirkimą laimėjęs tiekėjas, tačiau jo pasitelktas subtiekėjas, kuris nebuvo išviešintas nei viešojo pirkimo procedūrų metu, nei po viešojo pirkimo – pardavimo sutarties sudarymo. Vis dėlto, jeigu nurodyta aplinkybė buvo nustatyta tuomet, kai darbai jau buvo atlikti laiku bei laikantis visų teisės aktuose ir viešojo pirkimo dokumentuose nurodytų kokybinių reikalavimų, o sutarties nuostatose nebuvo tiesiogiai nurodyta, kad tai būtų laikoma esminiu sutarties pažeidimu, sprendžiant dėl tiekėjui tenkančios atsakomybės už viešojo pirkimo-pardavimo sutarties pažeidimą, turi būti vadovaujamasi proporcingumo principu. Tuo atveju, jeigu tiekėjo pasitelkti subtiekėjai (nors ir neišviešinti, kas laikytina pažeidimu) sutartį įvykdė tinkamai ir laiku, perkančioji organizacija realiai nepatyrė jokių nuostolių, todėl tiekėjui negalėtų kilti jų atlyginimo pareiga.

 

Pabrėžtina, kad su proporcingumo principu taip pat nedera pernelyg formalūs veiksmai, pavyzdžiui, perkančiosios organizacijos sprendimas atmesti tiekėjo pasiūlymą dėl tiekėjo netinkamai nurodytos sąžiningumo deklaracijos datos (rašymo klaidos)^[41].

Taigi, proporcingumo principas yra neatsiejama veiksmingo viešojo pirkimo dalis. Proporcingumo principas yra tiesiogiai susijęs su lygiateisiškumo (nediskriminavimo) bei skaidrumo principais, nes įprastai perkančiosios organizacijos nustatomi apribojimai pažeidžia iškart visus šiuos principus ir taip riboja sąžiningą tiekėjų konkurenciją. Taip pat proporcingumo principas (kartu su skaidrumo principu) yra tas kriterijus, kuriuo remiantis apibrėžiamos perkančiųjų organizacijų diskrecijos ribos ir vertinamas diskrecijos įgyvendinimo tinkamumas^[42] (detaliau žiūrėti komentarą apie skaidrumo principą).

 

Skaidrumas

Direktyvos 2014/24/ES 18 straipsnis, o kartu ir jį įgyvendinanti komentuojama VPĮ 17 straipsnio 1 dalis, įtvirtina aiškią perkančiųjų organizacijų pareigą veikti skaidriai. Analizuojant skaidrumo principą, galima išskirti savarankiškus (nors ir susijusius) skaidrumo principo aspektus^[43], aptariamus toliau.

Visų pirma, skaidrumo principas (kaip ir lygiateisiškumo (nediskriminavimo) principas) yra siejamas su perkančiosios organizacijos pareiga tiekėjo naudai užtikrinti tinkamą informacijos pateikimą^[44]. Kitaip tariant, skaidrumo principas pirmiausia reiškia fundamentalų sąžiningumą ir atvirumą, vykdant viešojo pirkimo procedūras, tiekėjų teisę žinoti apie perkančiosios organizacijos poreikius ir planuojamus arba atliekamus pirkimus bei perkančiųjų organizacijų pareigą tiksliai laikytis ES ir nacionalinės viešųjų pirkimų teisės imperatyviųjų taisyklių, kuriose nustatyta paskelbimo apie viešuosius prikimus tvarka. Būtent siekiant įgyvendinti skaidrumo principą, VPĮ reglamentuojama, pavyzdžiui, skelbimų apie viešuosius pirkimus pateikimo tvarka, terminai ir sąlygos (VPĮ 31, 34 straipsniai), reikalavimai pirkimo dokumentams (VPĮ 35 straipsnis), atsakymų tiekėjams pateikimo (VPĮ 36 straipsnis) ir susipažinimo su pasiūlymais (VPĮ 44 straipsnis) tvarka, kurios preciziškai privalo laikytis perkančiosios organizacijos.

Skaidrumo principo įgyvendinimas suponuoja valstybių narių, o kartu ir perkančiųjų organizacijų, pareigą įtvirtinti tokį viešųjų pirkimų teisinį reguliavimą, kuriam esant, tiekėjams būtų garantuotas viešojo pirkimo proceso ir su juo susijusių procedūrų viešumas. Todėl VPĮ detaliai ir nuosekliai yra reguliuojamas viešojo pirkimo procesas nuo pat jo pradžios iki pabaigos bei aktualūs viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymo aspektai. Pavyzdžiui, VPĮ 55 straipsnyje įtvirtinta perkančiųjų organizacijų pareiga viešojo pirkimo dokumentuose nustatyti aiškius ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijus, VPĮ 45 straipsnyje reglamentuojama bendroji pasiūlymų vertinimo tvarka (principai), VPĮ 101, 102 straipsniuose įtvirtinta tiekėjų teisė ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus (sprendimus) ir jos įgyvendinimo tvarka, VPĮ 89 straipsnyje reglamentuojama sudarytos viešojo pirkimo-pardavimo sutarties keitimo tvarka. Tačiau, net ir tais atvejais, kai VPĮ nereglamentuojama konkrečių perkančiųjų organizacijų pareigų, susijusių su jų atliekamų veiksmų (priimamų sprendimų) atskleidimu, paaiškinimu tiekėjams, viešųjų pirkimų skaidrumo principas yra tas kriterijus, kuriuo remiantis, perkančiosios organizacijos turėtų tiekėjams atskleisti, paaiškinti atitinkamą informaciją, o ne remtis tokios imperatyviosios pareigos VPĮ nebuvimu, jeigu tai nepažeidžia VPĮ (pavyzdžiui, VPĮ 20 straipsnio) ir (ar kitų teisės aktų) reikalavimų, tiekėjų teisių ir teisėtų interesų.

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija pranešime apie pasiūlymų eilės sudarymą ir pirkimo laimėtoją nurodo, kad viešojo pirkimo – pardavimo sutartis bus sudaryta ne anksčiau, nei pasibaigus sutarties sudarymo atidėjimo terminui (VPĮ 87 straipsnio 8 dalis), tačiau konkreti sutarties sudarymo data nenurodoma. Pirkimo laimėtojas, pasibaigus sutarties sudarymo atidėjimo terminui, nesulaukdamas iš perkančiosios organizacijos pranešimo apie konkrečią sutarties sudarymo datą, kreipiasi į perkančiąją organizaciją, prašydamas nurodyti, kodėl perkančioji organizacija ilgą laiką nesudaro viešojo pirkimo-pardavimo sutarties. Nors VPĮ tiesiogiai nenustatyta tokios perkančiosios organizacijos pareigos, vis dėlto, remiantis skaidrumo principo reikalavimais, perkančioji organizacija turėtų viešojo pirkimo laimėtojui pateikti prašomą informaciją (paaiškinti) sutarties nesudarymo priežastis ir nurodyti planuojamą sutarties sudarymo datą.

