Civilinė byla Nr. e3K-3-426-248/2020

Teisminio proceso Nr. 2-55-3-00099-2020-7

Procesinio sprendimo kategorijos: 2.6.38; 2.6.11.4.1

 (S)

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS  

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

 

2020 m. spalio 14 d.

Vilnius

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Gražinos Davidonienės, Birutės Janavičiūtės (pranešėja) ir Sigitos Rudėnaitės (kolegijos pirmininkė),

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal trečiojo asmens uždarosios akcinės bendrovės „Eikos statyba“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2020 m. gegužės 28 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės bendrovės „SINTEK Madencilik Makina Sanayi Insaat Danismanilik Ve Dis Ticaret LTD“ ieškinį atsakovei viešajai įstaigai Vilniaus universitetui dėl perkančiosios organizacijos sprendimo panaikinimo, trečiasis asmuo, nepareiškiantis savarankiškų reikalavimų, atsakovės pusėje uždaroji akcinė bendrovė „Eikos statyba“, institucija, teikianti išvadą byloje, Viešųjų pirkimų tarnyba.

 

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

1. Ginčo esmė

 

1. Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių tiekėjų, kurie remiasi trečiųjų asmenų pajėgumu, kvalifikacijos tikrinimą, aiškinimo ir taikymo.
2. Ieškovė bendrovė „SINTEK Madencilik Makina Sanayi Insaat Danismanlik Ve Dis Ticaret LTD“ (toliau – ir ieškovė, SINTEK) kreipėsi į teismą su ieškiniu atsakovei viešajai įstaigai Vilniaus universitetui (toliau – ir atsakovė, perkančioji organizacija), prašydama: a) pripažinti neteisėtu ir panaikinti atsakovės 2019 m. gruodžio 23 d. rašte išdėstytą sprendimą atmesti ieškovės pasiūlymą; b) grąžinti ieškovę į pasiūlymų vertinimo stadiją; c) priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
3. Nurodė, kad atsakovė paskelbė ir vykdo tarptautinį viešąjį pirkimą Nr. 435577 „Vilniaus universiteto Medicinos fakulteto Mokslo centro statyba“ (toliau – Konkursas),kuriuo siekia įsigyti Vilniaus universiteto Medicinos fakulteto Mokslo centro statybos rangos darbus, įskaitant darbo projekto parengimą pagal atsakovės pateikiamą statybos rangos darbų techninį projektą; ieškovė yra trečiojoje šalyje (Turkijos Respublikoje) registruotas juridinis asmuo, užsiimantis statybos ranga, ji 2019 m. liepos 22 d. Konkurse pateikė savo pasiūlymą. 
4. Ieškovė nurodė, kad 2019 m. lapkričio 13 d. pranešimu buvo informuota, jog ji gali būti pripažinta Konkurso laimėtoja. Kartu perkančioji organizacija iš SINTEK pareikalavo pateikti pašalinimo pagrindų nebuvimą ir tiekėjo kvalifikaciją pagrindžiančius dokumentus; 2019 m. lapkričio 18 d. ieškovė pateikė pirmiau nurodytus dokumentus; 2019 m. lapkričio 21 d. ieškovė pateikė papildomą pagrindimą su priedais; 2019 m. lapkričio 25 d. pranešimu atsakovė nurodė, kad su pasiūlymu nepateikti visi reikalaujami dokumentai ir (arba) neaišku, ar ieškovė atitinka Konkurso dokumentuose nustatytus reikalavimus, kadangi, anot atsakovės, neaišku, ar ieškovės nurodytas statybos darbų vadovas yra ėjęs statybos darbų vadovo pareigas statant pastatą, kuris atitinka Konkurso kvalifikacijos reikalavimus; 2019 m. lapkričio 28 d. ieškovė pateikė papildomus paaiškinimus (pagrindimą) ir papildomus dokumentus (įrodymus).
5. Konkurso sąlygų 3.4.1.4 punkte, be kitų, įtvirtintas kvalifikacijos reikalavimas: „Tiekėjas pirkimo sutarties vykdymui turi skirti bent 1 (vieną) statinio statybos darbų vadovą, turintį teisę eiti statinio statybos darbų vadovo pareigas, kai statinio kategorija – ypatingi statiniai ir neypatingi statiniai; statinių grupė – negyvenamieji pastatai, statinių pogrupis – mokslo paskirties statiniai, kuris turi ne mažesnę nei 5 metų darbo patirtį dirbant atestuotu statybos darbų vadovu ir yra ėjęs statybos darbų vadovo pareigas statant pastatą, kurio kategorija – ypatingi statiniai; statinių grupė – negyvenamieji pastatai, paskirtis – visuomeninė, pastato bendras plotas ne mažesnis nei 8 000 kv. m“ (toliau – ginčo Konkurso sąlyga).
6. Atsakovė 2019 m. gruodžio 23 d. ieškovei pranešė apie priimtą sprendimą atmesti jos pasiūlymą, kadangi, anot atsakovės: 1) ieškovė neatitinka ginčo Konkurso sąlygoje nustatyto reikalavimo ir 2) ieškovei neleidžiama keisti subtiekėjos į naują pasiūlyme neišviešintą subtiekėją, vadovaujantis Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 49 straipsnio 4 dalyje nustatyta taisykle. Ieškovė 2019 m. gruodžio 31 d. pateikė pretenziją, kuria pareikalavo panaikinti atsakovės pirmiau nurodytą sprendimą ir pripažinti, kad ieškovės pasiūlymas atitinka Konkurso sąlygose nustatytus reikalavimus, grąžinti ieškovės pasiūlymą į pasiūlymų vertinimo stadiją. Atsakovė 2020 m. sausio 9 d. pranešimu informavo ieškovę apie priimtą sprendimą atmesti jos pretenziją.

7. Ieškovė aptariamam kvalifikacijos reikalavimui pagrįsti rėmėsi subtiekėjos UAB „Revestus“ turimais pajėgumais, konkrečiai UAB „Revestus“ darbuotojo A. J. statybos darbų vadovo kvalifikacija ir patirtimi, kurioms patvirtinti perkančiajai organizacijai buvo pateikti: statybos darbų vadovo A. J. kvalifikacinis atestatas, suteikiantis teisę būti ypatingo statinio, kurio grupė – negyvenamieji pastatai, statybos vadovu; statybos darbų vadovo A. J. darbo patirties aprašymas; 2017 m. kovo 31 d. statybos užbaigimo aktas, kad statinio statybos vadovas yra A. J., statybos darbų rūšis – statinio paprastasis remontas. Ieškovės įsitikinimu, statybos darbų vadovo patirtis, įgyta vienoje iš statinio statybos darbų rūšių (šiuo atveju paprastojo remonto statybos darbų), atitinka kvalifikacijos reikalavimą, tačiau atsakovė aiškina, kad kvalifikacijos reikalavimas apima tik naujo statinio (pastato) statybos darbų rūšį.
8. Ieškovė nurodė, kad ginčo Konkurso sąlygoje nėra tiesiogiai nurodyta, jog iš kandidatų ar dalyvių yra reikalaujama patirties, įgytos atliekant būtent naujo pastato statybos darbus, tai kartu reiškia, kad šiame reikalavime tiesiogiai nėra išskirta statybos darbų rūšis, kaip tai nustatyta Lietuvos Respublikos statybos įstatymo 2 straipsnio 85, 90 dalyse, statybos techninio reglamento STR 1.01.08:2002 „Statinio statybos rūšys“ 7 punkte. Atsakovei ginčo Konkurso sąlygoje neišskyrus, kad profesinė patirtis turi būti įgyta atliekant būtent naujo statinio statybą, t. y. aiškiai nenurodžius konkrečios statinio statybos rūšies pagal Statybos įstatymą ir STR 1.01.08:2002 „Statinio statybos rūšys“ nuostatas, vėlesnis atsakovės ginčo Konkurso sąlygos aiškinimas ir taikymas pasiūlymų vertinimo metu, jį akivaizdžiai siaurinant bei apribojant ieškovės teises taip, kaip nebuvo iš anksto aiškiai nurodyta Konkurso dokumentuose, yra neteisėtas ir diskriminuojantis, pažeidžiantis lygiateisiškumo principus.
9. Perkančioji organizacija, nusprendusi, kad ieškovės pateiktos subtiekėjos UAB „Revestus“, kurios pajėgumais ieškovė remiasi, įgyta patirtis galimai neatitinka ginčo Konkurso sąlygos, pagal VPĮ 49 straipsnio 4 dalį privalėjo pareikalauti iš ieškovės ją pakeisti reikalavimus atitinkančiu kitu ūkio subjektu, tačiau to nepadarė. Ieškovė, vadovaudamasi VPĮ 49 straipsnio 4 dalimi, pasitelkė naują subtiekėją UAB „Statybų kodas“, kurios pajėgumais, taip pat ir jos darbuotojo statybos darbų vadovo Š. Š., remiasi, siekdama atitikti aptariamą kvalifikacijos reikalavimą.
10. Ieškovės pasiūlyme buvo aiškiai nurodyta, kad A. J. savo statybos darbų vadovo pareigas viešojo pirkimo sutarties vykdymo metu vykdys išskirtinai kaip subtiekėjos UAB „Revestus“ darbuotojas, todėl ieškovė remiasi kito ūkio subjekto kvalifikacija ir pajėgumais, įskaitant jo darbuotojų kvalifikaciją, Konkurso sąlygų reikalavimams atitikti ir pirkimo sutarčiai vykdyti, o pats A. J. atskirai negali būti vertinamas kaip kvazisubtiekėjas, kadangi jis nebus įdarbintas pas ieškovę. Analogiškai ieškovės pasitelktos subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ darbuotojas Š. Š. nebus įdarbintas pas ieškovę, o statybos vadovo pareigas teiks kaip subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ darbuotojas, todėl taip pat nelaikytinas kvazisubtiekėju, o jo kvalifikacija sudaro bendrą ūkio subjekto (subtiekėjos) UAB „Statybos kodas“ kvalifikaciją ir pajėgumus.
11. Ieškovės manymu, atsakovė, atsakyme į pretenziją nurodydama naują pagrindą dėl tariamos naujos subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ neatitikties ginčo Konkurso sąlygai, išėjo už ikiteisminio ginčo nagrinėjimo ribų bei pažeidė pasiūlymų vertinimo procedūros taisykles, įtvirtintas VPĮ. Atsakovė, nustačiusi, kad iš ieškovės pateiktų duomenų negalima įsitikinti, ar naujoji subtiekėja UAB „Statybų kodas“ atitinka Konkurso sąlygas, įskaitant ginčo Konkurso sąlygą, privalėjo, vadovaudamasi VPĮ 45 straipsnio 3 dalyje nustatyta tvarka, paprašyti ieškovės pateikti papildomus dokumentus ir tik tada priimti atitinkamą sprendimą, dėl kurio ieškovė taip pat turėtų galimybę pateikti pretenziją ikiteisminio ginčo nagrinėjimo stadijoje.
12. Ieškovė teigia, kad atsakovė nei pareikalavo iš jos pateikti papildomus dokumentus, susijusius su subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ atitiktimi kvalifikacijos reikalavimui, nei priėmė sprendimą dėl šios subtiekėjos pašalinimo pagrindų ir kvalifikacijos atitikties Konkurso sąlygų reikalavimams, todėl pažeidė VPĮ 45 straipsnio 3 dalį, 101 straipsnio 3 dalį, Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 423²straipsnį. Dėl to sprendimas dėl subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ atitikties Konkurso sąlygoms turėtų būti priimtas grąžinus ieškovę į pasiūlymų vertinimo procedūrą.
13. Ieškovės vertinimu, atsakovė nuo pat jos pasiūlymo pateikimo dienos ieškojo visų įmanomų būdų, kaip būtų galima pašalinti ieškovę, Lietuvoje nežinomą rangovę iš trečiosios šalies (Turkijos), iš Konkurso, todėl ieškovė mano, kad atsakovė ją diskriminuoja kilmės šalies pagrindu.
14. Atsakovė prašė ieškinį atmesti bei priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Nurodė, kad ieškovė turėjo aiškiai suprasti, jog ginčo Konkurso sąlygoje yra nurodoma nauja statyba, o ne visos statybos darbų rūšys; nesutiko su ieškovės pateiktu statybos teisinio reguliavimo aiškinimu, kad Konkurso sąlygose aiškiai apibrėžtas pirkimo objektas, jis susietas su naujo pastato statybos darbais; ieškovė, siūlydama subtiekėjos UAB „Revestus“ specialistą, suprato, kad šis neatitiko ginčo Konkurso sąlygos, ir tokiu būdu bandė laimėti laiko kitam subtiekėjui (specialistui) rasti; negalėdama keisti subtiekėjos pagal VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatas, ieškovė kvalifikaciją galėjo tikslinti nurodydama savo specialistą arba kitą subtiekėjo, nurodyto pasiūlyme, specialistą, o nagrinėjamu atveju ieškovė pasiūlė visiškai naują subtiekėją; nesutiko su ieškovės pozicija dėl ikiteisminės ginčo stadijos tvarkos pažeidimo; atsakovės vertinimu, ir naujosios subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ pateikti dokumentai kelia abejonių dėl atitikties ginčo Konkurso sąlygoms.
15. Trečiasis asmuo UAB „Eikos statyba“ prašė ieškinį atmesti kaip nepagrįstą bei priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Nurodė, kad ginčo Konkurso sąlygos formuluotė yra paprasta ir lengvai suprantama; palaikė atsakovę dėl ginčo Konkurso sąlygos aiškinimo, inter alia (be kita ko), atsižvelgiant į kitas Konkurso sąlygas ir statybos rangos teisinį reguliavimą; ieškovės pozicija dviprasmiška, nes ieškovė ir įrodinėja subtiekėjo kvalifikacijos atitiktį, ir siūlo jį keisti kitu. 

