Šio straipsnio komentaras atnaujintas atsižvelgiant į teisės aktų, teismų praktikos, Europos Komisijos, Viešųjų pirkimų tarnybos pozicijos pasikeitimus ir parengtas remiantis 2020 m. autorių kolektyvo (dr. Deividas Soloveičik LL.M, MCIArb (atsakingasis redaktorius), dr. Karolis Šimanskis (atsakingasis redaktorius), Žydrūnė Biliūnaitė–Zubavičė, Kristina Ivanovė, Dovilė Jankauskytė, Karolina Keršytė, Matas Malijonis) parengtomis Metodinėmis priemonėmis.

 

21 straipsnis. Interesų konfliktas perkančiojoje organizacijoje1. Atliekant pirkimus, kylantiems perkančiosios organizacijos interesų konfliktams priskiriami atvejai, kai perkančiosios organizacijos ar pagalbinės pirkimų veiklos paslaugų teikėjo darbuotojai, pirkimo iniciatoriai, Komisijos nariai ar ekspertai, stebėtojai, dalyvaujantys pirkime ar galintys daryti įtaką jo rezultatams, turi tiesioginį ar netiesioginį finansinį, ekonominį ar kitokio pobūdžio asmeninį suinteresuotumą, galintį pakenkti jų nešališkumui ir nepriklausomumui pirkimo metu.

2. Perkančioji organizacija, siekdama užkirsti kelią pirkimuose kylantiems interesų konfliktams, turi:

1) reikalauti, kad kiekvienas šio straipsnio 1 dalyje nurodytas asmuo pirkime dalyvautų ar su pirkimu susijusius sprendimus priimtų tik prieš tai pasirašęs konfidencialumo pasižadėjimą, Viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymo nustatyta tvarka deklaravęs privačius interesus, o asmenys, kuriems neprivaloma deklaruoti privačius interesus, – pasirašę Viešųjų pirkimų tarnybos kartu su Vyriausiąja tarnybinės etikos komisija nustatytos formos nešališkumo deklaraciją;

2) pateikti šio įstatymo 96 straipsnio 2 dalies 1 punkte nurodytoje ataskaitoje Viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymo 4 straipsnio 3 dalies 8 punkte nurodytų asmenų, kurie susiję su pirkimu, už kurį teikiama ataskaita, vardus, pavardes.

3. Šio straipsnio 1 dalyje nurodyti asmenys, patekę į interesų konflikto situaciją, privalo nusišalinti ar gali būti nušalinami nuo su atitinkamu pirkimu susijusių sprendimų rengimo, svarstymo, priėmimo proceso ar jo stebėjimo vadovaujantis Viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymu.

Straipsnio pakeitimai:

Nr. XIV-1669, 2022-12-13, paskelbta TAR 2022-12-29, i. k. 2022-27253

 

Ankstesnės redakcijos VPĮ, taip pat ir Direktyvoje 2004/18/EB apskritai nebuvo įtvirtinta jokių taisyklių, susijusių su interesų konfliktu. Į viešųjų pirkimų teisę šis reguliavimas perkeltas įgyvendinant Direktyvos 2004/24/ES 24 straipsnį, pagal kurį valstybės narės įpareigojamos nustatyti nacionalinėje teisėje reguliavimą, kuriuo būtų užtikrinta, kad perkančiosios organizacijos imtųsi tinkamų priemonių, kad būtų veiksmingai užkertamas kelias interesų konfliktams, kylantiems vykdant pirkimo procedūras, ir kad jie būtų veiksmingai nustatomi ir šalinami, siekiant išvengti konkurencijos iškraipymo bei užtikrinti visų ekonominės veiklos vykdytojų lygiateisiškumą. Pagrindinis šios nuostatos tikslas yra užtikrinti, kad perkančiosios organizacijos (įskaitant pagalbinės viešųjų pirkimų veiklos paslaugų teikėjus) ir viešo pirkimo dalyvių santykiuose nebūtų nevienodų varžymosi sąlygų ar iškraipytos konkurencijos prielaidų ir realių apraiškų. Kitaip tariant, komentuojama VPĮ norma siekiama viešųjų pirkimų principų, pirmiausia skaidrumo, ir tikslų įgyvendinimo, korupcinio pobūdžio apraiškų prevencijos (detaliau žiūrėti VPĮ 17 straipsnio 1 dalies, 2 dalies 1 punkto ir 3 dalies komentarą). Tais atvejais, kai viešojo pirkimo–pardavimo sutartys (toliau – pirkimo sutartis) yra sudaromos dėl korupcijos arba asmeninių interesų, tuomet nėra galimybių tikėtis, kad pirkimo sutarties rezultatas bus geriausia gauta vertė už pinigus. Taip yra todėl, kad pirkimo sutartys tokiais atvejais sudaromos ne su geriausiais rinkoje veikiančiais tiekėjais, o su tais tiekėjais, kurie turėjo palankesnes sąlygas laimėti pirkimą^[1].