 

ESTT, siekdamas užtikrinti didžiausią konkurenciją bendrojoje rinkoje bei sudaryti visiems tiekėjams vienodas galimybes dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, skaidrumo principą ir iš jo kildinamą perkančiosios organizacijos pareigą tinkamai informuoti tiekėjus apie viešąjį pirkimą, aiškina itin plečiamai. ESTT praktikoje pripažinta, kad net ir tais atvejais, kai perkančiųjų organizacijų planuojamų sudaryti pirkimo sutarčių vertė yra mažesnė už Direktyvoje 2014/24/ES nustatytąją, o tai reiškia, jog Direktyvos 2014/24/ES reglamentuojamos privalomos taisyklės tokiais atvejais netaikomos, perkančiosios organizacijos privalo vadovautis fundamentaliaisiais principais, įskaitant skaidrumo principą, ir tinkamai informuoti rinkoje veikiančius tiekėjus apie planuojamą sudaryti viešojo pirkimo sutartį, kuri kelia aiškų tarptautinį ūkio subjektų suinteresuotumą^[45].

Antra, skaidrumo principas, be kita ko, reiškia garantiją, kad perkančiųjų organizacijų sprendimai bus priimti (atitinkami veiksmai atlikti) išimtinai pagal nustatytas taisykles. Perkančiųjų organizacijų sprendimai turi būti grindžiami atitinkama teisės norma (VPĮ, pirkimo sąlygomis ir pan.). Perkančiosios organizacijos privalo tiksliai ir nuosekliai laikytis imperatyviųjų VPĮ ir pirkimo dokumentų reikalavimų, atlikti visus VPĮ nustatytus veiksmus (paskelbti apie pirkimą, nustatyta tvarka teikti pirkimo dokumentų paaiškinimus ir patikslinimus, paskelbti apie preliminarią pasiūlymų eilę, viešojo pirkimo nugalėtoją ir t. t.).

Kitaip tariant, skaidrumo principas, kartu su proporcingumo principu, yra tas kriterijus (priemonė), kuria nubrėžiamos perkančiųjų organizacijų įgyvendinamos diskrecijos ribos. Perkančiųjų organizacijų diskrecija ribojama nustatant pagrindinių sprendimų priėmimo kriterijus, ypač tiekėjų atrankos kriterijus, ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijus, techninės specifikacijos reikalavimus. Nurodytų taisyklių tikslas – užtikrinti objektyvumą, tokiu būdu ribojant perkančiųjų organizacijų diskreciją, pagal pirkimo sąlygų reikalavimus priimant konkrečius sprendimus.

Nuosekliai formuojamoje teismų praktikoje pripažįstama, kad perkančiosios organizacijos privalo tiksliai laikytis paskelbtų pirkimo dokumentų^[46]. Tikslus paskelbtų viešojo pirkimo dokumentų (sąlygų) laikymasis reiškia, jog perkančiosioms organizacijoms neleidžiama, įskaitant, bet neapsiribojant, itin laisvai interpretuoti savo suformuluotas aiškias viešojo pirkimo sąlygas, nes taip iš esmės gali būti pakeistas sąlygų turinys^[47]. ESTT dėl perkančiųjų organizacijų diskrecijos ribojimo yra pasisakęs, kad perkančiosios organizacijos negali priimti iš esmės pirkimo sąlygų reikalavimų neatitinkančio pasiūlymo^[48] ir negali leisti vienam konkrečiam tiekėjui pašalinti (ištaisyti) pasiūlymo neatitikimus^[49]. Tokios ESTT išvados grindžiamos pirmiausia būtent skaidrumo bei lygiateisiškumo principų reikalavimais.

Bet kokie perkančiųjų organizacijų veiksmai (priimami sprendimai), net ir konkrečiai nereglamentuojami VPĮ, yra galimi tik tiek, kiek nepažeidžia viešųjų pirkimų skaidrumo bei proporcingumo principų reikalavimų.

Trečia, kaip skaidrumo principo išraiška pripažįstama ir tiekėjų galimybė patikrinti perkančiosios organizacijos priimtus sprendimus, juos ginčyti ir būti tikriems, kad viešųjų pirkimų ginčus nagrinėjančių institucijų priimti sprendimai bus tinkamai įgyvendinti^[50]. Siekiant užtikrinti skaidrumo principo, pasireiškiančio kaip tiekėjų teisės patikrinti, ginčyti perkančiosios organizacijos priimtus sprendimus, veiksmingą įgyvendinimą, perkančiosios organizacijos privalo tinkamai motyvuoti priimamus sprendimus ir atliekamus veiksmus, aiškiai ir konkrečiai išdėstyti bei pagrįsti tokių sprendimų ir (arba) veiksmų priežastis, teisinį ir faktinį pagrindą^[51]. Dėl to perkančiosios organizacijos, pavyzdžiui, atmesdamos tiekėjo pasiūlymą, negali apsiriboti bendra fraze, kuria teigiama, kad pasiūlymas atmetamas, nes neatitiko tam tikrų pirkimo dokumentų nuostatų, kurios dažniausiai būna pakankamai abstrakčios. Perkančiųjų organizacijų sprendimai, priimti remiantis neišsamiais, nemotyvuotais ir nepagrįstais argumentais privalo būti panaikinti, įskaitant, dėl viešųjų pirkimų skaidrumo principo pažeidimo.

Vis dėlto skaidrumo užtikrinimas viešuosiuose pirkimuose neturi būti suabsoliutinamas, kadangi pernelyg didelis skaidrumo siekis gali sukelti ir neigiamas pasekmes^[52]. Skaidrumo principo įgyvendinimas turi ribas, kadangi viešuosiuose pirkimuose, be kita ko, privalo būti užtikrinama ir tiekėjų, pateikusių pasiūlymus viešajame pirkime, komerciškai jautriausios informacijos apsauga. Tai reiškia, kad perkančiosios organizacijos, siekdamos užtikrinti maksimalų skaidrumą viešuosiuose pirkimuose, kiekvienu atveju turi įvertinti ir užtikrinti, jog šio principo įgyvendinimas nepažeistų tiekėjų teisės į konfidencialios informacijos apsaugą įgyvendinimo (detaliau žiūrėti VPĮ 20 straipsnio komentarą) bei bendrai neiškreiptų konkurencijos.

 

Abipusis pripažinimas

Abipusio pripažinimo principas viešuosiuose pirkimuose visų pirma taikomas vertinant prekių ir paslaugų, t. y. siūlomo pirkimo objekto, tapatumą ir ekvivalentiškumą. Jis pirmiausia buvo suformuotas ESTT praktikoje, susijusioje su laisvu prekių judėjimu, kaip fundamentalia ES teisėje įtvirtinta laisve. Abipusio pripažinimo principas kildinamas iš Cassis de Dijon bylos^[53], dar žinomas kaip Cassis principas, kuris vėliau buvo perkeltas į viešųjų pirkimų teisinį reguliavimą ir adaptuotas viešųjų pirkimų praktikai. Remiantis abipusio pripažinimo principu, pripažįstama, kad, jeigu paslauga teikiama arba preke prekiaujama vienoje valstybėje narėje, ji turi būti pripažįstama atitinkanti tuos reikalavimus, kurie yra keliami tokiai prekei arba paslaugai vietos rinkoje (Lietuvoje), ypač kai tam tikri reikalavimai yra nustatyti bei suvienodinti visoje ES. Šio principo išimtys turi būti aiškinamos siaurai. Todėl atitinkama prekė arba paslauga negali būti laikoma netinkama tik todėl, kad ji gaminama arba teikiama ne Lietuvoje^[54]. Taigi, abipusio pripažinimo principas dažniausiai taikomas, vertinant techninių standartų, taisyklių, specifikacijų ir pan. atitiktį perkančiosios organizacijos nustatytiesiems reikalavimams.