 

1. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

 

1. Vilniaus apygardos teismas 2020 m. kovo 30 d. sprendimu ieškinį tenkino: panaikino atsakovės 2019 m. gruodžio 23 d. sprendimą atmesti ieškovės pasiūlymą; grąžino šalis į pasiūlymų vertinimo stadiją; priteisė ieškovei iš atsakovės 5888 Eur bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
2. Teismas padarė išvadą, kad ieškovės pasiūlyme nurodytos subtiekėjos UAB „Revestus“ specialisto patirtis (vadovavimas paprastojo remonto darbams) nėra pakankama tam, kad būtų galima konstatuoti atitiktį ginčo Konkurso sąlygai, atsižvelgiant į tai, jog Konkursas vykdomas dėl naujo statinio statybos. Perkančioji organizacija, vadovaudamasi VPĮ 49 straipsnio 4 dalimi, privalėjo kreiptis į ieškovę ir jai leisti pakeisti kvalifikacijos reikalavimų neatitinkančią subtiekėją UAB „Revestus“ nauja subtiekėja UAB „Statybų kodas“, tuo labiau kad pagal nurodytą teisės normą galima keisti subtiekėją po pasiūlymų pateikimo. Be to, atsakovė neįrodė, kad ieškovė būtų piktnaudžiavusi savo teisėmis pakeisti subtiekėją, pasiūlyme nurodydama kvalifikacijos reikalavimo neatitinkantį pirmąjį ūkio subjektą.
3. Teismas konstatavo, kad perkančioji organizacija ne tik nepriėmė sprendimo dėl tokio naujo ūkio subjekto (UAB „Statybų kodas“) kvalifikacijos atitikties ir būtent tuo pagrindu ieškovės pasiūlymo atmetimo, bet ir nepareikalavo iš ieškovės paaiškinimų ar papildomų duomenų, kad pašalintų iškilusias abejones ar jas patvirtintų. Tokiu būdu atsakovė neišsprendė klausimo dėl pakeisto subtiekėjo kvalifikacijos ir nesudarė sąlygų ieškovei ginčyti atsakovės sprendimus ikiteismine tvarka. Dėl šių priežasčių teismas atsisakė spręsti šalių ginčą dėl naujos subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ specialisto atitikties ginčo Konkurso sąlygai.
4. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi civilinę bylą pagal ieškovės ir atsakovės apeliacinius skundus, 2020 m. gegužės 28 d. nutartimi patvirtino šių šalių 2020 m. balandžio 29 d. sudarytą taikos sutartį, o Vilniaus apygardos teismo 2020 m. kovo 30 d. sprendimą panaikino ir civilinę bylą nutraukė.
5. Taikos sutartyje nurodyta, kad sprendimas dėl ieškovės pasiūlymo atmetimo panaikinamas ir Konkurso procedūros tęsiamos VPĮ nustatyta tvarka; atsakovė įsipareigojo kreiptis į ieškovę su prašymu pateikti naują subtiekėją, atitinkantį ginčo Konkurso sąlygą; ieškovei pateikus naują subtiekėją, atsakovė įsipareigojo iš naujo vertinti tokio ūkio subjekto kvalifikacijos atitiktį ir priimti atitinkamą sprendimą dėl Konkurso laimėtojo.
6. Įvertinusi tai, kad ieškovei nebuvo sudaryta VPĮ 49 straipsnio 4 dalyje nustatyta galimybė pakeisti subtiekėją, o ieškovei savo iniciatyva pasiūlius pakeisti subtiekėją, atsakovė nepriėmė sprendimo dėl naujo subtiekėjo kvalifikacijos atitikties ir ieškovės pasiūlymo atmetimo šiuo pagrindu, teisėjų kolegija konstatavo, kad šalių sudaryta taikos sutartis nepažeidžia viešųjų pirkimų principų ir (ar) viešojo intereso. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad tai, jog atsakovė taikos sutartimi pripažino savo sprendimo atmesti ieškovės pasiūlymą neteisėtumą ir dėl to trečiojo asmens galimybė laimėti Konkursą atitinkamai sumažėja, nėra pagrindas teigti, jog ši sutartis yra neteisėta ir pažeidžia trečiojo asmens interesus.
7. Teisėjų kolegija nusprendė, kad trečiasis asmuo teisės į bylinėjimosi išlaidų atlyginimą nagrinėjant bylą pirmosios instancijos teisme neįgijo, nes jis palaikė atsakovės poziciją, kuri, patenkinus ieškinį, pripažinta nepagrįsta. Lygiai taip pat trečiasis asmuo teisės į bylinėjimosi išlaidų atlyginimą neįgijo ir bylą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme. Ši išvada argumentuojama tuo, kad įstatymų leidėjas trečiajam asmeniui nustato ne pareigą, o tik teisę pateikti atsiliepimą į šalių apeliacinius skundus, taigi sprendimas dėl atsiliepimo teikimo buvo priimtas paties trečiojo asmens nuožiūra. Be to, atsiliepime į apeliacinius skundus trečiasis asmuo palaikė atsakovės poziciją, tuo tarpu taikos sutartimi atsakovė pripažino ieškinio reikalavimų pagrįstumą.

 

III. Kasacinio skundo teisiniai argumentai ir atsiliepimų į jį teisiniai argumentai

 

23. Kasaciniu skundu trečiasis asmuo UAB „Eikos statyba“ prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2020 m. gegužės 28 d. nutartį ir priimti naują sprendimą – atmesti prašymą patvirtinti taikos sutartį ir bylą grąžinti nagrinėti iš esmės apeliacinės instancijos teismui, tenkinti trečiojo asmens prašymą dėl apeliacinės instancijos teisme jo patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimo, priteisti trečiajam asmeniui kasaciniame teisme jo patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:

30.1. Apeliacinės instancijos teismas, pažeisdamas CPK 42 straipsnio 2 dalyje ir VPĮ 49 straipsnio 4 dalyje įtvirtintas teisės normas, patvirtino viešųjų pirkimų skaidrumo bei lygiateisiškumo principams ir sąžiningai tiekėjų konkurencijai prieštaraujančią taikos sutartį, nes, remiantis ja, ieškovei leista keisti subtiekėjus neribotą skaičių kartų, t. y. išskirtinėmis sąlygomis, lyginant su kitais Konkurso dalyviais. 

23.2. Apeliacinės instancijos teismas pažeidė VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 ir 5 punktuose įtvirtintas teisės normas, nes patvirtino taikos sutartį byloje esant duomenims apie tai, kad ieškovė savo antrosios (pakaitinės) siūlytos subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ atitiktį Konkurso sąlygų reikalavimams grindė neautentiškais ir tikrovės neatitinkančiais duomenimis apie UAB „Statybų kodas“ statybos darbų vadovo Š. Š. patirtį. Kitaip tariant, apeliacinės instancijos teismas, patvirtinęs taikos sutartį, sukūrė padėtį, kai Konkurse toliau leidžiama dalyvauti ieškovei, kuri privalo būti pašalinta, vadovaujantis nurodytose teisės normose įtvirtintais pašalinimo iš pirkimo procedūros pagrindais.