Atsižvelgiant į tai, kad iki Direktyvos 2014/24/ES priėmimo interesų konflikto sąvoka nebuvo konkrečiai įtvirtinta, tai šios sąvokos samprata buvo plėtojama ESTT ir Bendrojo teismo praktikoje^[2] , kurioje aptarti, be kita ko, šie interesų konflikto požymiai: (i) interesų konfliktas yra situacija; tai reiškia, kad interesų konfliktas savaime (lot. per se) nėra pažeidimas, tačiau yra prielaida tokiam kilti; (ii) interesų konfliktas turi būti objektyvaus pobūdžio, dėl to neatsižvelgiama į suinteresuoto asmens ketinimus, asmens sąžiningumą; (iii) automatiškas konkurso dalyvių, esančių intereso konflikto situacijoje pašalinimas gali būti nepagrįstas tais atvejais, kai įmanoma įrodyti, kad tokia situacija neturėjo įtakos konkurso dalyvių elgesiui vykstant konkurso procedūrai ir ji nekelia pavojaus, kad bus iškraipoma konkurso dalyvių tarpusavio konkurencija; (iv) dalyvį, kuris yra interesų konflikto situacijoje, būtina pašalinti, jei nėra tinkamesnės priemonės, kurią taikant būtų galima išvengti bet kokio vienodo požiūrio į kandidatus ir skaidrumo principų pažeidimo.

Dėl to konkrečiu atveju, vertinant interesų konflikto atvejį, be kita ko, turėtų būti vadovaujamasi nurodytais ESTT ir Bendrojo teismo išaiškinimais.

LAT, aiškindamas interesų konfliktų sampratą, konstatavo, kad interesų konfliktų situacijos plačiąja prasme susiklosto tada, kai perkančiosios organizacijos imasi aktyvių veiksmų, siekiant užtikrinti viešojo pirkimo procedūrų skaidrumą tiek vertikalaus^[3], tiek horizontalaus interesų konfliktų atvejais, t. y. kai procedūrų skaidrumui kyla grėsmė dėl tiekėjo ir perkančiosios organizacijos ar dėl kelių tiekėjų tarpusavio santykių^[4]. Be to, viešajame pirkime turi būti stengiamasi išvengti pavojų, kad perkančioji organizacija vadovausis su nagrinėjamu pirkimu nesusijusiais kriterijais ir vien dėl to pirmenybę teiks kuriam nors konkurso dalyviui. Tokia situacija gali lemti konkurencijos iškraipymą bei nediskriminavimo bei lygiateisiškumo principų pažeidimą (VPĮ 17 straipsnio 1 dalis)^[5]. Dėl to kiekviena perkančioji organizacija, susidūrusi su intereso konflikto situacija, privalo imtis aktyvių veiksmų ir ginčo atveju būtent perkančioji organizacija turi įrodinėti, kad tokių veiksmų ėmėsi.

Taigi teismų praktikoje bei teisės doktrinoje^[6] yra išskiriamos šios interesų konfliktų kategorijos:

1. Vertikalūs (vidaus) interesų konfliktai. Tai tokie interesų konfliktai, kurie vyksta tarp perkančiosios organizacijos ir ūkio subjekto (VPĮ 21 straipsnis).

2. Horizontalūs (išorės) interesų konfliktai. Tai bet kokie ūkio subjektų susitarimai, kurie bet kokiu būdu iškreipia konkurenciją viešojo pirkimo procedūrose, įskaitant tuos, kurie apima konkurencijos teisės taisykles dėl draudžiamų susitarimų ir susitarimus, kuriuos sudarė tarpusavyje susiję tiekėjai (detaliau žiūrėti VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 1 punktas).

VPĮ 21 straipsnyje^[7] įtvirtinta dalies vertikalių (vidaus) interesų konfliktų sąvoka, priemonės interesų konfliktams išvengti bei galimi perkančiosios organizacijos veiksmai, gavus informacijos apie perkančiosios organizacijos darbuotojo, pagalbinės pirkimų veiklos paslaugų tiekėjo darbuotojo (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 23 dalies komentarą), viešojo pirkimo komisijos (toliau – Komisijos) nario, eksperto ir stebėtojo patekimo į interesų konflikto situaciją. VPĮ 21 straipsniu yra siekiama užtikrinti perkančiosios organizacijos interesų konfliktų prevenciją, nustatymą ir šalinimą.