Tačiau abipusio pripažinimo principas svarbus ir tiekėjų atitikties kvalifikacijos reikalavimams vertinimo etape. Nustatant tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus abipusio pripažinimo principas pasireiškia perkančiųjų organizacijų pareiga pripažinti kitos valstybės narės institucijų išduotus kvalifikaciją liudijančius sertifikatus ar vadinamąsias tiekėjo sąžiningumo deklaracijas bei draudimu nustatyti išimtinai su nacionaline priklausomybe susijusius kvalifikacijos reikalavimus^[55]. Taigi, abipusio pripažinimo principo taikymas sudaro prielaidas tiekėjams (viešojo pirkimo dalyviams) paprasčiau pagrįsti savo kvalifikacijos atitiktį perkančiosios organizacijos nustatytiems reikalavimams. Todėl šis principas turi būti taikomas vertinant asmenų įgytą profesinę kvalifikaciją patvirtinančius dokumentus, pažymėjimus ir pan., jeigu tokia kvalifikacija įgyta kitose valstybėse narėse.

ESTT yra konstatavęs, kad ES teisei prieštarauja perkančiosios organizacijos reikalavimas užsienio tiekėjui pateikti įsisteigimo leidimą tos valstybės narės teritorijoje, kurioje skelbiamas pirkimas, nepaisant aplinkybės, kad savo kilmės šalyje jis yra teisėtai įregistruotas^[56].

Kita vertus, abipusio pripažinimo principo taikymas nepaneigia tiek valstybės narės siekio užtikrinti tinkamą su viešuoju interesu susijusių paslaugų teikimą, tiek perkančiosios organizacijos poreikio dėl sklandaus sutarties įvykdymo. Atsižvelgiant į tai, dėl tam tikrų paslaugų iš užsienio ūkio subjektų gali būti reikalaujama papildomai užsitikrinti teisę verstis atitinkama veikla suteikiančiais dokumentais pagal paslaugų teikimo vietos valstybės teisės aktus^[57].

 

2. Nors komentuojamas VPĮ 17 straipsnis yra pavadintas „Pagrindiniai pirkimų principai“, šio straipsnio 2 dalyje vartojamos sąvoka „turi siekti“ suponuoja, kad VPĮ 17 straipsnio 2 dalyje yra įtvirtinti viešųjų pirkimų tikslai. Dėl to komentuojamas VPĮ 17 straipsnis turi būti suprantamas plačiau – ne tik kaip reglamentuojantis viešųjų pirkimų principus, bet taip pat kaip įtvirtinantis pagrindinius viešųjų pirkimų tikslus. Atsižvelgiant į tai, VPĮ 17 straipsnio 2 dalis turi būti sistemiškai aiškinama ir taikoma su VPĮ 1 straipsnio 1 dalimi, kurioje taip pat reglamentuojami viešųjų pirkimų tikslai.

Komentuojamo VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 1 punkte yra įtvirtintas racionalaus viešiesiems pirkimams skirtų lėšų naudojimo siekis arba principinis viešųjų pirkimų tikslas – įsigyti perkančiajai organizacijai reikalingų prekių, paslaugų ar darbų, racionaliai naudojant tam skirtas lėšas. Čia pabrėžtina, kad, nepaisant nurodyto viešųjų pirkimų tikslo, LAT praktikoje išaiškinta, jog tiekėjo teisinis suinteresuotumas viešojo pirkimo sutarties sudarymu reiškia tiekėjo suinteresuotumą gauti finansinį atlygį už suteiktas paslaugas, pristatytas prekes ar atliktus darbus, tačiau nereiškia tik jo ar kito subjekto naudos ar kitokio pobūdžio suinteresuotumo pirkimo rezultatu, kaip tokiu^[58].

Viešieji pirkimai visada yra susiję su mokesčių mokėtojų pinigų (plačiąja prasme) naudojimu, todėl nuolat reikalauja garantijos, kad šie finansiniai resursai būtų panaudojami išimtinai ekonomiškai, efektyviai ir naudingai, t. y. racionaliai. Kasacinio teismo praktikoje konstatuota, kad su racionalaus lėšų naudojimo tikslu nedera, pavyzdžiui, tokios situacijos:

 

1) dėl griežtų viešojo pirkimo sąlygų yra susiaurinama tiekėjų konkurencija^[59];

2) nesilaikant masto ekonomijos idėjos, sudėtinis pirkimo objektas nėra skaidomas į dalis^[60];

3) dėl neaiškios darbų apimties (pavyzdžiui, nežinia, kiek pasitaikys negarantinių perkamos įrangos gedimų), tiekėjai galėtų skirtingai apskaičiuoti tokių gedimų šalinimo kaštus, o gal jų net neįskaičiuoti į kainą, perkančioji organizacija negalėtų to patikrinti, todėl ji neišvengiamai susidurtų su nepalyginamų pasiūlymų vertinimu, kurio nebūtų galima pripažinti skaidriu bei objektyviu. Tokia ginčo sandorio kainos apskaičiavimo tvarka perkančioji organizacija pažeidžia racionalaus lėšų panaudojimo sutarčiai sudaryti imperatyvą^[61];

4) savivaldybės biudžeto lėšoms keliamas kuo racionaliausio lėšų panaudojimo poreikis, o įpareigojimas perkančiąją organizaciją tęsti pirkimo procedūras, kai šioms procedūroms skirtos lėšos buvo perskirstytos, reikštų neracionalų lėšų panaudojimą^[62].

 

Racionalaus lėšų naudojimo siekis taip pat reiškia siekį užtikrinti optimalų kainos ir kokybės santykį, perkant mokesčių mokėtojų pinigais, t. y. perkančiosios organizacijos, vykdydamos viešuosius pirkimus, privalo siekti gauti „vertę už pinigus“ (lot. quid pro quo). Teisės doktrinoje išskirtini 3 (trys) svarbiausi „vertės už pinigus“ aspektai.

Pirmiausia, „vertė už pinigus“ reiškia, kad kiekvienas įgyvendinamas viešasis pirkimas turi sudaryti sąlygas perkančiajai organizacijai įsigyti tai, ko būtent jai reikia konkrečiu momentu. Kitaip tariant, perkamos prekės, paslaugos arba darbai turi atitikti perkančiosios organizacijos poreikius. Šiuo aspektu perkančiosioms organizacijoms yra suteikiama diskrecijos teisė nuspręsti, ką konkrečiai joms reikia įsigyti, kokias savybes turi atitikti pirkimo objektas (prekės, paslaugos arba darbai) ir kokios savybės yra geriausios ne apskritai, o būtent konkretų pirkimą organizuojančiai perkančiajai organizacijai. Dėl to perkančiosioms organizacijoms suteikiama prerogatyva parengti pirkimams būtinas technines specifikacijas (detaliau žiūrėti VPĮ 37 straipsnio komentarą). Tačiau nurodyta perkančiųjų organizacijų diskrecija nėra neribota^[63].