23.3. Apeliacinės instancijos teismas trečiojo asmens prašymą dėl jo šios instancijos teisme patirtų išlaidų atlyginimo atmetė ne vertindamas procesinį šalių elgesį ir vadovaudamasis priežasties teorija, kaip to reikalauja Lietuvos Aukščiausiojo Teismo suformuluota taisyklė (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. lapkričio 5 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-214/2014; kt.), o vadovaudamasis bendruoju CPK 93 straipsnio 1 dalies principu „pralaimėjęs moka“ (t. y. vertino, kad atsakovė, taikos sutartimi iš esmės pripažindama ieškinį, pralaimėjo bylą, atitinkamai ją pralaimėjo ir trečiasis asmuo), kuris, bylą nutraukiant jos neišsprendus iš esmės, negalėjo būti taikomas. Tokiu būdu apeliacinis teismas nukrypo nuo kasacinio teismo suformuotos CPK 94 straipsnio 1 dalies taikymo ir aiškinimo praktikos.

24. Atsiliepimu į trečiojo asmens kasacinį skundą ieškovė prašo jo kasacinį skundą atmesti ir Lietuvos apeliacinio teismo 2020 m. gegužės 28 d. nutartį palikti nepakeistą, priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepimas į kasacinį skundą grindžiamas šiais argumentais:

24.1.                      Šalys, sudarydamos taikos sutartį, nepažeidė VPĮ 49 straipsnio 4 dalies, o kartu ir lygiateisiškumo, skaidrumo ir (ar) sąžiningumo principų (VPĮ 17 straipsnio 1 dalis), kadangi VPĮ 49 straipsnio 4 dalyje nėra apribotas ūkio subjektų, kurių pajėgumais ketina remtis tiekėjas, keitimų skaičius. VPĮ 49 straipsnio 4 dalyje yra nustatytas imperatyvus reikalavimas, kad tais atvejais, kai ūkio subjektas netenkina jam keliamų kvalifikacijos reikalavimų arba jo padėtis atitinka bent vieną pagal šio įstatymo 46 straipsnį perkančiosios organizacijos nustatytą pašalinimo pagrindą, perkančioji organizacija turi pareikalauti per jos nustatytą terminą pakeisti jį reikalavimus atitinkančiu ūkio subjektu. Dėl to net ir tuo atveju, jeigu naujai teikiamas ūkio subjektas neatitiktų jam keliamų kvalifikacijos reikalavimų arba jo padėtis atitiktų bent vieną pagal šio įstatymo 46 straipsnį perkančiosios organizacijos nustatytą pašalinimo pagrindą, perkančioji organizacija pakartotinai turėtų pareikalauti pakeisti tokį ūkio subjektą reikalavimus atitinkančiu nauju ūkio subjektu.

24.2.                      Atsakovė atsisakė priimti ir vertinti ieškovės siūlomą subtiekėją UAB „Statybų kodas“ ir jos specialistą Š. Š., todėl šis ūkio subjektas net nelaikytinas ieškovės pasiūlymo (plačiąja prasme) sudėtine dalimi.

24.3.                      Ieškovė negalėjo būti pašalinta iš Konkurso VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 ir 5 punktuose nustatytais pagrindais, kadangi neteikė jokios melagingos ar galimai suklastotos informacijos. Byloje nebuvo pateikti jokie neginčijami įrodymai, kurie būtų leidę padaryti išvadą apie melagingų ar galimai suklastotų duomenų pateikimą. Kasaciniame skunde yra pateikiamas tik trečiojo asmens subjektyvus byloje surinktų įrodymų turinio vertinimas. Priešingai, Vilniaus apygardos teismo civilinėje byloje Nr. e2-3542-653/2020 ieškovė pateikė papildomus įrodymus, pagrindžiančius, kad jokios melagingos ar galimai suklastotos informacijos ji Konkurse neteikė. Šie įrodymai taip pat teikiami ir Lietuvos Aukščiausiajam Teismui kartu su atsiliepimu į trečiojo asmens kasacinį skundą.

24.4.                      Abu ieškovės pasitelkti ūkio subjektai UAB „Statybų kodas“ ir UAB „Kaminta“ atitinka Konkurso kvalifikacijos reikalavimus, kuriems jie buvo pasitelkti, ir jų atžvilgiu nėra pašalinimo pagrindų, įtvirtintų VPĮ 46 straipsnyje, todėl bet kuriuo atveju Konkurso rezultatai nepasikeistų net ir panaikinus skundžiamą apeliacinės instancijos teismo nutartį.

24.5.                      Apeliacinės instancijos teismas teisingai išsprendė bylinėjimosi išlaidų atlyginimo klausimą. Trečiasis asmuo byloje dalyvavo kaip trečiasis asmuo, nepareiškiantis savarankiškų reikalavimų, atsakovės pusėje. Pirmosios instancijos teismas sprendimu ieškovės ieškinį patenkino visiškai, trečiasis asmuo šio sprendimo neskundė. Taikos sutartimi atsakovė iš esmės pripažino ieškinio reikalavimus. Taigi, trečiasis asmuo byloje palaikė pralaimėjusios šalies (atsakovės) pusę, atitinkamai trečiojo asmens interesai nebuvo apginti. Trečiojo asmens nurodoma Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika negali būti taikoma šio ginčo kontekste, kadangi skiriasi bylų ratio decidendi (argumentas, kuriuo grindžiamas sprendimas).

25. Atsiliepimu į trečiojo asmens kasacinį skundą atsakovė prašo jo kasacinį skundą atmesti, priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepimas į kasacinį skundą grindžiamas šiais argumentais:

25.1. Su trečiojo asmens pozicija, kad taikos sutartimi ieškovei sudaroma galimybė keisti subtiekėjus neribotą skaičių, lyginant su kitais Konkurso dalyviais, būtų galima sutikti tik tada, jeigu atsakovė būtų priėmusi ieškovės pateiktus subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ dokumentus ir atitinkamai juos įvertinusi, tačiau atsakovė nesutiko su pasiūlyme nurodytu subtiekėjo pakeitimu ir pateiktų dokumentų nevertino, t. y. perkančioji organizacija Konkurso procedūrų vykdymo metu neleido ieškovei pakeisti subtiekėjos UAB „Revestus“ į subtiekėją UAB „Statybų kodas“ ir tokiu būdu pasitelkti specialisto Š. Š..

25.2. Pirmosios instancijos teismas sprendime taip pat nurodė, kad atsakovė ieškovės pateiktų dokumentų, susijusių su UAB „Statybų kodas“, nevertino ir jokio sprendimo dėl specialisto kvalifikacijos atitikties nepriėmė. Dėl to darytina išvada, kad ieškovė Konkurso metu pasiūlyme nurodyto subtiekėjo nepakeitė, nes jai tokia galimybė nebuvo sudaryta. Tik apeliacinės instancijos teismui patvirtinus taikos sutartį, ieškovei buvo sudaryta galimybė pakeisti pasiūlyme nurodytą subtiekėją nauju subtiekėju.

25.3. Taikos sutartimi, priešingai nei nurodo trečiasis asmuo, nenustatyta galimybė siūlyti kelis subtiekėjus arba siūlyti subtiekėjus neribotą skaičių kartų. Taikos sutarties 2 punkte aiškiai nurodoma, kad ieškovė turi teisę po atsakovės kreipimosi pateikti subtiekėją, kuris atitiktų Konkurso sąlygų reikalavimus, t. y. ieškovei suteikiama teisė vieną sykį pateikti vieną konkretų, Konkurso metu nenurodytą subtiekėją. Ieškovė turėjo teisę pateikti subtiekėjos UAB „Statybų kodas“ specialistą Š. Š., nes šis subtiekėjas nebuvo nurodytas pasiūlyme, arba bet kurį kitą subtiekėją. Atsakovė neturėjo teisės nurodyti, kurį konkrečiai subtiekėją turėtų pasitelkti ieškovė.

25.4. Trečiajam asmeniui pagrįstai nebuvo priteistas bylinėjimosi išlaidų už procesą apeliacinės instancijos teisme atlyginimas, nes, kaip teisingai nurodė šis teismas nutarties 18 punkte, jos susidarė dėl paties trečiojo asmens veiksmų teikiant atsiliepimą į apeliacinius skundus. Be to, nors trečiasis asmuo nurodo, kad atsakovė jo neinformavo apie vykdomas derybas ir taikos sutarties sudarymą, tačiau jis pats, prieš rengdamas atsiliepimą į apeliacinius skundus, nesikreipė į atsakovę, siekdamas sužinoti, ar vyksta derybų procesas dėl taikos sutarties sudarymo ir kt. Trečiasis asmuo turėjo pakankamai laiko šioms aplinkybėms išsiaiškinti ir atitinkamiems sprendimams priimti, pavyzdžiui, neteikti apeliacinio skundo ir ginčyti taikos sutartį, tačiau elgėsi neapdairiai ir nerūpestingai bei to nepadarė. Dabar kasaciniu skundu trečiasis asmuo nepagrįstai siekia savo veiksmų padarinius perkelti atsakovei, reikalaudamas atlyginti bylinėjimosi išlaidas, nors jų susidarymą lėmė būtent jo neatsakingi veiksmai. Galiausiai pats trečiasis asmuo pripažįsta, kad ne visos bylinėjimosi išlaidos apeliacinės instancijos teisme susidarė dėl šalių veiksmų sudarant taikos sutartį.

 

Teisėjų kolegija

 

k o n s t a t u o j a :

 

1. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

 

26. Kasacinis procesas trečiojo asmens inicijuotas dėl galimai neteisėto apeliacinės instancijos teismo procesinio sprendimo, kuriuo patvirtinta ieškovės ir atsakovės sudaryta taikos sutartis. Pagrindinis šalių nesutarimo objektas – šios taikos sutarties atitiktis imperatyviosioms įstatymo normoms, t. y. viešųjų pirkimų principams ir VPĮ 49 straipsnio 4 daliai, pagal kurią tiekėjui leidžiama pakeisti trečiąjį asmenį, kurio pajėgumu remiamasi, taip pat VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 ir 5 dalims, kuriose įtvirtintas pasiūlymo informacijos kvalifikavimo kaip melagingos institutas.
27. Primintinos svarbiausios ginčo aplinkybės, kurioms taikytinos teisės normos sudaro kasacijos dalyką ir dėl kurių nagrinėjamoje byloje nėra ginčo:

– atsakovė paprašė ieškovės, kaip galimos Konkurso laimėtojos, pateikti pašalinimo pagrindų nebuvimo ir kvalifikacijos atitikties įrodomuosius dokumentus; ieškovė prašomus dokumentus, inter alia, dėl pasitelkto trečiojo asmens (UAB „Revestus“) pateikė;

– perkančioji organizacija informavo ieškovę, kad nepateikti visi reikalauti dokumentai ir (arba) neaišku, ar tiekėjas atitinka kvalifikacijos reikalavimus; viena iš nustatytų neatitikčių susijusi su pasitelkiamo statybos vadovo profesiniu pajėgumu, nes, atsakovės teigimu, šis specialistas atliko funkcijas remontuojant pastatą, o ne statant naują;

