107 straipsnis. Žalos atlyginimas dėl šio įstatymo reikalavimų nesilaikymo

1. Teismas tenkina tiekėjo reikalavimą tik dėl žalos atlyginimo, jeigu pirkimo sutartis jau sudaryta ir buvo laikomasi šio įstatymo 50 straipsnio 5 dalies, 55 straipsnio 8 dalies, 58 straipsnio 1 dalies, 86 straipsnio 1 ir 8 dalių, 102 straipsnio, 103 straipsnio 2 dalies, 104 straipsnio 2 dalies, 105 straipsnio 1, 2 ir 3 dalių, 106 straipsnio nuostatų.

2. Tiekėjas, kreipdamasis į teismą dėl žalos atlyginimo, gali reikalauti atlyginti tiesioginius ar netiesioginius nuostolius, kurių atsirado dėl to, kad perkančioji organizacija nesilaikė šio įstatymo reikalavimų. Kai tiekėjas reikalauja atlyginti žalą, kuri apima ir tiesioginius, ir netiesioginius nuostolius, teismas tenkina didesnės vertės reikalavimą.

3. Kai reikalaujama atlyginti žalą, kuri yra tokio paties dydžio kaip pasiūlymo parengimo arba dalyvavimo pirkimo procedūroje išlaidos, žalos atlyginimo reikalaujantis tiekėjas turi įrodyti žalos dydį, taip pat tai, kad buvo pažeisti šio įstatymo reikalavimai ir kad dėl šio pažeidimo jis neteko galimybės sudaryti pirkimo sutartį ar preliminariąją sutartį.

 

Žalos atlyginimas yra vienas iš VPĮ įtvirtintų tiekėjo teisių gynybos būdų, kuomet tiekėjui dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų pirkimo procedūrų metu praradus galimybę sudaryti viešojo pirkimo sutartį, suteikiama teisė reikalauti iš perkančiosios organizacijos atlyginti tiekėjo patirtus nuostolius (tiesioginius ar netiesioginius nuostolius), perkančiajai organizacijai taikant deliktinę civilinę atsakomybę. Teisinio kvalifikavimo prasme tiekėjo žalos atlyginimo pagrindas yra perkančiosios organizacijos pareigų, jai nustatytų ikisutartiniuose teisiniuose santykiuose (pavyzdžiui, tinkamai organizuoti viešojo pirkimo procesą, laikytis viešųjų pirkimų principų ir pan.), pažeidimas, kai dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų pirkimo procedūrų metu su tiekėju nėra sudaroma viešojo pirkimo-pardavimo sutartis, tokiu būdu pažeidžiant tiekėjo teises ir teisėtus interesus, jo teisėtus lūkesčius.

Nuostolių atlyginimo institutas viešuosiuose pirkimuose – atskira, iš Europos Sąjungos teisinio reguliavimo išplaukianti ir nacionaliniais teisiniais instrumentais sustiprinama tiekėjų teisių gynybos priemonė, kurios taikymas turi užtikrinti veiksmingą pažeistų interesų gynybą^[1].

Nors žalos atlyginimo institutas ES teisėje atsirado dar 1989 metais^[2], Direktyvoje 89/665/EEB, įgyvendinant procesinės autonomijos principą, įtvirtinti tik minimalūs reikalavimai, kuriuos turi atitikti nacionalinėse teisės sistemose nustatytos peržiūros procedūros, kad būtų užtikrintas ES viešųjų pirkimų teisės reikalavimų laikymasis^[3]. Dėl to valstybės narės gali laisvai nustatyti sąlygas, kuriomis jų teisės sistemose turi būti taikomos Direktyvos 89/665/EEB 2 straipsnio 6 dalį perkeliančios nacionalinės teisės normos, taip pat galimus, jei reikia, šios direktyvos taikymo ribojimus, išimtis ar nukrypimus^[4].