Atkreiptinas dėmesys į tai, kad, kaip nurodyta pirmiau, VPĮ 21 straipsnyje reglamentuojami ne visi vertikalūs interesų konfliktai, o tik ta jų dalis, kuri susijusi su perkančiosios organizacijos, jos atstovų, jai padedančių ar procesą stebinčių asmenų interesų sankirta. Tokia vertikalių interesų konfliktų reglamentavimo apimtis išplaukia ir iš VPĮ 21 straipsnio 2 dalies, kurioje įtvirtinta interesų konfliktų, į kuriuos gali patekti pirkimo procedūros metu sprendimus priimantys asmenys, prevencija (konfidencialumo pasižadėjimo ir nešališkumo deklaracijos pasirašymas). Kita vertikalių interesų konfliktų, į kuriuos patenka pirkimo procedūroje dalyvaujantys ūkio subjektai (dalyviai), dalis reglamentuojama VPĮ 46 straipsnio normose.

VPĮ 21 straipsnio nuostatose atsispindi eVigilo^[8] byloje pateikti pagrindiniai išaiškinimai:

pirma, interesų konflikto sąvoka turi būti suprantama plečiamai ir net esant menkiausių abejonių, kad kuris nors asmuo gali būti linkęs (turėti interesą) suteikti pirmenybę konkrečiam tiekėjui viešojo pirkimo procedūrose, perkančioji organizacija turi imtis visų reikiamų priemonių, kad šios abejonės būtų pašalintos,

antra, aktyvių veiksmų įrodinėjimo našta teismo procese tenka perkančiajai organizacijai, t. y. būtent ji turi įrodyti, kad ėmėsi visų reikiamų priemonių tiriant bei pašalinant visus galimus ar esamus interesų konfliktus, bet ne priešingai, t. y. ne tiekėjas turi tai įrodyti.

Pažymėtina, kad perkančiosios organizacijos gali vadovautis Vyriausiosios tarnybinės etikos komisijos (toliau – VTEK) sprendimu patvirtintomis Pirkimuose kylančių interesų konfliktų nustatymo gairėmis^[8(1)], kurių paskirtis – suteikti metodinę pagalbą perkančiųjų organizacijų vadovams ar jų įgaliotiems atstovams, siekiant nustatyti tipinius interesų konfliktų atvejus viešuosiuose pirkimuose bei sumažinti šių konfliktų kilimo riziką.

1. VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje nurodoma, kokie atvejai yra priskiriami interesų konfliktams.

VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos interesų konflikto situacijos yra susijusios būtent su perkančiosios organizacijos darbuotojais, pagalbinės pirkimų veiklos paslaugų tiekėjo darbuotojais (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 23 dalies komentarą), pirkimo iniciatoriais (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 40 dalies komentarą), Komisijos nariais, ekspertais ir stebėtojais (detaliau žiūrėti VPĮ 19 straipsnio komentarą). VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje nurodytas asmenų sąrašas, kurie gali patekti į vertikalaus interesų konflikto situaciją, nėra baigtinis. Svarbu tai, kad VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje nurodyti asmenys turi būti dalyvaujantys pirkime (pavyzdžiui, Komisijos narys, ekspertas) ar galintys daryti įtaką jos rezultatams (pavyzdžiui, pirkimo iniciatorius).

Tam, kad būtų nustatyta, jog egzistuoja interesų konfliktas pagal VPĮ 21 straipsnio 1 dalį, turi būti nustatytos šios sąlygos: pirma, perkančiosios organizacijos atstovai turi turėti tiesioginį arba netiesioginį finansinį, ekonominį ar kitokį asmeninį interesą; antra, toks interesas gali pakenkti jų nešališkumui ir nepriklausomumui.

Teisės doktrinoje yra skiriamos trys interesų konflikto objektų grupės^[8(2)]:

(i) finansinis interesas;

(ii) ekonominis interesas;

(iii) asmeninis interesas.

Pirma, finansinis ir ekonominis interesas turi būti suprantamas kaip toks, kai perkančiosios organizacijos atstovas siekia piniginės, turtinės, ekonominės naudos sau pačiam, šeimos nariui, savo turimai įmonei ar įmonei, kurioje turi akcijų ir pan. Teisės doktrinoje, skiriant šiuos interesus, teigiama, kad finansinis interesas yra toks, kuris susijęs su asmens, susijusio su pirkimu, gauta konkrečia pinigine nauda, pavyzdžiui, tai gali būti dalyvaujančio pirkime tiekėjo apmokėti Komisijos narių mokymai, privatūs sandoriai taikant piniginę nuolaidą, aukojimas jų politinei kampanijai ir pan., ekonominis interesas yra platesnis, apimantis ne tik piniginę naudą. Taigi finansinis ir ekonominis interesas suprantamas plačiai, tai nėra tik tiesioginiai pinigai. Tai gali būti turtinė ar materialinė teisė, taip pat bet koks interesas, kuris siejamas su vienokiu ar kitokiu pinigų, turtinės teisės ar tokio intereso įgijimu. Dėl to interesų konfliktų situacijos dažnai kyla dėl egzistuojančių verslo ryšių. Situacija, kai asmuo, dalyvaujantis viešojo pirkimo paraiškų vertinime, pats laimi tą konkursą, prieštarauja vienodo požiūrio viešuosiuose pirkimuose principui, reikalavimui gerai valdyti Bendrijos lėšas ir sukčiavimo prevencijos siekiui^[9]. Dėl to, kai nustatomas interesų konfliktas tarp vieno iš vertinimo komisijos narių ir konkurso dalyvio, Komisija privalo turimos informacijos pagrindu rūpestingai parengti ir priimti sprendimą dėl šio viešojo pirkimo procedūros tęsimo^[10].