Antra, „vertė už pinigus“ reiškia, kad perkančioji organizacija turi siekti įgyti pirkimo objektą ir sudaryti viešo pirkimo sutartį geriausiomis ir palankiausiomis pirkimo vykdymo metu egzistuojančiomis rinkoje sąlygomis. Perkančiosios organizacijos turi siekti pasirinkti deramą pirkimo būdą ir metodus, tam, kad būtų įgyvendintas pirkimo efektyvumas, siekiant įgyti tinkamą objektą. Maksimaliai palankios sąlygos reiškia, kad perkančioji organizacija turi siekti jai palankių viešo pirkimo sutarties esminių sąlygų, kurios sudarytų sąlygas suvaldyti sutarties vykdymo metu galinčią kilti riziką (kokybės vadybos, finansavimo, atsiskaitymo, garantijų suteikimo ir t. t.). Atkreipiamas dėmesys į tai, kad „vertė už pinigus“ nereiškia tikslo įsigyti pigiausią prekę, paslaugą ar darbą. Sutarties vertė ir perkančiosios organizacijos skiriamų pirkimui lėšų biudžetas yra savarankiškas pirkimo planavimo aspektas. „Vertė už pinigus“ aptariamame kontekste reiškia, kad perkančiosios organizacijos turi siekti, kad išleidžiamų pinigų suma atitiktų perkamo objekto kainos ir kokybės santykį, t. y. perkančioji organizacija turi siekti nepermokėti, bet tai nereiškia siekio nupirkti nerealiai nužeminta kaina, lyginant su rinkoje egzistuojančiomis kainomis, nebent pats tiekėjas pasiūlo žemesnę nei įprasta kainą ir ją tinkamai pagrindžia (detaliau žiūrėti VPĮ 57 straipsnio komentarą).

Trečia, „vertė už pinigus“ taip pat reiškia garantiją, kad perkančiosios organizacijos parinktas viešo pirkimo laimėtojas ne tik sugebės pateikti geriausią pasiūlymą, bet ir faktiškai jį visiškai bei tinkamai įvykdyti taip, kaip nurodyta šalių sudarytoje viešo pirkimo sutartyje. Netinkamas viešo pirkimo sutarties vykdymas visada yra tiesiogiai susijęs su perkančiosios organizacijos patiriamais nuostoliais, pirmiausia finansiniais, taip pat ir administraciniais (skiriamas pirkimus organizuojančių asmenų laikas, administraciniai ir kiti resursai)^[64].

Pabrėžtina, kad racionalaus lėšų naudojimo tikslas („vertės už pinigus“ siekis) turi būti aiškinamas ir taikomas kartu su viešųjų pirkimų principais, kas reiškia, jog racionalus lėšų naudojimas, kaip toks, negali būti suabsoliutinamas. Perkančiųjų organizacijų veiksmai pripažįstami neteisėtais dėl skaidrumo principo pažeidimo tuo atveju, kai perkančiosios organizacijos priima ir vertina pirkimo sąlygų neatitinkantį tiekėjo pasiūlymą, ir vėliau ji pripažįsta laimėjusiu, nepaisant aplinkybės, kad šio tiekėjo pasiūlyta kaina yra mažiausia^[65].

Pabrėžtina, kad racionalų lėšų panaudojimą užtikrina ne tik laimėtojo parinkimas, bet ir kruopštus bei dėmesingas viešojo pirkimo sutarties vykdymas ir jo priežiūra^[66] Pavyzdžiui, teismas, vertindamas kelionių organizavimo paslaugų viešojo pirkimo sąlygų teisėtumą, yra pažymėjęs, kad perkančioji organizacija turėtų prižiūrėti, ar tiekėjas jai konkrečiu atveju siūlo rinkos kainą atitinkančias paslaugas, ar nėra permokama, ar pritaikomos viešai siūlomos vežėjų nuolaidos ir pan.; ši priežiūra neturi būti atsitiktinė, taikoma pasirinktinai, o viešojo pirkimo sąlygomis turėtų būti sukurtas veiksmingas laimėtojo ir pirkėjo bendradarbiavimo mechanizmas, užtikrinantis paprastą ir operatyvią pasiūlytų kelionių kainos patikrą^[67].

Komentuojamo VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 2 punkte nustatyta, kad be racionalaus lėšų panaudojimo siekio, perkančioji organizacija privalo siekti, jog, vykdant pirkimo sutartis, būtų laikomasi ir aplinkos apsaugos, socialinės ir darbo teisės įpareigojimų, nustatytų Europos Sąjungos ir nacionalinėje teisėje, kolektyvinėse sutartyse ir VPĮ 5 priede nurodytose tarptautinėse konvencijose. VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 2 punkto nuostata yra prielaida socialiai atsakingų viešųjų pirkimų vykdymui.

Pabrėžtina, kad vienas iš pagrindinių tikslų, nustatytų Direktyvoje 2014/24/ES, yra kova su socialiniu dempingu ir ekonominės veiklos vykdytojais, kurie nesilaiko socialinės, darbo ar aplinkos teisės srityse nustatytų reikalavimų. Kitaip tariant, po Direktyvos 2014/24/ES įsigaliojimo, viešaisiais pirkimais ES siekiama ne tik nusipirkti tai, ko reikia, bet ir rinkoje elgtis socialiai atsakingai. Direktyvos 2014/24/ES preambulės 37-ojoje konstatuojamojoje dalyje nurodyta, kad, siekiant aplinkos, socialinės ir darbo teisės reikalavimus tinkamai įtraukti į viešųjų pirkimų procedūras, labai svarbu, kad valstybės narės ir perkančiosios organizacijos imtųsi tinkamų priemonių užtikrinti, kad būtų laikomasi aplinkos, socialinės ir darbo teisės srityse nustatytų pareigų, kurios taikomos darbų vykdymo ar paslaugų teikimo vietoje ir yra nustatytos įstatymais, teisės aktais, įsakymais ir sprendimais nacionaliniu ir ES lygiu, taip pat kolektyvinėmis sutartimis, su sąlyga, kad tokios taisyklės ir jų taikymo būdas atitinka ES teisę. Lygiai taip pat, vykdant sutartis turi būti laikomasi Direktyvos 2014/24/ES X priede išvardytuose tarptautiniuose susitarimuose, kuriuos yra ratifikavusios visos valstybės narės, nustatytų pareigų. Vis dėlto tai jokiu būdu neturėtų kliudyti taikyti darbuotojams palankesnių įdarbinimo sąlygų. Pabrėžtina, kad nurodytų tikslų įgyvendinimas priklauso nuo kiekvienos valstybės narės.