– ieškovė pateikė paaiškinimus, kuriais, inter alia, pateikė poziciją dėl ginčo Konkurso sąlygos aiškinimo ir taikymo, patvirtino, kad jos nurodytas statybos vadovas turi reikalaujamą patirtį, tačiau nurodė, jog jei perkančioji organizacija toliau vertins priešingai, ieškovė norės pasiūlyme išviešintą trečiąjį asmenį (UAB „Revestus“) pakeisti į kitą (UAB „Statybos kodas“); kartu ieškovė pateikė naujojo pasitelkiamo subjekto ir jo statybos vadovo kvalifikacijos dokumentus;

– perkančioji organizacija ieškovės pasiūlymą atmetė, ginčo Konkurso sąlygą susiedama su naujo pastato statymu, nesutiko vieno trečiojo asmens pakeisti į kitą, nepritarė ieškovės siūlomam VPĮ 49 straipsnio 4 dalies aiškinimui;

– ieškovė atsakovei pateikė pretenziją, joje, suabejodama ginčo Konkurso sąlygos aiškumu, nurodė, kad pastarojoje nuostatoje aiškiai neįtvirtinta konkreti statybų darbų rūšis, todėl ji galėjo pasitelkti specialistą, anksčiau vadovavusį ne naujo pastato statymui, o jo remontui; argumentavo dėl VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymo;

– atsakovė ieškovės pretenziją atmetė, pateikė poziciją dėl VPĮ nuostatų ir ginčo Konkurso sąlygos aiškinimo; atskirai pasisakė dėl naujojo trečiojo asmens UAB „Statybų kodas“ specialisto kvalifikacijos, nurodė, kad tam tikros aplinkybės kelia abejonių dėl dokumentų tikrumo;

– pirmosios instancijos teismui patenkinus ieškovės ieškinį, šalys sudarė, o apeliacinės instancijos teismas patvirtino taikos sutartį, kuria, inter alia, nustatyta ieškovės galimybė pateikti naują trečiąjį asmenį ginčo Konkurso sąlygos atitikčiai patvirtinti; kaip paaiškėjo vėliau, ieškovė pasitelkė naują ūkio subjektą – UAB „Kaminta“.

28. Kasacinis teismas teisės aiškinimo ir taikymo aspektais pasisakys dėl: a) ieškovės pasitelktų trečiųjų asmenų statuso ir jų keitimui taikytinų teisės normų; b) tiekėjų galimybės keisti trečiuosius asmenis ir pirminės informacijos kvalifikavimo kaip melagingos santykio; c) tiekėjų teisės pakartotinai keisti pasitelkiamus trečiuosius asmenis; d) dėl kai kurių ieškovės ir atsakovės veiksmų vertinimo VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymo aspektu.

 

Dėl ieškovo pasitelktų trečiųjų asmenų statuso

 

29. Iš kasacinio teismo praktikos matyti, kad teisinė kategorija „kito subjekto pasitelkimas“ gali turėti dvejopą reikšmę: vienas ūkio subjektas, teikiantis pasiūlymą (paraišką) viešajame pirkime, ir, pripažintas laimėtoju, sudaręs ir vykdantis sutartį perkančiosios organizacijos naudai, bendradarbiauja su kitu ūkio subjektu, siekdamas, pirma, įrodyti kvalifikacijos reikalavimų atitiktį pirkimo procedūros metu, nes jo nuosavi ištekliai (pajėgumas) nėra pakankami, antra, perleisti dalį viešojo pirkimo sutarties vykdymo; šie ūkio subjektų santykiai gali tiek sutapti, tiek egzistuoti atskirai (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2020 m. kovo 26 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-86-916/2020 31 punktą).
30. Pirmasis ūkio subjektų bendradarbiavimo būdas (pajėgumo, priklausančio kitam subjektui, pasitelkimas kvalifikacijos atitikčiai įrodyti) savaime nereiškia, kad atitinkamą kvalifikaciją vertinimui pateikęs ūkio subjektas privalo tiesiogiai dalyvauti, vykdant viešojo pirkimo sutartį, t. y. naudojimasis kito subjekto pajėgumu automatiškai (išskyrus VPĮ atskirai įtvirtintas ir iš jurisprudencijos išplaukiančias išimtis) nesukuria subrangos teisinių santykių tarp išteklių turėtojo ir perkančiosios organizacijos. Sąvokos „kitas ūkio subjektas“ ir „subrangovas“ netapačios: subrangovai, kuriuos tiekėjai pasitelkia daliai viešojo pirkimo sutarties atlikti, iš esmės yra kiti (t. y. ne pats tiekėjas) ūkio subjektai, tačiau tam tikrais atvejais kiti ūkio subjektai nebūtinai perkančiosios organizacijos naudai tiesiogiai vykdo viešojo pirkimo sutartį (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. lapkričio 30 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-354-690/2017 39–41punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo praktiką).
31. Išimtimi laikytinos situacijos, kai dėl pirkimo objekto specifikos perkančioji organizacija galėtų (arba turėtų pagal VPĮ) reikalauti, kad pajėgumą kvalifikacijos atitikčiai įrodyti pateikiantis subjektas pats tiesiogiai dalyvautų, vykdant viešojo pirkimo sutartį; tokiu atveju susiklosto dvejopo pobūdžio ūkio subjektų santykiai: tiek pajėgumo „skolinimas“, tiek tiesioginis dalyvavimas, vykdant viešojo pirkimo sutartį, t. y. subranga (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-86-916/2020 33 punktą ir jame nurodytą Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) praktiką).
32. Teisėjų kolegija, įvertinusi ginčo Konkurso sąlygos turinį (šios nutarties 5 punktas) ir jos įtvirtinimo vietą, konstatuoja, kad pati atsakovė nustatė reikalavimą, pagal kurį, esant poreikiui, tarp tiekėjo ir jo pasitelkiamo trečiojo asmens susiklosto dvejopi – pajėgumo pasitelkimo ir sutarties dalies vykdymo – teisiniai santykiai, kuriems atskirai taikytinos skirtingos teisės normos. Pažymėtina, kad nors ikiteisminėje ginčo stadijoje ir teismo procese ginčo šalių ir teismų procesiniuose dokumentuose dominavo subtiekėjo sąvoka, tačiau buvo tinkamai pasirinkta taikyti būtent VPĮ 49 straipsnio nuostatas. Dėl šių nuostatų taikymo pagrįstumo (teisėtumo) teisėjų kolegija pasisakys šioje nutartyje.
33. Teisėjų kolegija, plėtodama ankstesnę kasacinio teismo praktiką, išaiškina, kad dalyvių ir jų pasitelkiamų išorinių asmenų teisinių santykių tinkamas kvalifikavimas svarbus ne tik dėl tiekėjams tenkančios pareigos išviešinti tokius trečiuosius asmenis, bet ir dėl dalyvių galimybės vykstant viešojo pirkimo procedūroms juos keisti, ypač kai tokių ūkio subjektų statusas yra nedvejopo pobūdžio (arba tik patirties „skolintojas“, arba tik subrangovas), nes jų keitimas reguliuojamas skirtingų teisės normų (VPĮ 49 straipsnio 4 dalis ir 88 straipsnio 5 dalis). Be to, nustačius kvalifikacijos „skolinimo“ teisinio santykio situaciją, gali būti aktualus pasiūlyme pateiktos informacijos kvalifikavimo kaip melagingos institutas (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. sausio 4 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-16-378/2019 59–61 punktus), nuo kurio priklauso tiekėjo galimybė tokį subjektą (kvalifikacijos „skolintoją“) pakeisti.   

 

Dėl VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymo ir santykio su VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punktu

 