Pavyzdys

Perkančioji organizacija paskelbė viešąjį biuro baldų pirkimą, kuriame pasiūlymai buvo vertinami pagal kainos ir kokybės kriterijų. Perkančiosios organizacijos Komisijos narys A. B. yra ir baldų įmonės, kuri dalyvavo tame pačiame pirkime kartu su kita įmone konsorciumo pagrindu, savininkas. Komisijos narys A. B. perkančiosios organizacijos vadovui ar jo įgaliotam atstovui nebuvo atskleidęs savo veiklos baldų įmonėje. Tokiu būdu susiklostė interesų konflikto situacija, kurios Komisijos narys neatskleidė ir nenusišalino nuo dalyvavimo pirkime. 

 VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje nurodoma, kad interesų konfliktas pasireiškia, be kita ko, kai yra kitoks asmeninis interesas. Ši sąvoka (kategorija) turi būti suprantama kaip apimanti visas galimas situacijas, kurios daro įtaką viešųjų pirkimų procese dalyvaujančio asmens sprendimams dėl to, kad jam konkretus interesas yra naudingas asmeniškai^[11]. Pavyzdžiui, kitoks asmeninis interesas gali būti noras įsiteikti, palaikyti socialinius ar kitus ryšius, kai yra proteguojami šeimos nariai, draugai, buvę kolegos, verslo partneriai ir pan. Toks interesas gali nesuteikti materialinės, finansinės ar ekonominės naudos, tačiau gali būti naudingas sprendimą priimančiam ar viešųjų pirkimų procese dalyvaujančiam asmeniui ir pasireikšti tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai.

Antra, kita interesų konflikto konstatavimo sąlyga yra ta, kad perkančiosios organizacijos atstovų turimas interesas gali pakenkti jų nešališkumui ir nepriklausomumui.

Nešališkumas ir nepriklausomumas reiškia, kad VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje nurodyti asmenys, organizuodami pirkimą, rengdami pirkimo dokumentus, atlikdami pirkimus, ar atlikdami pirkimo sutarties vykdymo priežiūrą, priima sprendimus nepriklausomai nuo tiekėjų, vadovo, kitų asmenų. Priimdami sprendimus perkančiosios organizacijos atstovai turi vengti išankstinės nuostatos, vadovautis visiems vienodais vertinimo kriterijais, viešųjų pirkimų principais, pirkimo dokumentais, vengti asmeniškumo, atsižvelgti į ekspertų pateiktą nuomonę ir kitus objektyvius veiksnius.

Dėl to perkančiosios organizacijos atstovai, viena vertus, turi dėti visas pastangas, kad nepatektų į interesų konflikto situaciją, kaip ji apibrėžta VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje, kita vertus, matydami, kad rengiant, svarstant ar priimant sprendimus arba kitaip galint paveikti sprendimus, kurie sukelia ar gali sukelti interesų konfliktą, privalo nusišalinti, kaip tai nustatyta Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, Komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašo^[12] II ir III skyriuose. Etiško elgesio gairėse taip pat nurodoma, kad perkančiosios organizacijos ar pagalbinės pirkimų veiklos paslaugų teikėjo darbuotojai, pirkimo iniciatoriai, Komisijos nariai ar ekspertai, stebėtojai turi vadovautis: (i) sąžiningumo principu – perkančiosios organizacijos atstovas savo pareigas vykdo sąžiningai ir dorai, nesinaudodamas padėtimi siekiant gauti asmeninės naudos; (ii) konfidencialumo principu – perkančiosios organizacijos atstovas negali tretiesiems asmenims atskleisti perkančiajai organizacijai pateiktos tiekėjo informacijos, kurios konfidencialumą nurodė tiekėjas, o žinoma informacija negali būti naudojama siekiant asmeninės naudos, ar siekiant proteguoti konkretų tiekėją ir sudaryti jam palankesnes sąlygas dalyvauti bei laimėti pirkimą; (iii) skaidrumo principu – turi būti užtikrinama, kad iš perkančiosios organizacijos pusės nebūtų favoritizmo rizikos ir savavališkumo.

VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje neapibrėžiamos situacijos, kada perkančiosios organizacijos atstovų turimas interesas gali pakenkti jų nešališkumui ir nepriklausomumui, t. y. nėra paaiškinama, kaip turi būti suprantama galėjimo pakenkti sprendimui sąlyga. Viena vertus, šis terminas turėtų būti aiškinamas plačiai, kadangi tai atitiktų minėtoje eVigilo byloje formuotą ESTT ir LAT praktiką. Kita vertus, sąlyga negali būti aiškinama taip, kad bet koks nutolęs ir hipotetinis, teorinis galėjimas daryti įtaką nešališkumui ir nepriklausomumui atitiktų galėjimo sąlygą komentuojamos VPĮ normos prasme. Dėl to turėtų būti laikomasi praktikos, kad perkančiosios organizacijos atstovų turimas interesas gali pakenkti jų nešališkumui ir nepriklausomumui, jeigu tokį interesą galima pagrįsti, įrodyti, jis yra akivaizdžiai numanomas, nesuderinamas tiek su teisės norminiais reikalavimais, tiek su įprastu etišku elgesiu viešuosiuose pirkimuose. Pavyzdžiui, pats faktas, kad Komisijos narys ir pirkime dalyvaujančio tiekėjo direktorius prieš daugelį metų buvo pradinės mokyklos klasės draugai, savaime nesuponuoja nei intereso, nei jo galėjimo daryti įtaką nešališkumui ir nepriklausomumui. Tokia situacija neatitiktų anksčiau minėto interesų konflikto realumo kriterijaus.

Atsižvelgiant į tai, egzistuoja aptartų sąlygų – intereso ir jo įtakos priimamiems sprendimams galimybės – tamprus ryšys. Dėl to, jei įrodoma, kad asmens interesas yra realus, o ne hipotetinis, taip kartu įrodoma, kad toks interesas galėjo daryti įtaką asmens priimamų sprendimų nešališkumui.

Svarbu pažymėti, kad patekimas į interesų konflikto situaciją gali pasireikšti tiek pasirengimo pirkimui (pavyzdžiui, pirkimo sąlygų pritaikymas konkrečiam tiekėjui), tiek pasiūlymų vertinimo bei sprendimų priėmimo (vieno tiekėjo pasiūlymo palankesnis vertinimas) etape.

Taigi, perkančioji organizacija, vertindama, ar perkančiosios organizacijos atstovas pateko į interesų konflikto situaciją VPĮ 21 straipsnio 1 dalies pagrindu, turi nustatyti visas šias sąlygas:

1) į interesų konflikto situaciją pateko tokie perkančiosios organizacijos atstovai, kurie dalyvauja konkrečiame pirkime ir gali daryti įtaką jos rezultatams;

2) perkančiosios organizacijos atstovai turi realų (ne hipotetinį) tiesioginį ar netiesioginį finansinį, ekonominį ir kitokio pobūdžio asmeninį suinteresuotumą.

Nustačius nurodytas sąlygas būtų galima konstatuoti, kad šalys pateko į interesų konflikto situaciją, kaip tai nurodyta VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje. Perkančioji organizacija turi imtis visų pagrįstų veiksmų, siekdama išsiaiškinti, ar konkurencija buvo sąžininga.

Tuo atveju, jei atlikus išsamų patikrinimą, nustatomos VPĮ 21 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos sąlygos, perkančioji organizacija privalo:

(i) nušalinti perkančiosios organizacijos atstovą nuo konkretaus sprendimo rengimo, svarstymo ar priėmimo procedūros, jeigu yra pakankamas pagrindas manyti, kad šio asmens dalyvavimas lemtų pirkimo procedūrų neskaidrumą. Nušalinimo tvarka yra apibrėžta Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, Komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašo^[13] IV skyriuje.

(ii) įvertinti, ar tiekėjas turėtų būti pašalinamas iš viešojo pirkimo procedūros VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 2 punkto pagrindu su sąlyga, kad atitinkamos padėties nėra galimybės ištaisyti (detaliau žiūrėti VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 2 punkto komentarą).

2. VPĮ 21 straipsnio 2 dalyje nurodytos prevencinės priemonės, kurių perkančioji organizacija turi imtis, siekdama užkirsti kelią pirkimuose kylantiems interesų konfliktams, t. y. perkančioji organizacija prieš pradėdama vykdyti viešąjį pirkimą, turi reikalauti, kad perkančiosios organizacijos darbuotojai, pagalbinės pirkimų veiklos paslaugų teikėjo darbuotojai, Komisijos nariai ar ekspertai, stebėtojai, dalyvaujantys pirkimo procedūroje ar galintys daryti įtaką jos rezultatams, pasirašytų konfidencialumo pasižadėjimą, Viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymo nustatyta tvarka deklaruotų privačius interesus, o asmenys, kuriems neprivaloma deklaruoti privačius interesus, – pasirašytų Viešųjų pirkimų tarnybos kartu su Vyriausiąja tarnybinės etikos komisija nustatytos formos nešališkumo deklaraciją.