Taigi, ES ir nacionalinių įstatymų leidėjų valia perkančiosios organizacijos yra įpareigotos užtikrinti socialinę atsakomybę ir socialinių aspektų (angl. social considerations) įgyvendinimą viešųjų pirkimų procese^[68]. Dėl to komentuojamame VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 2 punkte yra įtvirtintas (apibrėžtas) principinis reikalavimas (objektas), kurį privalo siekti įgyvendinti perkančiosios organizacijos. Tačiau VPĮ nereglamentuojama, kokių konkrečiai aplinkos apsaugos, socialinės ir darbo teisės reikalavimų privalo būti laikomasi, nurodant, kad turi būti taikomi tiek ir tokie reikalavimai, kurie nustatyti ES ir nacionalinėje teisėje, kolektyvinėse sutartyse ir VPĮ 5 priede nurodytose tarptautinėse konvencijose. Dėl to vertintina, kad tai nėra savarankiška perkančiųjų organizacijų pareiga, o tiesiog atskirai išskirtas priminimas, kad be VPĮ reikalavimų perkančiosios organizacijos privalo laikytis ir kitų reikalavimų.

Socialinė atsakomybė apima šias sritis (sąrašas nebaigtinis): darbo teisės reikalavimus (minimalaus darbo užmokesčio užtikrinimas, saugi darbinė aplinka, sveikatos apsauga), žmogaus teisių apsaugą (vaikų ir priverstinio darbo draudimas, asociacijų laisvė), aplinkosaugą (ribotų išteklių atsakingas naudojimas, aplinkos monitoringas, ekologijos skatinimas^[69]), verslo etiką (sąžininga konkurencija, antikorupcija, interesų konfliktų draudžiamumas) ir pan.

Direktyvos 2014/24/ES preambulės 40–ojoje konstatuojamojoje dalyje nurodyta, kad aplinkos, socialinės ir darbo teisės nuostatų laikymosi kontrolė turėtų būti vykdoma atitinkamais pirkimo procedūros etapais, taikant bendruosius principus, kuriais reglamentuojamas dalyvių pasirinkimas ir sutarčių skyrimas, taikant pašalinimo kriterijus ir įgyvendinant nuostatas, susijusias su pasiūlyta neįprastai maža kaina. Būtinas patikrinimas tuo tikslu turėtų būti atliekamas pagal atitinkamas šios direktyvos nuostatas, visų pirma – nuostatas dėl įrodinėjimo priemonių ir savideklaracijų. Taigi tiekėjų socialinė atsakomybė viešuosiuose pirkimuose gali pasireikšti per tiekėjų pašalinimo pagrindus (VPĮ 46 straipsnis), neįprastai mažos pasiūlymo kainos vertinimą (VPĮ 57 straipsnis), pasiūlymų vertinimą ir palyginimą (VPĮ 55 straipsnis), taip pat per atitinkamai suformuluotas viešo pirkimo sutarties sąlygas, kuriomis įtvirtinamos kontrahento (tiekėjo) pareigos veikti taip, kad būtų užtikrinta socialinė atsakomybė. Tačiau pabrėžtina, kad viešojo pirkimo sąlygos, kuriose nėra nurodoma, kad perkančioji organizacija tikrins, pavyzdžiu, ar tiekėjas savo darbuotojams moka minimalų darbo užmokestį ir (ar) laikosi darbo drausmės, moterų nediskriminavimo, savaime nėra neteisėtos.

Atitinkamai VPĮ nuostatos suponuoja, kad aplinkos apsaugos, socialinių, darbo teisės nuostatų laikymasis tikrinamas (i) apibrėžiant bendruosius tiekėjų atrankos ar pasiūlymų vertinimo principus, įskaitant reikalavimus dėl tiekėjų pašalinimo, neįprastai mažos pasiūlytos kainos pagrindimo, techninių specifikacijų, ir (arba) (ii) nustatant sutarties vykdymo sąlygas.

Pirma, perkančiajai organizacijai pasirinkus socialinius, aplinkos apsaugos, darbo teisės kriterijus vertinti pasiūlymų vertinimo stadijoje, svarbu pažymėti, kad tokie kriterijai visada turi būti susiję su pirkimo objektu, todėl jie negali būti orientuoti tik į bendrąją̨ tiekėjo įmonės socialinės atsakomybės ar poveikio aplinkai atsakomybės politiką. Pavyzdžiui, vertinant pasiūlymus pagal kainos ar sąnaudų ir kokybės santykio kriterijų galima skirti didesnį balą tiekėjui, kuris įsipareigos padėti nepalankioje padėtyje esantiems asmenims (bedarbiams, neįgaliesiems ar pan.), vykdydamas konkrečią sutartį. Tačiau didesnio balo negalima skirti vien už tai, kad tiekėjo įmonė laikosi socialinės atsakomybės politikos, nes aprūpina savo darbuotojus jų vaikams skirtu darželiu ar suteikia jiems laisvą darbo grafiką, nes tokie kriterijai nėra susiję su konkrečios sutarties vykdymo sąlygomis.

Kitas socialinio kriterijaus taikymo pavyzdys, pasirinkus kainos ar sąnaudų ir kokybės santykio kriterijų, būtų vertinti, kiek tiekėjo ir subtiekėjo, jeigu jis pasitelkiamas, sutartį vykdysiantiems ir perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose nurodytas užduotis atliksiantiems darbuotojams siūlomo darbo užmokesčio mėnesio mediana viršija LR nustatytą minimalų darbo užmokestį. Kuo daugiau tiekėjo pasiūlyto atlyginimo darbuotojams mėnesio mediana viršija LR nustatytą minimalų darbo užmokestį, tuo didesnis balas skiriamas. Taikant tokį socialinį kriterijų siekiama, kad tiekėjai mokėtų adekvatų rinkos sąlygoms atlygį savo darbuotojams, vykdantiems sudarytą viešojo pirkimo sutartį. Pabrėžtina, kad, jei tiekėjas pripažintas laimėtoju dėl to, kad jo pasiūlymas geriau už kitų pirkimo dalyvių atitiko ekonominio naudingumo reikalavimus, toks jo pranašumas turi tiesiogiai atsispindėti viešojo pirkimo sutartyje ar kituose sutartiniuose tiekėjo ir perkančiosios organizacijos dokumentuose^[70].

ESTT praktikoje, kalbant apie socialinės naudos santykį su viešojo pirkimo objektu, yra konstatuota, kad nereikalaujama, jog sutarties sudarymo kriterijus būtų susijęs su vidine produkto charakteristika, t. y. elementu, kuris materialine prasme įsikūnija šiame produkte^[71]. Pavyzdžiui, nedraudžiama, kad, vykdant pirkimą elektros energijai tiekti, perkančioji organizacija nustatytų sutarties sudarymo kriterijų, kuriuo reikalaujama, kad elektros energija būtų pagaminta iš atsinaujinančių energijos šaltinių^[72].