34. Vienoje kasacinio teismo nutartyje dėl VPĮ 49 straipsnio 4 dalies aiškinimo ir taikymo konstatuota, kad aplinkybė, jog tiekėjas pateiktoje paraiškoje (pasiūlyme) ir Europos bendrajame viešųjų pirkimų dokumentenurodė nesiremsiantis kitų ūkio subjektų pajėgumais, suponuoja tiekėjo išreikštą patvirtinimą, jog jis pats savarankiškai (nesiremdamas kitų ūkio subjektų pajėgumais) atitinka viešojo pirkimo sąlygas, kartu ir keliamus kvalifikacijos reikalavimus iki paraiškos pateikimo termino pabaigos; dėl to situacija, kai pačiam tiekėjui neatitinkant kvalifikacijos reikalavimų kyla poreikis pasitelkti pasiūlyme iš anksto neišviešintą trečiąjį asmenį, nepatenka į VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatų taikymo apimtį (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-86-916/2020 47 punktą).
35. Teisėjų kolegijos vertinimu, pirmiau nurodyta teisės aiškinimo taisyklė per se(savaime) neturi būti taikoma tokiu būdu, kad VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymas priklauso išimtinai nuo to, ar dalyvis pasiūlyme išviešino kokį nors išorinį ūkio subjektą, kurio pajėgumu siekia remtis. Priešingu atveju, kaip viso proceso metu nuosekliai įrodinėjo trečiasis asmuo UAB „Eikos statyba“, tai suponuotų nesąžiningą tiekėjų elgesį (arba bent jau nuo jo neapsaugotų), kai pasiūlymuose būtų viešinami atmestinai, neskrupulingai pasirinkti tretieji asmenys, kurie neva vėliau galėtų būti nevaržomai keičiami. Teisėjų kolegija išaiškina, kad trečiojo asmens nurodymas tiekėjo pasiūlyme laikytinas tik kaip prielaida (išankstinė sąlyga) taikyti VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatą, tačiau nereiškia šios normos taikymo tikslaus rezultato, t. y. vienais atvejais tiekėjams turės būti leidžiama keisti pasitelkiamą ūkio subjektą, kitais – ne.
36. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad, perkančiosioms organizacijoms nustačius atitinkamo dalyvio (jo paties ar pasitelkiamo išorinio subjekto) kvalifikacijos neatitiktį, kyla poreikis spręsti dėl pirminės pasiūlymo informacijos kvalifikavimo: ar buvo pateikta melaginga informacija, ar tiekėjas pagrįstai (leistinai) suklydo, ar jis dėl objektyvių priežasčių prarado reikalaujamą kvalifikaciją vykstant viešojo pirkimo procedūrai, ar kt. Šis teisinis vertinimas suponuoja aktyvius tiek perkančiųjų organizacijų, tiek teismų veiksmus.
37. Šiame kontekste pažymėtina kasacinio teismo praktika, pagal kurią kaip galimi pripažįstami išimtiniai atvejai, kai dalyvis (-iai) turi objektyvią galimybę suprasti viešojo pirkimo sąlygas tik tada, kai, įvertinusi pasiūlymus, perkančioji organizacija pateikė išsamią informaciją apie savo sprendimo motyvus; vis dėlto šios situacijos vertintinos griežtai (siaurai), įvertinus tam tikras konkretaus ginčo aplinkybes, atsižvelgiant į deramai informuoto ir įprastai rūpestingo konkurso dalyvio standartą (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2019 m. birželio 13 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-211-969/2019 24 punktą ir jame nurodytą Teisingumo Teismo ir kasacinio teismo praktiką). 
38. Pirmiau nurodyta kasacinio teismo praktika koreliuoja su teisės išaiškinimais, kad pagal VPĮ informacija gali būti pripažinta melaginga tik tuo atveju, jeigu jos atitikties tiesai patikra nereikalauja papildomo teisinio aiškinimo (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 24 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-969/2016 53 punktą). Kita vertus, papildomo teisinio aiškinimo kriterijus, pagal kurį neatitiktis tikrovei yra daugiau faktinio, o ne teisinio pobūdžio (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 28 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-106-690/2017 39 punktą), taip pat negali būti suabsoliutintas, nes kuo ilgiau atitinkamos normos aiškinimo jurisprudencija ir (ar) atitinkamų santykių praktika yra nusistovėjusi, tuo mažiau tiekėjui turi būti pripažįstama teisė į tokio pobūdžio suklydimą.
39. Atskirai atkreiptinas dėmesys į tai, kad VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkte, priešingai nei ankstesniame (iki 2017 m. liepos 1 d.) viešųjų pirkimų reguliavime (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. liepos 1 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-311/2011), įtvirtintas privalomastiekėjų pašalinimo pagrindas dėl perkančiajai organizacijai pateiktos melagingos informacijos. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad perkančiosios organizacijos privalo, pirma, šį pašalinimo pagrindą įtvirtinti pirkimo dokumentuose (nebent VPĮ būtų nustatyta jo taikymo išimtis), antra, atmesti tiekėjų pasiūlymus, jei juose nurodyta informacija būtų kvalifikuotina kaip melaginga (net jei pirkimo sąlygose tokio pagrindo nepagrįstai neįtvirtinta).
40. Dėl pastarojo aspekto pirmiausia pažymėtina, kad tiekėjo pasiūlyme pateiktos informacijos kvalifikavimas kaip melagingos pagal teismų praktiką turi platesnę prasmę ir taikymo sritį nei kituose teisiniuose santykiuose (pavyzdžiui, sukčiavimas baudžiamojoje teisėje) ir neapsiriboja tik tyčiniu suklaidinimu ar tiesos iškraipymu (dėl pastarojo aspekto žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2020 m. kovo 12 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-63-916/2020 39–41 punktus).
41. Kasacinio teismo, remiantis Teisingumo Teismo praktika, konstatuota, kad, pirma, iš viešojo pirkimo procedūrų pašalinant subjektą dėl melagingos informacijos nebūtina konstatuoti tyčinio jo elgesio, pakanka, kad tiekėjas būtų pripažintas kaltu dėl tam tikro nerūpestingumo, t. y. nerūpestingumo, galinčio turėti lemiamą įtaką priimant sprendimus dėl pašalinimo, atrankos ir viešojo pirkimo sutarties sudarymo; antra, kai tiekėjo pateikta informacija turėjo įtakos sutarties sudarymo procedūros rezultatui, atitinkamą reikšmingą informaciją nerūpestingai pateikęs ūkio subjektas gali būti laikomas kaltu dėl rimto suklaidinimo Europos Parlamento ir Tarybos 2004 m. kovo 31 d. direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 45 straipsnio 2 dalies g punkto prasme, o toks jo elgesys gali pateisinti perkančiosios organizacijos sprendimą pašalinti šį ūkio subjektą iš atitinkamo viešojo pirkimo; į informacijos vertinimo kaip melagingos reguliavimą įeina tiek aktyvūs tiekėjo veiksmai, kaip antai falsifikavimas, tiek neveikimas, nes neteisingos informacijos suteikimas, kaip ir tikrosios informacijos nuslėpimas, gali turėti poveikį perkančiosios organizacijos priimamam sprendimui (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2019 m. gruodžio 19 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-384-916/2019 78, 79 punktus ir juose nurodytą Teisingumo Teismo praktiką).
42. Šiuo aspektu pažymėtina, kad Teisingumo Teismas sprendime Esaprojektkaip didelį tiekėjo nerūpestingumą vertino jo veiksmus, lėmusius pateiktos informacijos kvalifikavimą kaip melagingos, kai šis, siekdamas atitikti bendrą profesinį reikalavimą būti įvykdžius bent dvi programinės įrangos diegimo ligoninės administracinėje ir medicinos dalyse kartu sutartis, inter alia, pateikė sutartį, kuria kartu su kita konsorciumo įmone de jure (teisiškai) buvo prisiimti įsipareigojimai įdiegti programinę įrangą šioms dalims bendrai, tačiau de facto (faktiškai) partnerės įvykdė atitinkamas sutarties dalis savarankiškai (žr. Teisingumo Teismo 2017 m. gegužės 4 d. sprendimą byloje Esaprojekt, C-387/14). 
43. Iškilus panašaus pobūdžio situacijai kasacinis teismas pirmiau nurodytoje civilinėje byloje Nr. e3K-3-384-916/2019 kreipėsi į Teisingumo Teismą dėl Europos Sąjungos teisės išaiškinimo, tačiau atkreiptinas dėmesys į tai, kad aptariamoje nacionalinėje byloje keliamas klausimas tik dėl papildomų padarinių neteisėtumo taikymo, bet ne pačios informacijos kvalifikavimo kaip melagingos. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad informacijos kvalifikavimas kaip melagingos savaime nereiškia tik duomenų iškraipymo ar jų nuslėpimo, bet reiškia ir situacijas, kaip byloje Esaprojektpažymėjo generalinis advokatas, kai tiekėjas faktiškai neatitinka konkurso sąlygų, bet kūrybingai pateikia informaciją taip, kad ji būtų techniškai teisinga ir sudarytų įspūdį, jog sąlygos tenkinamos. Kitais žodžiais tariant, tai – situacijos, kai pati įrodomoji priemonė yra teisinga, tačiau ji, tiekėjui suprantant (ar turint suprasti), netinkama įrodyti jo pajėgumo atitikties iškeltam reikalavimui.
44. Be to, Teisingumo Teismas sprendime Delta Antrepriz? de Construc?ii ?i Montaj 93 SA pasisakėex officio (pagal pareigas) dėl Europos Parlamento ir Tarybos 2014 m. vasario 26 d. direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (toliau – Direktyva 2014/24), 57 straipsnio 4 dalies h punkto (šis perkeltas į VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkto nuostatas) taikymo situacijai, kai tiekėjas, pažeisdamas skaidrumo ir lojalumo imperatyvus, dalyvaudamas pirkime, jo organizatoriui savo iniciatyva nepateikė viešųjų pirkimų elektroninėje sistemoje paskelbtos informacijos apie tai, kad ankstesnio pirkimo pagrindu su juo sudaryta viešojo pirkimo sutartis buvo nutraukta dėl jos vykdymo metu pasitelkto iš anksto neišviešinto subrangovo, taip pat šios faktinės situacijos teisinio vertinimo (žr. Teisingumo Teismo 2019 m. spalio 3 d. sprendimo byloje Delta Antrepriz? de Construc?ii ?i Montaj 93 SA, C-267/18, 34–36 punktus).
45. Nagrinėjamu atveju konstatuotina, kad, esant poreikiui taikyti VPĮ 49 straipsnio 4 dalį, inter alia, būtina įvertinti faktinės situacijos atitiktį VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punktui ir išspręsti šių nuostatų kolizijos situaciją, nes vienos jų tiekėjų teises riboja (VPĮ 46 straipsnio nuostatos), o kitos – išplečia (VPĮ 49 straipsnio nuostatos). Tai padaryti pirmiausia įpareigotos perkančiosios organizacijos viešojo pirkimo metu ir teismai, jei inicijuota peržiūros procedūra.
46. Dėl VPĮ 46 ir 49 straipsnių santykio teisėjų kolegija konstatuoja, kad, perkančiajai organizacijai nustačius, jog tiekėjas pateikė melagingą informaciją, kaip ji aiškinama teismų praktikoje (šios nutarties 40–44 punktai), jai nekyla pareiga reikalauti, o tiekėjui – teisė netinkamą trečiąjį asmenį pakeisti kitu. Ši pozicija grindžiama tiekėjų pašalinimo pagrindų turiniu ir taikymo tikslais, inter alia, susijusiais su perkančiosios organizacijos pasitikėjimu sąžiningais viešojo pirkimo dalyviais (žr. pirmiau nurodyto Teisingumo Teismo sprendimo byloje Delta Antrepriz? de Construc?ii ?i Montaj 93 SA26 punktą ir jame nurodytą Teisingumo Teismo praktiką).
47. Su tiekėjų patikimumu (sąžiningumu) taip pat susijęs viešojo pirkimo procedūrų skaidrumas ir tiekėjų lygiateisiškumas. Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką tam tikrais atvejais naujo trečiojo asmens pasitelkimas gali būti nesuderinamas su pirmiau nurodytais imperatyvais ir gali prilygti esminiam pasiūlymo, kurį suformulavo konkurso laimėtojas, pakeitimui, net ir tais atvejais, kai tokia naujo ūkio subjekto pasitelkimo (pakeitimo) galimybė buvo nustatyta iš anksto (žr. pagal analogiją Teisingumo Teismo 2010 m. balandžio 13 d. sprendimo Wall, C‑91/08, 39 punktą).
48. Teisėjų kolegija išaiškina, kad tiekėjų sąžiningumas laikytinas vienu iš kriterijų, pagal kurį sprendžiama dėl viešųjų pirkimų principų, taigi ir dėl VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymo. Su pirmiau nurodyta išvada koreliuoja ankstesni (iki 2017 m. VPĮ redakcijos) kasacinio teismo išaiškinimai, kad tais atvejais, kai viešojo pirkimo sąlygose neįtvirtintas neprivalomas tiekėjų pašalinimo iš pirkimo procedūrų dėl melagingos informacijos pagrindas ir perkančioji organizacija dėl to negali atmesti nesąžiningo tiekėjo pasiūlymo, šiam vis tiek kyla neigiamo pobūdžio padariniai – ribojimas tikslinti neaiškius, netikslius ar nepakankamus kvalifikacijos duomenis, nors tokia teisė sąžiningiems ūkio subjektams privalėtų būti suteikta (žr. pagal analogiją pirmiau nurodytą kasacinio teismo nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-311/2011).
49. Perkančioji organizacija, nustačiusi, kad dalyvio pateikta informacija, susijusi su jo santykiais su trečiaisiais asmenimis, kvalifikuotina kaip melaginga, negalėtų jam leisti pasitelkti naujų ūkio subjektų, nes tai suponuotų nesąžiningo elgesio pateisinimą bei tiekėjų lygiateisiškumo principo pažeidimą, ypač tų dalyvių atžvilgiu, kurie pasiūlymus pateikė veikdami savarankiškai, nes šie, kaip nurodyta pirmiau, apskritai ribojami naudotis VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatomis. 
50. UAB „Eikos statyba“ procese nuosekliai laikėsi pozicijos, kad UAB „Revestus“ negalėjo būti pakeista į UAB „Statybų kodas“, nes pirmasis subjektas akivaizdžiai neatitiko ginčo Konkurso sąlygos. Tokie argumentai teismų buvo atmesti nurodant, kad trečiasis asmuo neįrodė, jog ieškovė piktnaudžiavo savo teisėmis ir tyčia pateikė reikalavimų neatitinkantį subjektą. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad tokios teismų išvados teisiškai nepagrįstos, nes padarytos ginčo faktinės situacijos neįvertinus pagal pristatytą teismų praktiką dėl informacijos pripažinimo melaginga.