Nešališkumo deklaracijos forma yra patvirtinta VPT direktoriaus 2017 m. birželio 23 d. įsakymu Nr. 1S-93^[14], kuri privalomai taikoma, atliekant viešuosius pirkimus. Tuo tarpu konkreti konfidencialumo pasižadėjimo forma nėra patvirtina, o VPT yra parengusi pavyzdinę konfidencialumo pasižadėjimo formą^[15], tai reiškia, kad perkančioji organizacija gali būti pasirengusi ir kitokios formos konfidencialumo pasižadėjimą.

Nešališkumo deklaracija ir konfidencialumo pasižadėjimas gali būti pasirašomi vieną kartą per metus (jei kitaip nenustatyta perkančiosios organizacijos vidaus dokumentuose), jeigu pirkimą atlieka nuolatinė Komisija ar nuolatinė pasirengimo pirkimui, ginčų nagrinėjimo ar pirkimo sutarties vykdymo priežiūros komisija arba pirkimo organizatorius, turintis nustatytą nuolatinę pirkimų vykdymo funkciją, arba prieš kiekvieną pirkimą, jeigu kiekvienam pirkimui sudaroma vis kita pirkimo, pasirengimo pirkimui, ginčų nagrinėjimo ar pirkimo sutarties vykdymo priežiūros komisija arba skiriamas vis kitas pirkimo organizatorius. Tuo atveju, jeigu tas pats asmuo dirba keliose komisijose arba yra ir pirkimo organizatorius, ir atitinkamos komisijos narys – jam galima pasirašyti nešališkumo deklaraciją kartą per kalendorinius metus, nurodant visas atliekamas pareigas. Stebėtojas pasirašo nešališkumo deklaraciją ir konfidencialumo pasižadėjimą prieš kiekvieną pirkimą, kurio procedūras stebi.

Vis dėlto perkančiosios organizacijos atstovų pasirašytos nešališkumo deklaracijos savaime neužtikrina šių subjektų objektyvaus elgesio, tai yra daugiau prevencinė priemonė, t. y. deklaracijos pasirašymas negali būti vienintelis ekspertų nešališkumo įrodymas, kai dėl to keliamos pagrįstos abejonės^[16]. Jeigu konkurso dalyvis pateikia objektyvios informacijos, keliančios abejonių dėl perkančiosios organizacijos atstovo nešališkumo, būtent perkančioji organizacija turi išnagrinėti visas reikšmingas aplinkybes dėl galimo interesų konflikto tam, kad jis būtų nustatytas bei pašalintas ir prireikus prašyti šalių pateikti tam tikros informacijos ir įrodymų^[17].

Viešųjų ir privačių interesų įstatyme yra nustatytas asmenų, privalančių deklaruoti privačius interesus, sąrašas – interesų deklaracijas turi pateikti perkančiosios organizacijos vadovas, Komisijos nariai, asmenys, perkančiosios organizacijos vadovo paskirti atlikti supaprastintus pirkimus, viešųjų pirkimų procedūrose dalyvaujantys ekspertai, pirkimo iniciatoriai.

Privačių interesų deklaracijas būtina pateikti arba patikslinti ne vėliau, nei iki dalyvavimo viešojo pirkimo procedūrose pradžios. Šių asmenų privačių interesų deklaracijų duomenys yra vieši ir skelbiami VTEK interneto svetainėje^[18]. Nepateikę privačių interesų deklaracijos pirmiau minėtieji asmenys neturi teisės dalyvauti viešajame pirkime ir turi būti atšaukti iš atitinkamų pareigų. Taigi nurodyti asmenys ne tik turi pasirašyti konfidencialumo pasižadėjimą, bet ir pateikti privačių interesų deklaracijas. Pažymėtina, kad tie asmenys, kuriems pagal Viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymą neprivaloma deklaruoti privačių interesų, privalo pasirašyti ne tik konfidencialumo pasižadėjimą, bet ir nešališkumo deklaraciją ne vėliau, nei iki dalyvavimo viešojo pirkimo procedūrose pradžios.

Svarbu pažymėti ir tai, kad VPĮ 21 straipsnio 2 dalies 2 punkte, siekiant užkirsti kelią pirkimuose kylantiems interesų konfliktams, nustatyta pareiga perkančiosioms organizacijos, Centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos priemonėmis VPT teikiamose procedūrų ataskaitose pagal VPĮ 96 straipsnio 2 dalies 1 punktą (detaliau žiūrėti VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 2 punkto komentarą) nurodyti Viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymo 4 straipsnio 3 dalies 10 punkte nurodytų asmenų (perkančiosios organizacijos vadovai, Komisijų nariai, asmenys, vadovo paskirti atlikti supaprastintus pirkimus, atliekamų pirkimų procedūrose dalyvaujantys ekspertai, viešojo pirkimo iniciatoriai) vardus ir pavardes.