Antra, perkančiosios organizacijos tiekėjų aplinkos apsaugos, socialinių, darbo teisės nuostatų laikymąsi gali nustatyti ne tik kaip ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo subkriterijų, bet taip pat kaip viešojo pirkimo sutarties vykdymo sąlygą – tiekėjų pareigą sutarties vykdymo laikotarpiu laikytis nurodytų reikalavimų. Tiek vienu, tiek kitu atveju viešojo pirkimo laimėtojas turi pareigą laikytis socialinių, aplinkos apsaugos, darbo teisės reikalavimų (nurodytų tiekėjo pasiūlyme, kuris laikytinas sudėtine viešojo pirkimo sutarties dalimi, arba įtvirtintų viešojo pirkimo sutartyje). Tačiau esminis skirtumas tarp perkančiosios organizacijos pasirinkimo socialinius, aplinkos apsaugos, darbo teisės kriterijus vertinti kaip tiekėjų pasiūlymo vertinimo kriterijus ar kaip sutarties vykdymo sąlygas yra tas, jog jeigu perkančioji organizacija socialinį kriterijų vertina (nustato) kaip pasiūlymų vertinimo kriterijų, tai reiškia, kad ji objektyviai negali būti tikra, ar ir kaip, vykdant sutartį, atitinkamas socialinis kriterijus (vykdomos atitinkamos su tuo susijusios pareigos) konkrečiai materializuosis. Tokiu atveju pirkimo laimėtoją gali nulemti aukštesnis kitų kriterijų (kainos, kokybės, sutartį vykdysiančių̨ darbuotojų kvalifikacijos) įvertinimas, o laimėtojo pasiūlymui priskirtas socialinio kriterijaus balas gali būti labai žemas arba net nulinis. Jeigu perkančioji organizacija socialinį kriterijų vertina (nustato) kaip sutarties įvykdymo sąlygą, ji yra visiškai garantuota, kad konkretus pirkimo laimėtojas, vykdydamas pirkimo sutartį, turės laikytis to kriterijaus.

VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 2 punkte įtvirtintas perkančiųjų organizacijų siekis, kad, vykdant pirkimo sutartis, būtų laikomasi ir aplinkos apsaugos, socialinės ir darbo teisės įpareigojimų, lemia ir atitinkamus perkančiųjų organizacijų veiksmus, sprendžiant dėl tiekėjų pasiūlymų priimtinumo.

Tiekėjo pasiūlymą privaloma atmesti, jeigu jis pasiūlė neįprastai mažą kainą dėl to, kad pažeidė teisės aktuose nustatytus aplinkos apsaugos, socialinės ir darbo teisės įpareigojamus (VPĮ 57 straipsnio 3 dalies 2 punktas). Pavyzdžiui, jeigu tiekėjo pasiūlyme nurodyta kaina yra pernelyg maža dėl to, kad jis savo darbuotojams numatė mokėti žemesnį atlygį nei jo kilmės šalyje patvirtintas oficialus minimalus atlygis, tai jo pasiūlymas privalės būti atmetamas. Tokia griežta sankcija taikoma dėl dvejopo pažeidimo pobūdžio – pažeidžiamos ne tik privalomos teisės normos, bet kartu taikomas ir socialinis dempingas, darbuotojams mokant per mažą atlyginimą.

VPĮ 46 straipsnio 6 dalies 1 punkte nustatyta perkančiosios organizacijos galimybė, bet ne prievolė pašalinti tiekėją iš viešojo pirkimo procedūrų, jeigu tiekėjas yra pažeidęs bent vieną iš VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 2 punkte nurodytų aplinkos apsaugos, socialinės ir darbo teisės įpareigojimų ir už tai tiekėjui paskirta administracinė nuobauda ar ekonominė sankcija, nustatytos Lietuvos Respublikos įstatymuose ar kitų valstybių teisės aktuose, kai nuo sprendimo, kuriuo buvo paskirta ši sankcija, įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip vieni metai, tačiau tokio tiekėjo pasiūlyme nėra siūloma neįprastai maža kaina.

VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 2 punkte įtvirtintas socialinės atsakomybės elementas viešuosiuose pirkimuose lemia tai, kad bendrųjų viešųjų pirkimų tikslų ir principų (VPĮ 1 straipsnis, 17 straipsnis) turinys tampa žymiai platesnis: viešųjų pirkimų teise siekiama tikslų, kurių nepavyksta tiesioginiu teisiniu reguliavimu pasiekti per aplinkosaugos, darbo ir (arba) socialinės apsaugos teisę. Socialinės atskaitomybės elementas viešuosiuose pirkimuose pasižymi eksteritorialumu, kas reiškia, kad tiekėjo vykdoma veikla (jos bruožai) jo kilmės šalyje gali turėti įtakos kitose jurisdikcijose, rinkose (pavyzdžiui, prekių gamybos vietoje) ar kitoje (ne kilmės) valstybėje vykdomo viešojo pirkimo rezultatams.

 

Pavyzdys

Užsienio tiekėjas viešajame pirkime nurodė neįprastai mažą pasiūlymo kainą. Perkančioji organizacija, paprašiusi tiekėjo pagrįsti pasiūlyme nurodytą neįprastai mažą kainą, nustatė, kad tokią kainą tiekėjas galėjo pasiūlyti dėl to, kad jo veiklos, vykdomos kilmės valstybėje, neįprastai mažus kaštus lemia, pavyzdžiui, žmogaus teises pažeidžiantis elgesys, įskaitant, bet neapsiribojant, vaikų darbo jėgos naudojimą. Nurodytu atveju perkančioji organizacija privalo tokį tiekėjo pasiūlymą atmesti (VPĮ 57 straipsnio 3 d. 2 p.).

 

3. Komentuojamo VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje yra įtvirtinta perkančiosios organizacijos pareiga užtikrinti, kad, vykdant viešųjų pirkimų procedūras, būtų laikomasi VPĮ reikalavimų ir nebūtų ribojama tiekėjų konkurencija. VPĮ 17 straipsnio 3 dalies nuostata (formuluotė) yra nauja, lyginant su VPĮ redakcijos, galiojusios iki 2017 m. liepos 1 d., nuostatomis. Tačiau konkurencijos užtikrinimo viešuosiuose pirkimuose siekis (pareiga) tiek ESTT^[73], tiek nacionalinių teismų^[74] praktikoje buvo (yra) plėtojamas jau ilgą laiką. Teisės doktrinoje nurodytas konkurencijos užtikrinimo siekis (pareiga) netgi laikomas savarankišku ir naujai įtvirtintu viešųjų pirkimų principu – konkurencijos principu^[75].

Konkurencijos užtikrinimas yra viena iš viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo priežasčių. ESTT, kalbėdamas apie viešojo pirkimo procedūrų koordinavimą ES lygmeniu, išskiria ne tik laisvo prekių, paslaugų judėjimo bei įsisteigimo laisvės apsaugą, bet ir tiekėjų ekonominių interesų apsaugą bei šių tiekėjų tarpusavio konkurencijos skatinimą^[76]. Viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo tikslai negali būti pasiekti, jei, taikant VPĮ reikalavimus, nebus atsižvelgiama į siekį saugoti ir užtikrinti veiksmingą bei sąžiningą konkurenciją rinkoje. Todėl VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje yra įtvirtinta prezumpcija, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams. Kaip matyti, konkurencijos mažinimas viešajame pirkime yra reikšmingai susijęs su tiekėjų diskriminacijos nustatymu – nei vienas viešojo pirkimo dalyvis neturi būti mažiau palankioje padėtyje nei kiti. Taigi, VPĮ 17 straipsnio 3 dalis iš dalies sutampa su viešųjų pirkimų lygiateisiškumo, nediskriminavimo principais (VPĮ 17 straipsnio 1 dalis).

VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje įtvirtintas draudžiamas siekis planuojant pirkimus ir jiems rengiantis išvengti VPĮ nustatytos tvarkos taikymo iš esmės yra susijęs su planuojamo vykdyti viešojo pirkimo verte^[77] (detaliau apie pirkimo vertės nustatytą žiūrėti VPĮ 4, 5 straipsnių komentarus). Pirkimo vertė turi būti skaičiuojama pirkimo pradžios momentu, o už pirkimo vertės apskaičiavimą atsakinga pirkimą atliekanti perkančioji organizacija, nustatydama prekių, paslaugų ar darbų pirkimo vertę, turi laikytis šių reikalavimų: (i) perkančioji organizacija neturi teisės skaidyti pirkimo vertės į dalis, jeigu taip gali būti išvengta VPĮ nustatytos pirkimų tvarkos, išskyrus atvejus, jeigu visoms išskaidytoms pirkimo dalims bus taikomas pirkimo būdas (būdai), pasirinktas pagal VPĮ reikalavimus visai pirkimo vertei; (ii) perkančioji organizacija pirkimo vertės nustatymo būdo negali pasirinkti taip, kad būtų galima išvengti VPĮ nuostatų dėl pirkimo būdų pasirinkimo ir pirkimo procedūrų vykdymo taikymo.

Ypač pabrėžtina, kad konkurencija, jos užtikrinimas viešųjų pirkimų teisėje ir konkurencijos teisėje ne visuomet suprantama vienodai. Pirma, konkurencijos užtikrinimas viešuosiuose pirkimuose iš esmės yra siejamas su bendrąja pareiga nepagrįstai neriboti tiekėjų galimybės dalyvauti pirkime. Kitaip tariant, konkurencijos užtikrinimas viešuosiuose pirkimuose yra susijęs su skaitlingumu – kuo daugiau tiekėjų turi galimybę dalyvauti viešajame pirkime, tuo didesnė konkurencija užtikrinama. Antra, konkurencijos užtikrinimas konkurencijos teisės prasme, visų pirma yra susijęs su lygiomis ūkio subjektų veiklos galimybėmis. VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje reglamentuojamas būtent pirmasis nurodytas aspektas – konkurencijos užtikrinimas būtent viešųjų pirkimų teisės prasme, o ne apskritai.

Tačiau tam tikrai atvejais konkurencijos užtikrinimo viešajame pirkime vertinimas (vertinimo tvarka) yra susisijęs ir su konkurencijos vertinimu konkurencijos tesės prasme. Pavyzdžiui, LAT yra konstatavęs, kad, tais atvejais, kai perkančioji organizacija iš viešai prieinamos informacijos pati turi duomenų apie tai, kad jos organizuojamo viešojo pirkimo procedūrose dalyvauja tiekėjai, kurie pagal Konkurencijos įstatymo nuostatas laikytini susijusiais tarpusavyje, ar šiuos duomenis ji gauna iš kitų asmenų, tai perkančioji organizacija privalo kreiptis į tokius dalyvius, jų prašydama paaiškinti abipusio ryšio pobūdį (turinį), įskaitant informaciją apie tai, kaip šie subjektai užtikrina savo veiklos nepriklausomumą ir informacijos konfidencialumą (praktikos ar susitarimų dėl konfidencialios informacijos apsaugos), taip pat paprašyti nurodyti, kaip konkrečiu atveju buvo išlaikytas susijusių asmenų nepriklausomumas teikiant pasiūlymus^[78]. Kasacinio teismo taip pat išaiškinta, kad apie nesavarankišką tiekėjų dalyvavimą galima spręsti ne tik iš tiesioginių, bet ir netiesioginių įrodymų, juolab kad išoriniai veiksmų derinimo požymiai gali būti nustatyti tiek tarp susijusių, tiek nesusijusių ūkio subjektų, t. y. tai nėra tik susijusiems asmenims būdingas elgesys. Ir priešingai, aiškiai neišreikštas ar teisėtais veiksmais slepiamas veiksmų derinimas daugiau būdingas susijusiems asmenims^[79].

Atkreiptinas dėmesys į tai, kad VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta bendroji konkurencijos užtikrinimo pareiga (bendrasis principas) yra tiesiogiai įgyvendintas ir atskirose konkrečiose VPĮ normose. Pavyzdžiui, VPĮ 37 straipsnio 3 dalyje yra nurodyta, kad techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų. Ši nuostata susijusi su ESTT praktikoje plėtojama lygiaverčių standartų doktrina, pagal kurią konkretaus prekę apibūdinančio kriterijaus (pvz., modelis, prekės ženklas, patentas) naudojimas yra išimtinis ir turi būti pateisinamas sutarties dalyko specifika^[80] (detaliau žiūrėti VPĮ 37 straipsnio 3 dalies komentarą). Analogiškai VPĮ 47 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad perkančiosios organizacijos nustatyti kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos (detaliau žiūrėti VPĮ 47 straipsnio 1 dalies komentarą).

 

4. Komentuojamo VPĮ 17 straipsnio 4 dalyje įtvirtinta perkančiųjų organizacijų pareiga, atsižvelgiant į Pasaulio prekybos organizacijos sutartį dėl viešųjų pirkimų ir kitus tarptautinius susitarimus, kurie yra privalomi valstybėms narėms, pirkimų metu taikyti vienodas sąlygas trečiųjų šalių, pasirašiusių atitinkamus tarptautinius susitarimus, ir valstybių narių tiekėjams, darbams, prekėms ir paslaugoms.

PPO yra pagrindinė tarptautinė organizacija, sprendžianti klausimus, susijusius su tarptautinės prekybos normomis. PPO inicijuoti ir parengti susitarimai yra tarptautinės komercijos pagrindas. PPO yra daugiašalis instrumentas, t. y. daugiašalė prekybos sistema, nes dauguma valstybių yra PPO narės. Čia daugiašalis, priešingai nei regioninis, bendradarbiavimas reiškia beveik pasaulinį bendradarbiavimą. Vienas iš pagrindinių daugiašalės prekybos sistemos tikslų yra užtikrinti kuo laisvesnę prekybą. Pasaulio prekybos organizacijos sutartis dėl viešųjų pirkimų yra daugiašalė sutartis, užtikrinanti viešųjų pirkimų rinkos atvirumą, skaidrumą ir nediskriminavimą tarp jos dalyvių – tiek ES valstybių narių, tiek trečiųjų šalių – tiekėjų.

2003 m. lygiagrečiai su viešųjų pirkimų teisės aktų derinimu, kartu su kitomis į ES stojančiomis šalimis vyko pasirengimas dėl prisijungimo prie Pasaulio prekybos organizacijos sutarties dėl viešųjų pirkimų. 2004 m. Lietuva, kaip ES narė, tapo ir šios Pasaulio prekybos organizacijos sutarties dėl viešųjų pirkimų nare.