 

Dėl dalyvių galimybės pakartotinai naudotis teisėmis, išplaukiančiomis iš VPĮ 49 straipsnio 4 dalies

 

51. Taikos sutarties 2 punkte nurodyta, kad, atsižvelgiant į tai, kad [pirmosios instancijos] teismas sprendimu konstatavo, jog atsakovė neleido ieškovei pasinaudoti VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatomis, perkančioji organizacija kreipsis į ieškovę su prašymu pateikti naują subtiekėją, atitinkantį Konkurso sąlygų 3.4.1.4 punkte nurodytą kvalifikacijos reikalavimą;ieškovei pateikus tinkamos kvalifikacijos naują, ieškovės Konkurso metu nenurodytą, subtiekėją, sprendimas dėl Konkurso laimėtojo ir pirkimo sutarties sudarymo būtų priimamas VPĮ nustatyta tvarka.
52. Trečiasis asmuo UAB „Eikos statyba“ ginčija apeliacinės instancijos teismo sprendimą, inter alia, tuo aspektu, kad taikos sutartimi ieškovei leista iš naujo (antrą kartą) pasitelkti išorinį subjektą ginčo Konkurso sąlygos atitikčiai pagrįsti. Ieškovė atsiliepimu į kasacinį skundą teigia, kad VPĮ 49 straipsnio 4 dalyje neįtvirtinti ribojimai pasitelkti vis naujus išorinius subjektus, jei ankstesnių kvalifikacija netinkama ar jie atitinka pašalinimo pagrindus. Kita vertus, taip pat atkreiptinas dėmesys į tai, kad šalys nesutaria, ar ieškovė, atsižvelgiant į perkančiosios organizacijos veiksmus Konkurso metu, apskritai iš naujo pasitelkė (dar kartą pakeitė) išorinį subjektą.
53. Pirmiausia spręstina dėl VPĮ 49 straipsnio 4 dalies aiškinimo, kiek jis susijęs su pasitelkiamų ūkio subjektų, kurių pajėgumu remiamasi, keitimo skaičiaus ribojimu. Nuo šio klausimo priklauso šalių nesutarimo, susijusio su skundžiamos taikos sutarties 2 punktu, nagrinėjimas, nes, jei išorinių subjektų keitimo kiekis nėra ribojamas, praranda prasmę vertinimas, ar UAB „Revestus“ buvo tinkamai (su sąlyga, kad informacija apie šį subjektą nekvalifikuotina kaip melaginga) pakeista į UAB „Kaminta“, nors prieš tai ieškovė atsakovei teikė duomenis ir apie UAB „Statybų kodas“.
54. Šiuo aspektu pritartina ieškovei, kad iš tiesų VPĮ 49 straipsnio 4 dalyje expressis verbis (aiškiais žodžiais) nėra įtvirtinto trečiųjų asmenų pakartotinio pasitelkimo skaičiaus ribojimo. Vis dėlto tai per senereiškia, kad perkančiosios organizacijos ir tiekėjai yra laisvi VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatas taikyti neribotai. Nors šios VPĮ normos taikymo tikslas – netinkamą ūkio subjektą pakeisti tinkamu, bet tai nesuponuoja tiekėjų teisės netinkamus subjektus keisti tol, kol perkančioji organizacija tokio trečiojo asmens (kartu ir paties tiekėjo) kvalifikaciją pripažins tinkama. Priešingas aiškinimas prieštarautų viešųjų pirkimų principams, ypač kitų tiekėjų teisių užtikrinimui. Ši teisėjų kolegijos pozicija papildomai grindžiama toliau pateikiamais argumentais.
55. Pirma, kaip jau buvo nurodyta (šios nutarties 34 punktas), VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymas pirmiausia priklauso nuo to, ar pasiūlyme tiekėjas išviešina pasitelkiamą (-us) išorinį (-ius) subjektą (-us). Net jei poreikis keisti tokį trečiąjį asmenį kilo išimtinai ne dėl paties dalyvio veiksmų, galimybė neribotai keisti pasitelktinus pajėgumo „skolintojus“ iškraipytų natūralią ūkio subjektų konkurencinę aplinką. Teisėjų kolegija primena, kad leidimas pasitelkti trečiuosius asmenis pirmiausia sietinas su didesnės tiekėjų konkurencijos skatinimu, mažesnių ūkio subjektų teisių užtikrinimu.
56. Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad Teisingumo Teismas, spręsdamas, jog jungtinės veiklos partneriui iš principo leidžiama toliau vienam dalyvauti viešajame pirkime, kai kitam jo partneriui po pasiūlymo pateikimo buvo inicijuota nemokumo procedūra, konstatavo, kad nors tokiu leidimu suponuota didesnė tiekėjų konkurencija nusveria reikalavimą išlaikyti konkurso dalyvių teisinį ir materialinį tapatumą, tačiau tokia situacija galima tiek, kiek tolesnis likusio partnerio dalyvavimas konkurse neiškreipia kitų šio pirkimo dalyvių konkurencinės padėties (žr. Teisingumo Teismo 2016 m. gegužės 24 d. sprendimo byloje MT Højgaard et Züblin, C-396/14, 41, 44 punktus).
57. Antra, kaip pažymėta šios nutarties 36, 49 punktuose, VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymas priklauso nuo pirminės pasiūlymo informacijos vertinimo išvados. Taigi de minimis(mažiausiai) VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkto nuostatos – VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymo ribojimą nulemiantis veiksnys, nors, kaip nurodyta pirmiau, pastarojoje nuostatoje konkrečių taikymo sąlygų, be pasitelkto ūkio subjekto netinkamumo, nėra.
58. Trečia, VPĮ 49 straipsnio 4 dalis pagal savo turinį laikytina išimtine nuostata, todėl jos taikymas negali būti išskirtinai diskrecinis. Primintina Teisingumo Teismo praktika, suformuota iš daliesanksčiau galiojusiam Europos Sąjungos teisiniam reguliavimui, pagal kurią sprendimas leisti pakeisti laimėjusio susivienijimo sudėtį reiškia sprendimo sudaryti sutartį pakeitimą, kuris gali būti laikomas esminiu, jeigu, atsižvelgiant į atitinkamos pirkimo procedūros ypatumus, jis yra susijęs su viena iš esminių sąlygų, lėmusių sprendimo sudaryti sutartį priėmimą (žr., pvz., Teisingumo Teismo 2014 m. gegužės 8 d. sprendimo byloje Indrodinamica Surgo Velox ir kt., C-161/13, 39 punktą).
59. Iš nuosekliai suformuotos Teisingumo Teismo praktikos matyti, kad pagal vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principus dalyviai turi turėti vienodas galimybes suformuluoti savo pasiūlymus, o tai reiškia, kad visų dalyvių pasiūlymams turi būti taikomos vienodos sąlygos; pagal vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principus ir paisant skaidrumo pareigos vykstant viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrai, be tam tikrų išimčių, iš esmės draudžiamos bet kokios perkančiosios organizacijos ir dalyvio derybos, o tai reiškia, kad pateikus pasiūlymą jo iš principo negalima keisti, nesvarbu, ar tai būtų daroma perkančiosios organizacijos, ar konkurso dalyvio iniciatyva (žr. pirmiau nurodyto Teisingumo Teismo sprendimo byloje Esaprojekt36–39 punktus). 
60. Neginčytina, kad tiek nacionalinis, tiek Europos Sąjungos viešųjų pirkimų teisinis reguliavimas pasikeitė, o analogiškos normos VPĮ 49 straipsnio 4 daliai ankstesniame reguliavime nebuvo, todėl Teisingumo Teismas ligi šiol atsisakė senąsias viešųjų pirkimų direktyvas aiškinti pagal naujosios Direktyvos 2014/24 nuostatas, įskaitant jos 63 straipsnio 1 dalį (šiuo aspektu žr., pvz., Teisingumo Teismo 2016 m. balandžio 7 d. sprendimo Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, 90 punktą). Kita vertus, atkreiptinas dėmesys į tai, kad pirmiau nurodytas teisės aiškinimas dėl ribojimo keisti viešojo pirkimo dalyvio sudėtį suformuluotas, inter alia, pagal Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – SESV) nuostatas dėl vidaus rinkos laisvių (įsisteigimo laisvės ir laisvo paslaugų judėjimo; SESV 26 straipsnio 2 dalis, 49, 56 straipsniai), kurių reguliavimas iš esmės nepakito net ir keičiantis viešųjų pirkimų direktyvoms.
61. Ketvirta, primintina kasacinio teismo praktika, pagal kurią, nors tiekėjams buvo pripažinta kiek įmanoma plati teisė tikslinti duomenis apie kvalifikaciją (exVPĮ 32 straipsnio 5 dalis), tačiau kartu buvo konstatuota, kad jei patikslintuose duomenyse, vertinant jų visumą, tiekėjas neištaisė visų trūkumų ar padarė naujų klaidų, siekiant užtikrinti viešųjų pirkimų procedūrų koncentruotumą, šių santykių dalyvių interesų pusiausvyrą ir nepažeisti bonus pater familias principo (atidaus ir apdairaus žmogaus standarto), pardavėjui ir pirkėjui netaikytinos įstatyme įtvirtintos atitinkamai teisė dar kartą tikslinti ūkio subjekto pajėgumo informaciją ir pareiga reikalauti tai daryti (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 3 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-15-248/2016 43 punktą).
62. Apibendrindama pirmiau nurodytus argumentus, teisėjų kolegija išaiškina, kad jei dalyviui, nustačius atitinkamas taikymo sąlygas (pirmiausia jo pateiktos informacijos neįvertinus kaip melagingos pagal VPĮ 46 straipsnio 4 dalies nuostatas), suteikiama teisė pasitelkti naują trečiąjį asmenį kvalifikacijos atitikčiai pagrįsti, jis VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatomis gali teisėtai pasinaudoti tik vieną kartą, nepriklausomai nuo to, dėl kokių priežasčių kilo poreikis pakartotinai pasitelkti trečiąjį asmenį.