Vis dėlto reali ir efektyvi tiekėjų pažeistų teisių gynyba pirkimo procedūrų metu nei ES teisės aktais, nei VPĮ nuostatomis ilgą laiką nebuvo užtikrinta^[5]. Tokia teisinė situacija lėmė, kad perkančiosios organizacijos po laimėtojo nustatymo siekdavo kuo skubiau sudaryti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, siekiant įgyti imunitetą nuo bet kokių neigiamų pasekmių, susijusių su pirkimo procedūrų reikalavimų pažeidimais. Atskirose valstybėse narėse, net ir nustačius teisinį mechanizmą tiekėjo patirtai žalai atlyginti, jam tenkanti įrodinėjimo našta buvo didelė, todėl net ir esant atitinkamam teisiniam mechanizmui, juo pasinaudoti tiekėjams būdavo itin sudėtinga^[6].

Veiksmingumo principas reikalauja, kad perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūros procedūra ir jos taikymas neturi būti toks, kad pasinaudojimas šia procedūra tiekėjams pasidarytų praktiškai neįmanomas ar labai sudėtingas^[7].

Įgyvendinant Lietuvos Respublikos Konstitucijos 30 straipsnio nuostatas ir jų aiškinimą konstitucinėje jurisprudencijoje^[8], VPĮ nenustatyta visiško nuostolių atlyginimo principo išimčių, todėl perkančiosios organizacijos yra įpareigotos atlyginti visus tiekėjo patirtus tiesioginius ar netiesioginius nuostolius, kurie yra išreiškiami piniginė išraiška^[9],[10]. Nors VPĮ 107 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad tiekėjas gali reikalauti tik tiesioginių, arba tik netiesioginių nuostolių atlyginimo, tokia nuostata nereiškia visiško nuotolių atlyginimo principo ribojimo, kadangi atlyginus tiekėjo patirtus netiesioginius nuostolius, kartu atlyginami visi tiekėjo patirti nuostoliai (detaliau žiūrėti VPĮ 107 straipsnio 2 dalies komentarą).

Be VPĮ 107 straipsnyje įtvirtintų nuostatų, sprendžiant dėl tiekėjo patirtos žalos atlyginimo, kartu (sistemiškai) taikomi ir CK 6.245–6.249 straipsniai, 6.251 straipsnis, 6.263 straipsnis ir kitos teisės normos, atsižvelgiant į toliau nurodomą viešųjų pirkimų teisinio elemento specifiką.

VPĮ 107 straipsnyje^[11] reglamentuojamos tik situacijos, kuomet tiekėjas žalos atlyginimo iš perkančiosios organizacijos reikalauja dėl VPĮ nustatytų reikalavimų nesilaikymo. Tuo atveju, jei tiekėjo patirta žala nėra susijusi su VPĮ nuostatų pažeidimais (pavyzdžiui, žala dėl netinkamo viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymo ir pan.), tokios situacijos sprendžiamos taikant tik CK ir kitų įstatymų nuostatas.

Teisę kreiptis į teismą dėl neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmais sukeltos žalos atlyginimo (vadovaujantis VPĮ 107 straipsnio nuostatomis) turi bet kuris viešojo pirkimo procese dalyvavęs tiekėjas (detaliau žiūrėti VPĮ 101 straipsnio 1 dalies 2 punkto komentarą). Nors tiekėju yra laikoma ir atitinkama tiekėjų grupė, pavyzdžiui – jungtinės veiklos partneriai (detaliau žiūrėti VPĮ 2 straipsnio 36 dalies komentarą), tačiau teisę kreiptis į teismą dėl žalos atlyginimo turi bet kuris iš ūkio subjektų grupės narių, nereikalaujant, kad jie inicijuotų peržiūros procedūrą kaip bendraieškovai. Toks platus teisinis suinteresuotumas reikalauti žalos atlyginimo kyla iš ESTT suformuotos praktikos^[12], pagal kurią tiekėjo teisė reikalauti žalos atlyginimo vienam iš ūkio subjektų grupės narių yra pripažįstama labiau už teisę ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimus.