Pabrėžtina, kad Pasaulio prekybos organizacijos sutartis dėl viešųjų pirkimų reglamentuoja visų perkančiųjų organizacijų, bet ne visus pirkimus. Kitaip tariant, ji taikoma visoms perkančiosioms organizacijoms, tačiau ne visiems pirkimo objektams. Visi ES direktyvomis reglamentuojami darbų, prekių pirkimai yra reglamentuojami ir Pasaulio prekybos organizacijos sutartimi dėl viešųjų pirkimų, išskyrus laikinajame svarbiausiame produktų klasifikatoriuje (CPC) aprašytas šių grupių, klasių ir poklasių paslaugas: 712235 (pašto važtos vežimo paslaugos), 7321 (pašto važtos vežimo oru paslaugos), 7524 (programų perdavimo paslaugos), 75241 (televizijos laidų perdavimo paslaugos), 75242 (radijo laidų perdavimo paslaugos), 7525 (sujungimo paslaugos), 7526 (visuminės nuotolinių ryšių (telekomunikacijų) paslaugos), 86602 (oficialaus ginčų sprendimo ir sutaikinimo paslaugos), balso telefonijos, radijo telefonijos, telekso, radijo ieškos, palydovinio ryšio paslaugas, finansines paslaugas susijusias su vertybinių popierių išleidimu, pardavimu, įsigijimu ar perdavimu, bei centrinio banko paslaugas.

Taigi, Pasaulio prekybos organizacijos sutartis dėl viešųjų pirkimų įtvirtina bendrąjį ES ir trečiųjų šalių tiekėjų, darbų, prekių ir paslaugų nediskriminavimo principą, kurio įgyvendinimą privalo užtikrinti perkančiosios organizacijos.

 

5. Komentuojamo VPĮ 17 straipsnio 5 dalis buvo priimta, siekiant VPĮ reguliavimą suderinti su NSUSOAĮ reguliavimu.

VPĮ 17 straipsnio 5 dalyje nuo 2019 m. birželio 11 d. buvo įtvirtinta perkančiųjų organizacijų, veikiančių gynybos srityje arba srityse, kurios laikomos nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbių ūkio sektorių dalimi, ir atliekančių su nacionaliniu saugumu susijusių prekių, paslaugų ar darbų pirkimus, pareiga įvertinti visus galinčius kelti grėsmę nacionalinio saugumo interesams rizikos veiksnius ir nuspręsti, ar šiuose pirkimuose gali dalyvauti tiekėjai ir jo subtiekėjai, kurie nėra registruoti (jeigu tiekėjas ar subtiekėjas yra fizinis asmuo – nuolat gyvenantys) ES valstybėje narėje, Šiaurės Atlanto sutarties organizacijos valstybėje narėje ar trečiojoje šalyje, pasirašiusioje šio straipsnio 4 dalyje nurodytus tarptautinius susitarimus. Taigi, komentuojama VPĮ 17 straipsnio 5 dalis yra taikoma tuo atveju, kai yra tenkinamos dvi kumuliatyvios (abi kartu) sąlygos: pirma, perkančioji organizacija veikia gynybos srityje arba srityse, kurios laikomos nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbių ūkio sektorių dalimi, ir, antra, perkančioji organizacija atlieka su nacionaliniu saugumu susijusių prekių, paslaugų ar darbų pirkimus.

VPĮ 17 straipsnio 5 dalyje nėra apibrėžiama, kokios konkrečiai sritys yra laikomos nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbių ūkio sektorių dalimi. Tačiau NSUSOAĮ 2 straipsnio 4 dalyje nurodyta, kad nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbus ūkio sektorius – Lietuvos Respublikos valstybei ir visuomenei ypač svarbios veiklos, kurią nutraukus, sutrikdžius, apribojus ar nustojus vystyti gali būti pažeisti nacionalinio saugumo interesai, sritis. NSUSOAĮ 6 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbūs yra šie ūkio sektoriai: energetikos, transporto, informacinių technologijų ir telekomunikacijų, kitų aukštųjų technologijų, finansų ir kredito, karinės įrangos.

Su VPĮ 17 straipsnio 5 dalyje įtvirtintos perkančiųjų organizacijų, kurioms konkretaus pirkimo atveju taikoma VPĮ 17 straipsnio 5 dalis, pareigos įvertinti visus rizikos veiksnius, galinčius kelti grėsmę nacionalinio saugumo interesams, įgyvendinimu neatsiejamai yra susijusi VPĮ 37 straipsnio 2 dalis, kurioje įtvirtinta perkančiųjų organizacijų teisė techninėse specifikacijose reikalauti, kad tiekėjo siūlomos prekės, paslaugos ar darbai nekeltų grėsmės nacionaliniam saugumui. Analogiškai su VPĮ 17 straipsnio 5 dalimi sistemiškai taikytina ir VPĮ 47 straipsnio 6 dalis, kurioje nustatyta, kad perkančioji organizacija, veikianti gynybos srityje ar valdanti ypatingos svarbos informacinę infrastruktūrą, ar veikianti srityse, kurios laikomos nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbių ūkio sektorių dalimi, atlikdama pirkimą, susijusį su nacionaliniu saugumu, gali laikyti, kad tiekėjas turi interesų konfliktą, galintį neigiamai paveikti pirkimo sutarties vykdymą, jeigu turi informacijos, kad tiekėjas ir jo pasitelkiami subtiekėjai turi interesų, galinčių kelti grėsmę nacionaliniam saugumui (detaliau žiūrėti VPĮ 47 straipsnio 6 dalies komentarą).

Vis dėlto, nei komentuojamoje VPĮ 17 straipsnio 5 dalyje, nei kitose VPĮ nuostatose nėra nurodyta, paaiškinta, kaip perkančiosios organizacijos turėtų vertinti tiekėjų pasiūlymų atitiktį nurodytiems reikalavimams, t. y. nėra nurodyta, kada, pavyzdžiui, reikėtų vertinti, kad siūloma prekė ar paslauga kelia pavojų nacionaliniam saugumui ar tiekėjo interesai prieštarauja nacionaliniam saugumui. Tačiau VPĮ 92 straipsnio 12 dalyje nurodyta, kad informaciją, reikalingą įvertinti, ar perkančiosios organizacijos, veikiančios gynybos srityje, ketinama sudaryti pirkimo sutartis keltų grėsmę nacionalinio saugumo interesams, pagal perkančiosios organizacijos kreipimąsi teikia kompetentingos institucijos, vadovaudamosi NSUSOAĮ nurodytais sandorių atitikties nacionalinio saugumo interesams kriterijais. Vertinimas, ar perkančiosios organizacijos, valdančios ypatingos svarbos informacinę infrastruktūrą ar veikiančios srityse, kurios laikomos nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbių ūkio sektorių dalimi, ketinama sudaryti pirkimo sutartis keltų grėsmę nacionalinio saugumo interesams, atliekamas NSUSOAĮ nustatyta tvarka.

Taigi, perkančiųjų organizacijų vertinimas dėl konkrečių rizikos veiksnių, galinčių kelti grėsmę nacionalinio saugumo interesams, turėtų būti atliekamas tik iš kompetentingų institucijų gavus nurodytam vertinimui aktualią informaciją.

---

 

 

---