 

Dėl ginčo šalių veiksmų keičiant pasitelkiamus subjektus ieškovo kvalifikacijai pagrįsti vertinimo

 

63. Kaip nurodyta pirmiau, šalys, inter alia, nesutaria dėl to, kiek kartų, atsižvelgiant į faktines ginčo aplinkybes, ieškovė pasinaudojo VPĮ 49 straipsnio 4 dalimi. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai konstatavo, kad atsakovė neleido ieškovei pasitelkti naujo trečiojo asmens, nes dėl to nepriėmė sprendimo, dėl jai kilusių abejonių nepaprašė ieškovės papildomų paaiškinimų ir dėl to šalių ginčas nebuvo išnagrinėtas ikiteismine tvarka. Kasacinis teismas, iš esmės sutikdamas su trečiojo asmens UAB „Eikos statyba“ pozicija, šias teismų išvadas vertina kaip iš dalies teisiškai nepagrįstas.
64. Pirmiausia atkreiptinas dėmesys į tai, kad nors dėl pristatytų išvadų teismai sprendė vienodai, tačiau jų vertinimai iš dalies išsiskyrė dėl atsakovės neteisėtų veiksmų padarinių: pirmosios instancijos teismas šalis grąžino į prieš pažeidimą buvusią padėtį, t. y. dėl netinkamai atliktų Konkurso procedūrų, kurių teisėtumas nebuvo patikrintas procese, įpareigojo iš naujo įvertinti ieškovės pasitelkto subjekto UAB „Statybų kodas“ kvalifikacijos duomenis ir, esant reikalui, šalių ginčą iš pradžių spręsti naujoje peržiūros procedūroje; apeliacinės instancijos teismas pirmiau nurodytų argumentų pagrindu ieškovei leido pakartotinai pasitelkti neįvardytą trečiąjį asmenį (kaip vėliau paaiškėjo, UAB „Kaminta“).
65. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad taikos sutarties 2 punkto nuostata (šios nutarties 51 punktas) akivaizdžiai pažeidžia VPĮ 49 straipsnio 4 dalyje įtvirtintų tiekėjų teisių ir perkančiųjų organizacijų pareigų imperatyvųjį reguliavimą (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015), juolab kad iš skundžiamo apeliacinės instancijos procesinio sprendimo iš tiesų nėra aišku, kodėl, priešingai nei sprendė pirmosios instancijos teismas, ieškovei buvo leista pakartotinai pasitelkti naują pajėgumo „skolintoją“.
66. Byloje nėra ginčo dėl to, kad ieškovė, prieš atmetant jos pasiūlymą, savo iniciatyva perkančiajai organizacijai išreiškė valią vieną pasitelkiamą subjektą keisti kitu. Net jei UAB „Statybų kodas“ kvalifikacija ir buvo procedūriškai neįvertinta ar įvertinta netinkamai, tačiau vien tai, kad ieškovė atsakovei pateikė konkrečius duomenis apie naują pasitelkiamą subjektą, reiškia, kad ieškovė pasitelktinų subjektų pakeitimą de jurejau buvo įvykdžiusi, nepriklausomai nuo to, jog perkančioji organizacija dėl to į ją nesikreipė ir tokiai jos teisei nuosekliai prieštaravo. 
67. Kasacinio teismo jau spręsta, kad kvalifikacijos duomenų tikslinimo teisės tiekėjas nepraranda ir tais atvejais, kai perkančioji organizacija pažeidžia VPĮ įtvirtintą pareigą kreiptis į tiekėją; tais atvejais, kai perkančiosios organizacijos atmeta dalyvio pasiūlymą dėl kvalifikacijos neatitikties, tiekėjai savo galbūt pažeistas teises turėtų ginti ikiteisminėje ginčo stadijoje, t. y., skundžiant neteisėtą perkančiosios organizacijos sprendimą, pretenzijoje nepakanka nurodyti netinkamą VPĮ nuostatų taikymą, bet kartu būtina realiai ginti savo teisę – pateikti kvalifikaciją įrodančius dokumentus, nors jų perkančioji organizacija pateikti neprašė (žr. pagal analogiją, pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. lapkričio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-475/2014).
68. Kaip nurodyta pirmiau, ieškovė savo iniciatyva atsakovei pateikė duomenis apie naujo subjekto pasitelkimą ir jo kvalifikaciją, nors išankstinio tokių veiksmų atlikimo leidimo nebuvo gavusi. Atsižvelgiant į tai, kaip teisiškai nepagrįsti atmetami atsakovės atsiliepimo į kasacinį skundą argumentai, kad perkančioji organizacija neleido ieškovei keisti vieno subtiekėjo į kitą, ieškovės pateikti dokumentai buvo nepriimti ir netapo jos pateikto pasiūlymo dalimi.
69. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad atsakovė atsakyme į pretenziją atskirai pasisakė dėl jai, ieškovei paaiškinant pasiūlymą, pateiktų duomenų. Nors perkančioji organizacija atsakymo į pretenziją 3.8 punkte nurodė, kad nevertino UAB „Statybos kodas“ kvalifikacijos, tačiau to paties atsakovės rašto 3.1 punkte ji papildomai atkreipė ieškovės dėmesį į tai, jog ji nėra (nebuvo) tinkamai pagrindusi, kad pirmiau nurodytas UAB „Statybų kodas“ darbuotojas atitinka ginčo Konkurso sąlygą. Pažymėtina, kad šalys ikiteisminėje ginčo stadijoje ir teismo procese iš esmės ginčijosi ne dėl ieškovės perkančiajai organizacijai su paaiškinimais pateiktų naujų duomenų apie rangos sutartį kaip ginčo Konkurso sąlygos atitikties įrodomosios priemonės tinkamumo, o aplinkybės, ar ir kaip Š. Š., kaip galimas statybos vadovas, joje iš tiesų dalyvavo.
70. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad atskiri atsakovės atsakymo į pretenziją argumentai vertintini neizoliuotai, taip pat atsižvelgiant į jos iki taikos sutarties sudarymo turėtą nuoseklią poziciją, jog ieškovei dėl įvairių aspektų negali būti leidžiama pasinaudoti VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatomis. Teisėjų kolegijos vertinimu, nors perkančiosios organizacijos veiksmai atmetant ieškovės pasiūlymą ir pretenziją ir turėjo tam tikrų procedūrinių trūkumų, tačiau jie kvalifikuotini kaip sprendimas dėl UAB „Statybų kodas“ kvalifikacijos vertinimo.
71. Šiuo aspektu pažymėtina, kad, pagal teismų praktiką, kai perkančioji organizacija, gavusi pretenziją, iš naujo vertina atitinkamo tiekėjo pasiūlymą ir sprendžia dėl savo skundžiamo sprendimo, tai nelaikytina priimto sprendimo persvarstymu, o tiesiog VPĮ nustatytu pretenzijos nagrinėjimu (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 26 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-106-690/2017 32 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką). Vis dėlto nagrinėjamu atveju atkreiptinas dėmesys į tai, kad sprendime atmesti ieškovės pasiūlymą atsakovė tik bendrai prieštaravo jos teisei keisti iš anksto neišviešintą trečiąjį asmenį, bet tik atsakyme į pretenziją ji papildomai nurodė savo abejones dėl UAB „Statybų kodas“ pateiktos informacijos autentiškumo, nors su tokia savo pozicija ieškovę galėjo supažindinti ir anksčiau.
72. Primintina kasacinio teismo praktika, pagal kurią perkančiosios organizacijos atsakyme į tiekėjo pretenziją nurodyti papildomi jo pasiūlymo trūkumai – naujas perkančiosios organizacijos sprendimas, kurį tiekėjas gali skųsti pagal VPĮ nuostatas, nes apie šį pagrindą jam nebuvo pranešta anksčiau (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. birželio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-324/2013). Teisėjų kolegijos vertinimu, nagrinėjamu atveju susiklostė būtent naujo atsakovės sprendimo priėmimo situacija, nors šis sprendimas ir nebuvo įtvirtintas atskiru viešojo pirkimo komisijos protokolu.
73. Kasacinio teismo ne kartą konstatuota, kad perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumas ir jų atitiktis VPĮ įtvirtintam reikalavimui motyvuoti komisijos sprendimus turi būti vertinami atsižvelgiant į tai, kokių padaryta pažeidimų – ar dėl sprendimų motyvų nebuvimo iš viso, ar dėl jų glaustumo, neinformatyvumo, abstraktumo, pavėluoto jų išsamaus pateikimo arba kitokių jų trūkumų, taip pat ar šie trūkumai buvo esminiai, ar jie buvo ištaisyti; šios aplinkybės nustatomos įvertinant perkančiosios organizacijos pirkimų komisijos protokolo turinį ir kitus pirkimo procedūrų dokumentus (pretenzijas, atsakymus į pretenzijas, kitą susirašinėjimo medžiagą); pagal šiuos duomenis turi būti įvertinama, ar nukrypimas nuo reikalavimo motyvuoti komisijos sprendimą yra esminis, t. y. pažeidžiantis viešųjų pirkimų pamatines nuostatas dėl pirkimo procedūrų skaidrumo, viešojo pirkimo dalyvių lygiateisiškumo ir kt. (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gegužės 9 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-231/2011).
74. Pirmiau nurodytoje kasacinio teismo 2011 m. nutartyje taip pat nurodyta, kad, vertinant tiekėjų informatyvumo pakankamumą, atsižvelgtina į tai, ar atskiri dokumentai, kuriuose įtvirtinti perkančiosios organizacijos sprendimai (protokolai, pranešimas apie Konkurso rezultatus), nors ir būdami lakoniški, glausti ir stokojantys išsamumo, užtikrina minimalios informacijos tiekėjui, reikalingos ginant savo galbūt pažeistas teises, pateikimą ar ne; šia prasme vertinimui svarbūs ir pirminiai perkančiosios organizacijos sprendimus įtvirtinantys dokumentai, ir tie, kurie buvo surašyti prasidėjus šalių ginčui (tiekėjo pretenzija, perkančiosios organizacijos atsakymas į ją); jeigu pirminiai dokumentai nevisiškai atitiko VPĮ (19 straipsnio 5 dalies) reikalavimus, tačiau perkančioji organizacija visos procedūros metu teikė informaciją ir tai tiekėjams leido suprasti perkančiosios organizacijos veiksmų galimo neteisėtumo bei tiekėjų interesų pažeidimo apimtį, ir taip buvo užtikrinta jų galimybė tinkamai ginti savo pažeistas teises, tai teismas gali daryti išvadą, kad pažeidimai dėl informacijos trūkumo ir motyvavimo nėra esminiai.
75. Iš esmės sutiktina su teismų vertinimu, kad atsakovės veiksmų peržiūra neatitiko VPĮ reikalavimų, nes pats sprendimas dėl UAB „Statybų kodas“ kvalifikacijos suformuluotas tik atsakyme į pretenziją. Kasacinio teismo konstatuota, kad viešojo pirkimo komisijos sprendimų motyvai ir pagrindai reikšmingi tiekėjams, nes šie jiems leidžia suprasti perkančiosios organizacijos veiksmų galimo (ne)teisėtumo bei jų interesų užtikrinimo ar pažeidimo pobūdį ir apimtį, todėl suponuoja tiekėjų galimybę tinkamai ir veiksmingai ginti savo pažeistas teises (žr. pirmiau nurodytą kasacinio teismo nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-231/2011).
76. Kita vertus, kasacinio teismo pripažinta ir tai, kad tiekėjų gynybos veiksmingumo principo pažeidimas nekvalifikuotinas kaip esminis, kai apie sprendimą dėl dalyvio pasiūlymo vertinimo tiekėjui pranešama netinkamai tiek pranešimo formos, tiek laiko (pavėluotai pateiktas susipažinti) atžvilgiu, tačiau šis sugeba ieškinyje tinkamai užginčyti galimai neteisėtą naują perkančiosios organizacijos sprendimą; tokiu atveju teismai išplėstos apimties šalių ginčą turėtų spręsti iš esmės ir tokie jų veiksmai nelaikytini ginčo ribų peržengimu (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. birželio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-324/2013). 
77. Pirmiau nurodytoje kasacinio teismo 2013 m. nutartyje nagrinėta situacija, kai perkančioji organizacija apie naują galimą tiekėjo pasiūlymo neatitiktį ieškovę, kaip ir nagrinėjamu atveju, informavo atsakydama į pretenziją, tačiau tai padarė ieškinio padavimo išvakarėse, be to, pačią pretenziją paliko nenagrinėtą. Vis dėlto tąkart visų instancijų teismai šalių ginčą nagrinėjo iš esmės, kasacinis teismas dėl veiksmingumo principo pažeidimo papildomai sprendė skirstydamas bylinėjimosi išlaidas, be to, atsižvelgė į tai, ar teismų veiksmai procese sušvelnino perkančiosios organizacijos sprendimo neteisėtumo padarinius.
78. Nagrinėjamu atveju, be kita ko, pažymėtina, kad ginčo šalys procesiniuose dokumentuose turėjo galimybę ir ja pasinaudojo teikdamos argumentus dėl UAB „Statybų kodas“ darbuotojo įgytos patirties vertinimo. Taigi šalių ginčas šiuo aspektu, nors ir nebuvo visavertiškai nagrinėtas ikiteisminėje ginčo stadijoje, tačiau teismo procese šalys dėl šio klausimo buvo pakankamai aktyvios. Bet kokiu atveju ieškovei perkančiosios organizacijos išreikštos abejonės pirmosios instancijos teismo procese jau nesuponavo siurprizinės situacijos, juolab kad šalys apsikeitė ne tik pirminiais (ieškiniu ir atsiliepimu), bet ir papildomais procesiniais dokumentais.
79. Kasacinio teismo išaiškinta, kad jei tam tikra svarbi informacija paaiškėja tik teismo procese, pavyzdžiui, išsprendus ginčą dėl konfidencialios informacijos, teismas pagal konkrečias atitinkamos bylos aplinkybes sprendžia, ar dėl koncentruotumo ir ekonomiškumo peržiūros procedūrą tęsti teismo procese, ar šalis grąžinti į prieš pažeidimą buvusią padėtį, kur jos iš naujo apsibrėžtų savo ginčo ribas pagal naujai paaiškėjusią informaciją (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. spalio 18 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-495/2013). Šis teisės aiškinimas nagrinėjamu atveju aktualus tik iš dalies, nes, kaip nurodyta pirmiau, perkančioji organizacija apie UAB „Statybų kodas“ darbuotojo patirties įgijimo aplinkybių vertinimą ieškovei pranešė iki teismo proceso.
80. Vis dėlto iš teismų praktikos šiuo klausimu matyti, kad teismo proceso ir viešojo pirkimo procedūrų ekonomiškumui ir koncentruotumui iš esmės suteikiama didesnė svarba, lyginant su formaliai procedūriškai tinkamai įvykusia ikiteisminės ginčo stadijos eiga. Dėl to jei teismui yra aiški tiekėjo ir perkančiosios organizacijos nesutarimo esmė, dėl jo paprastai sprendžiama procese, o ne grąžinama pakartotiniam vertinimui į pirkimo procedūrų stadiją.
81. Šiame kontekste pažymėtinas kasacinio teismo nagrinėtas atvejis, kai perkančiosios organizacijos nemotyvuoto sprendimo atmesti tiekėjo pasiūlymą priežastys ieškovui paaiškėjo tik iš atsiliepimo į ieškinį, tačiau teismai, nors ir turėjo teisę pagal kasacinio teismo praktiką šalių ginčą grąžinti joms spręsti ikiteisminėje stadijoje, dėl jo patys sprendė iš esmės (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. spalio 31 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-397-378/2018).
82. Teisėjų kolegija vertina, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai šalių ginčą sprendė neatsižvelgdami į nurodytus koncentruotumo ir ekonomiškumo principus. Tokia jų pozicija, be kita ko, lėmė tai, kad trečiasis asmuo UAB „Eikos statyba“ inicijavo naują peržiūros procedūrą dėl iš esmės to paties klausimo, susijusio su SINTEK pasitelkiamo subjekto įgytos profesinės patirties validumu (šiuo metu byla pirmosios instancijos teisme sustabdyta, iki kasacinis teismas priims procesinį sprendimą nagrinėjamoje byloje).