Prieš komentuojant konkrečias VPĮ 107 straipsnio teisės normas, aktualu apžvelgti civilinės atsakomybės sąlygas, kurios yra svarbios taikant ir aiškinant sistemiškai VPĮ 107 straipsnį, kurių egzistavimas yra būtina prielaida, tiekėjui siekiant reikalauti patirtos žalos atlyginimo:

1) Įsiteisėjusiu teismo sprendimu yra konstatuoti perkančiosios organizacijos neteisėti veiksmai, dėl kurių tiekėjas neteko galimybės sudaryti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį ar preliminariąją viešojo pirkimo-pardavimo sutartį;

Pagal kasacinio teismo praktiką, Lietuvoje yra įtvirtinta dviejų pakopų procedūra, siekiant VPĮ 107 straipsnyje nustatyta tvarka reikalauti iš perkančiosios organizacijos tiekėjo patirtos žalos atlyginimo. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2018 m. gruodžio 20 d. nutartimi^[13] pakeitė anksčiau suformuotą praktiką dėl tiekėjų patirtos žalos, susijusios su neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmais, atlyginimo. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikos keitimas yra susijęs su Direktyvoje 89/665/EEB nustatyta galimybe valstybėms narėms nustatyti dvipakopę procedūrą. Taigi Lietuvoje dvipakopė žalos atlyginimo sistema išplaukia ne iš teisinio reguliavimo, o jį aiškinančios teismų praktikos.

Kasacinis teismas nustatė, kad reikalauti nuostolių atlyginimo iš perkančiųjų organizacijų tiekėjai gali tik tada, kai jau yra įsiteisėjęs teismo sprendimas, kuriuo konstatuoti perkančiosios organizacijos neteisėti veiksmai, kuriais pažeistos tiekėjo teisės, ir labiausiai tikėtina, kad jis būtų laimėjęs viešą pirkimą bei sudaręs viešo pirkimo sutartį (prejudicinė byla)^[14].

Tai reiškia, kad, siekiant reikalauti žalos atlyginimo iš perkančiųjų organizacijų, būtina inicijuoti du savarankiškus teisminius procesus (bylą dėl perkančiosios organizacijos sprendimų ginčijimo ir bylą dėl žalos atlyginimo), einančius vienas po kito, o ne iš karto. Dėl pirmiau nurodytos LAT suformuotos dvipakopės žalos atlyginimo procedūros CPK 423¹ straipsnio 2 dalies nuostatos iš dalies tapo neįgyvendinamos, kadangi reikalavimas dėl žalos atlyginimo nuo šiol įprastai negali būti pareikštas kartu su reikalavimais, atsirandančiais iš viešųjų pirkimų teisinių santykių.

Pirmiau nurodyta taisyklė dėl dvipakopės žalos atlyginimo procedūros netaikoma tik tais atvejais, kai byloje dėl žalos atlyginimo tiekėjas įrodo, kad jis dėl objektyvių priežasčių negalėjo iš anksto nuginčyti neteisėto perkančiosios organizacijos sprendimo^[15], pavyzdžiui, perkančioji organizacija sudarė viešojo pirkimo-pardavimo sutartį netaikydama atidėjimo termino (detaliau žiūrėti VPĮ 86 straipsnio 8 dalies komentarą). Tokiu atveju tiekėjas gali kreiptis į teismą, kartu reikalaudamas ir pripažinti perkančiosios organizacijos sprendimą neteisėtu ir taikyti perkančiajai organizacijai deliktinę civilinę atsakomybę.

 

2) Egzistuoja perkančiosios organizacijos civilinei atsakomybei kilti būtinos sąlygos – žala (CK 6.249 straipsnis) ir priežastinis ryšys tarp žalos ir perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų (CK 6.247 straipsnis).

Ieškovui (tiekėjui), siekiančiam prisiteisti žalos atlyginimą iš perkančiosios organizacijos, reikia įrodyti tik perkančiosios organizacijos neteisėtus veiksmus, žalą ir priežastinį ryšį tarp jų (t. y. nereikia įrodyti perkančiosios organizacijos kaltės)^[16]. Pirmiau nurodytos pozicijos laikosi ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismas^[17]. Perkančiosios organizacijos kaltė yra preziumuojama (CK 6.248 straipsnis).