Be to, siekiant užkirsti kelią pirkimuose kylantiems interesų konfliktams, perkančioji organizacija gali nustatyti ir papildomas priemones, pavyzdžiui, interesų konfliktų nustatymo vengimo gaires, interesų konflikto nustatymo tvarką, trumpą atmintinę pirkimus vykdantiems ir inicijuojantiems asmenims.

Visus pirkimuose dalyvaujančius asmenis rekomenduotina supažindinti VTEK sprendimais patvirtintais teisės aktais: Rekomendacijomis dėl Lietuvos Respublikos viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymo laikymosi kontrolės ir priežiūros^[19], Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, Komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašu^[20], Pirkimuose kylančių interesų konfliktų nustatymo gairėmis^[21].

3. VPĮ 21 straipsnio 3 dalyje nurodyti perkančiosios organizacijos veiksmai, sužinojus apie perkančiosios organizacijos atstovo patekimą į interesų konflikto situaciją.

Kaip jau nurodyta, perkančioji organizacija turi imtis visų pagal jos kompetenciją veiksmų, siekdama išsiaiškinti bei užkirsti kelią interesų konflikto situacijos atsiradimui ar ištaisymui. Dėl to, kai perkančioji organizacija pati sužino ar kitas pirkimo dalyvis ją informuoja, kad perkančiosios organizacijos atstovas gali būti patekęs į interesų konflikto situaciją, ji privalo sustabdyti to asmens dalyvavimą su konkrečiu pirkimu susijusių sprendimų priėmimo procese ar jo stebėjime bei privalo atlikti išsamų patikrinimą. Pažymėtina, kad kitas pirkimo dalyvis turi perkančiajai organizacijai nurodyti tik objektyvią ir prieinamą informaciją, bet ne pats įrodinėti tokios informacijos pagrįstumą^[22].

Teisės aktuose nėra detaliai nustatyta, kokia informacija laikoma pakankama, kad perkančioji organizacija pradėtų tyrimą dėl interesų konflikto, todėl kiekvienas konkretus atvejis turi būti vertinamas individualiai. ESTT eVigilo^[23] byloje nurodė, kad aplinkybė, jog asmenys kartu dirba tame pačiame universitete, priklauso tai pačiai mokslinei grupei arba tame universitete juos sieja pavaldumo santykiai, turėtų būti laikoma objektyvia informacija, kuri pagrindžia būtinybę, kad perkančioji organizacija, o prireikus ir administracinės ar teisminės kontrolės institucijos, pradėtų išsamų tyrimą.

Tokiu atveju perkančioji organizacija privalo atlikti išsamų vidinį patikrinimą, t. y. kreiptis į interesų konfliktą patekusį perkančiosios organizacijos atstovą prašydama paaiškinti, kokie ryšiai sieja su konkrečiu tiekėju, jo darbuotoju, valdymo organo nariais, ar jo turimi ryšiai neiškraipys konkurencijos pirkime, ar tam tikras tiekėjas neatsidurs geresnėje padėtyje pirkime ir pan.

Perkančioji organizacija tik atlikusi vidinį patikrinimą ir nustačiusi, kad perkančiosios organizacijos atstovas pateko į interesų konflikto situaciją, atlieka šiuos veiksmus: (i) nušalina iš sprendimų priėmimo proceso ar jo stebėjimo, susijusio su konkrečiu pirkimu, pagal Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, Komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašo^[24] IV skyriuje nustatytą tvarką; (ii) įvertina, ar neatsirado pagrindo pašalinti tiekėją iš pirkimo pagal VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 2 punktą (detaliau žiūrėti VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 2 punkto komentarą) ir, atitinkamai, tiekėją pašalina iš pirkimo procedūrų arba leidžia toliau dalyvauti pirkime.

---

 

---

[1] Soloveičik D. Viešųjų pirkimų tikslai ir jų įgyvendinimas. Teisė, 2014.

[2] Bendrojo teismo 2004 m. balandžio 18 d. sprendimas byloje Deloitte Business Advisory, T‑195/05; 2015 spalio 13 d. sprendimas byloje Intrasoft International, T‑403/12; 2013 m. kovo 20 d. sprendimas byloje Nexans France, T-415/10.; Teisingumo Teismo 2005 m. kovo 3 d. sprendimas sujungtose bylose Fabricom C‑21/03 ir C‑34/03; Teisingumo Teismo 2001 m. liepos 10 d. sprendimas byloje Ismeri Europa prieš Audito Rūmus, C‑315/99, Teisingumo Teismo 2009 m. gegužės 19 d. sprendimas byloje Assitur, C‑538/07; Teisingumo Teismo 2009 m. gruodžio 23 d. sprendimas byloje Serrantoni ir Consorzio stabile edili, C‑376/08 ).