 

Dėl bylos procesinės baigties ir bylinėjimosi išlaidų atlyginimo

 

83. Apibendrindama nurodytus argumentus, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas, spręsdamas šalių ginčą, o apeliacinės instancijos teismas, patvirtindamas jų sudarytą taikos sutartį, nepagrįstai aiškino ir taikė imperatyviąsias VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkto ir 49 straipsnio 4 dalies nuostatas. Atsižvelgiant į tai, kasacinio skundo argumentai dėl neteisėtai sudarytos ir apeliacinės instancijos teismo patvirtintos taikos sutarties pripažįstami pagrįstais.
84. Pagal šioje nutartyje pateiktą teisės aiškinimą dėl pavienių VPĮ normų ir jų tarpusavio santykio teismai pirmiausia turėjo įvertinti, ar SINTEK pasiūlyme nurodyta informacija apie pasitelkiamo subjekto UAB „Revestus“ statybos vadovą nekvalifikuotina kaip melaginga VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkto pagrindu, inter alia, nereikalaujant nustatyti tyčios. Šiuo tikslu buvo būtina detaliai įvertinti teisiniame reguliavime ir ginčo Konkurso sąlygoje įtvirtintų lietuvių kalbos sąvokų „statyba“, „pastatyti“ ir „statant“ semantinius skirtumus ir panašumus bei aplinkybę, ar šios sąvokos galėjo suklaidinti ieškovę.
85. Nors pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad ginčo Konkurso sąlyga aiški ir turi būti siejama su naujo pastato statyba, tačiau teisėjų kolegija vertina, jog neatmestina tikimybė, kad tokia išvada galėjo būti padaryta ir dėl to, jog kartu procesiniame sprendime pripažinta iš esmės neribota tiekėjų teisė pasitelkti naujus (pakeičiant buvusius) trečiuosius asmenis kvalifikacijos atitikčiai pagrįsti.
86. Jei vis dėlto būtų prieita prie išvados, kad ginčo Konkurso sąlyga iš tiesų yra aiški ir neklaidinanti, teismai turėjo spręsti dėl VPĮ 46 straipsnio nuostatų taikymo. Jei būtų laikomasi priešingos pozicijos (t. y. Konkurso sąlygų turinys suponavo ar galėjo lemti dalyvių suklaidinimą), spręstina dėl UAB „Statybų kodas“ kvalifikacijos atitikties ginčo Konkurso sąlygai ir pateiktų duomenų tikrumo pagal atsakovės atsakyme į pretenziją išreikštas abejones, kurias vėliau procese plėtojo ir trečiasis asmuo UAB „Eikos statyba“. Nepriklausomai nuo šio teisinio vertinimo (jei jį apskritai reikėtų atlikti), ieškovei negalėjo būti suteikta teisė pakartotinai pasitelkti naują ūkio subjektą (UAB „Kaminta“).
87. Atsižvelgiant į tai, konstatuotina, kad teisėjų kolegija negali galutinai pasisakyti dėl šalių ginčo pagal byloje neįvertintas aplinkybes, todėl byla grąžintina nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui (CPK359 straipsnio 1 dalies 5 punktas). 
88. Kasacinis teismas patyrė 3,66 Eur išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu. Trečiasis asmuo turėjo 38 Eur išlaidų žyminiam mokesčiui už prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones. Dalyvaujantys byloje asmenys kasaciniam teismui pateikė įrodymus, patvirtinančius jų turėtas išlaidas advokato pagalbai surašant kasacinį skundą ir (ar) atsiliepimus į jį: trečiasis asmuo – 3421,88 Eur išlaidų, atsakovė – 3932,50 Eur išlaidų, ieškovė – 2000 Eur išlaidų. Kadangi byla perduotina pirmosios instancijos teismui nagrinėti iš naujo, tai šių bylinėjimosi išlaidų atlyginimo priteisimo klausimas paliktinas spręsti šiam teismui.
89. Dėl kitų kasacinio skundo ir atsiliepimų į jį argumentų kaip teisiškai nereikšmingų šalių ginčui spręsti teisėjų kolegija nepasisako.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 5 punktu ir 362 straipsnio 1 dalimi,

n u t a r i a :

Panaikinti Vilniaus apygardos teismas 2020 m. kovo 30 d. sprendimą ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2020 m. gegužės 28 d. nutartį, perduoti bylą iš naujo nagrinėti pirmosios instancijos teismui.

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

 

Teisėjos 

 

Gražina Davidonienė

 Birutė Janavičiūtė

 Sigita Rudėnaitė