[3] Pažymėtina, kad LAT 2013 m. spalio 9 d. nutartis Nr. 3K-3-436/2013, kuria kasacinis teismas kreipėsi į ESTT, prašydamas priimti prejudicinį sprendimą, ESTT 2015 kovo 12 d. sprendimas byloje eVigilo, C-538/13 (ESTT atsakymas į LAT prašymą) bei LAT 2015 m. gegužės 22 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-309-248/2015 buvo pagrindas išskirti interesų konfliktus, kurie vyksta tarp perkančiosios organizacijos ir ūkio subjekto ar konkurso dalyvio, į atskirą kategoriją – vertikaliuosius (vidaus) interesų konfliktus. Nors ESTT ir LAT sprendimų minėtų bylų tekstuose nėra konkrečiai nurodyta „vertikalūs ar vidaus interesų konfliktai“, tačiau ESTT 2018 m. gegužės 17 d. sprendime byloje Specializuotas transportas, C‑531/16, LAT 2018 m. birželio 27 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-317-469/2018 buvo pradėtos vartoti vertikalaus ir horizontalaus interesų konfliktų sąvokos.

[4] LAT 2018 m. birželio 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-317-469/2018.

[5] LAT 2015 m. gegužės 22 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-309-248/2015.

[6] Semple, Abby, Andrecka, Marta, Classification, Conflicts of Interest and Change of Contractor, EPPPL, 3, 2015, P. 181; Soloveičik D., Šimanskis K. The Evolving Concept of ‘Conflict of Interests’ in the EU Public Procurement Law, European Procurement & Public Private Partnership Law Review,Volume 12, Issue 2. 2017.

[7] Komentuojamos VPĮ 21 straipsnio normos nustatytos įgyvendinant Direktyvos 2014/24/ES 24 straipsnio normas.

[8] ESTT 2015 kovo 12 d. sprendimas byloje eVigilo, C-538/13 bei LAT 2015 m. gegužės 22 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-309-248/2015.

[8(1)] Pirkimuose kylančių interesų konfliktų nustatymo gairės, patvirtintos VTEK 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. KS-340 „Dėl Pirkimuose kylančių interesų konfliktų nustatymo gairių patvirtinimo“.

[8(2)] European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, edited by Roberto Caranta, Albert Sanchez-Graells, Edward Elgar Publishing, 2021, p. 263-269.

[9] Bendrojo teismo 1999 m. birželio 15 d. sprendimas byloje Ismeri Europa, T-277/97.

[10] Bendrojo teismo 2005 m. kovo 17 d. sprendimas byloje AFCon Management Consultants, T-160/03.

[11] Steinicke, Michael, Vesterdorf, Peter L., Brussels Commentary on EU Public Procurement Law, Nomos, C.H.BECK, Hart publishing, 2018, p. 363.

[12] Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, pirkimo komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašas, patvirtintas VTEK 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. KS-339 „Dėl Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, Komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašo patvirtinimo“.

[13] Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, pirkimo komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašas, patvirtintas VTEK 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. KS-339.

[14] Nešališkumo deklaracijos forma, patvirtinta Viešųjų pirkimų direktoriaus 2017 m. birželio 23 d. įsakymu Nr. 1S-93.

[15]http://vpt.lrv.lt/lt/metodine-pagalba/gaires-ir-rekomendacijos; https://vpt.lrv.lt/uploads/vpt/documents/files/mp/pavyzdiniai/nesaliskumo_deklaracija.docx

[16] LAT 2015 m. gegužės 22 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-309-248/2015.

[17] ESTT 2015 kovo 12 d. sprendimas byloje eVigilo, C-538/13.

[18] Privačių interesų deklaracijų paieška: https://www.vtek.lt/deklaraciju-paieska

[19] Rekomendacijos dėl Lietuvos Respublikos viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymo laikymosi kontrolės ir priežiūros, patvirtintos VTEK 2021 m. lapkričio 24 d. sprendimu Nr. KS-332 „Dėl Rekomendacijų dėl Lietuvos Respublikos viešųjų ir privačių interesų derinimo įstatymo laikymosi kontrolės ir priežiūros patvirtinimo“.

[20] Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, pirkimo komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašas, patvirtintas VTEK 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. KS-339.

[21] Pirkimuose kylančių interesų konfliktų nustatymo gairės, patvirtintos VTEK 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. KS-340.

[22] ESTT 2015 kovo 12 d. sprendimas byloje eVigilo, C-538/13 bei LAT 2015 m. gegužės 22 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-309-248/2015.

[23] ESTT 2015 kovo 12 d. sprendimas byloje eVigilo, C-538/13.

[24] Perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovų, pirkimo komisijos narių, asmenų, perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto vadovo paskirtų atlikti supaprastintus pirkimus, pirkimų procedūrose dalyvaujančių ekspertų ir pirkimų iniciatorių nusišalinimo tvarkos aprašas, patvirtintas VTEK 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. KS-339.