Atsižvelgiant į pirmiau nurodytą Lietuvos Aukščiausiojo Teismo suformuotą dvipakopę žalos atlyginimo taisyklę, perkančiosios organizacijos neteisėti veiksmai yra konstatuojami prejudicinėje byloje dėl perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimo, tuo tarpu likusios perkančiosios organizacijos civilinės atsakomybės sąlygos – žala ir priežastinis ryšys tarp žalos ir perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų, tiekėjo privalo būti įrodinėjamos antroje pakopoje – civilinėje byloje dėl žalos atlyginimo^[18].

 

Žala (CK 6.249 straipsnis)

Žala yra asmens turto netekimas, turėtos išlaidos (tiesioginiai nuostoliai), taip pat negautos pajamos, kurias asmuo būtų gavęs, jeigu nebūtų buvę neteisėtų veiksmų. Piniginė žalos išraiška yra nuostoliai (CK 6.249 straipsnio 1 dalis). Tiekėjo patirtą žalą sudaro arba negautos pajamos (t. y. realiai numatytos gauti lėšos, jeigu nebūtų pažeidimo), kurias tiekėjas būtų gavęs, jei jis būtų sudaręs ir vykdęs viešojo pirkimo-pardavimo sutartį (netiesioginė žala), arba tiekėjo patirtos pasiūlymo rengimo ir dalyvavimo viešojo pirkimo procedūroje išlaidos (tiesioginė žala).

VPĮ 107 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad tiekėjas gali reikalauti arba tiesioginės žalos, arba netiesioginės žalos atlyginimo.

 

Netiesioginiai nuostoliai

Negautas pajamas kaip nuostolius apibūdina tokie požymiai kaip pagrįstas tikėtinumas jas gauti, jeigu perkančiosios organizacijos atlikto pažeidimo nebūtų, ir pajamos, suprantant jas kaip sumą, kurią sudarytų lėšos, kuriomis asmuo praturtėtų iš teisėtos veiklos įvykdžius viešojo pirkimo-pardavimo sutartį^[19]. Kitaip tariant, negautos tiekėjo pajamos yra negautas tiekėjo grynasis pelnas, iš tiekėjo pasiūlyme nurodytos kainos (pajamų) atimant visus tiekėjo patirtinus viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymo kaštus, įskaitant visus privalomus mokėti mokesčius.

Teismų praktikoje pripažįstama, kad žalos dydis privalo būti grindžiamas atsižvelgiant į konkursiniame pasiūlyme nurodytas kainas, kurios galiojo pirkimo metu^[20], t. y. tiekėjo gautinomis pajamomis yra laikoma tiekėjo pasiūlyme nurodyta kaina. Dėl to įprastai tiekėjas gautinų pajamų dydžio (bruto) įrodinėti neprivalo. Vis dėlto galimi atvejai, kai tiekėjas patirtos žalos atlyginimo gali reikalauti ne dėl to, kad su juo nepagrįstai nebuvo sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis, tačiau tais atvejais, kai perkančioji organizacija pažeisdama VPĮ nuostatas tiekėjui sukėlė atitinkamą žalą, pavyzdžiui, atskleisdama tiekėjo konfidencialią informaciją, nepagrįstai įtraukdama į nepatikimų tiekėjų sąrašą ir kt.

Nustatant grynąjį pelną (negautas pajamas neto), turi būti atsižvelgiama į visas, vykdant ūkinę komercinę veiklą, patiriamas sąnaudas, įskaitant ir veiklos sąnaudas (t. y. darbo užmokestį, darbo priemonių įsigijimą, darbo vietų įrengimą, privalomus mokėti mokesčius ir pan.). Atskaičius iš visų pajamų (įplaukų) sąnaudas, o iš šių – ir pelno mokestį pagal Lietuvos Respublikos pelno mokesčio įstatymą, subjektui liktų grynasis pelnas, t. y. tai, kuo būtų pagerėjusi nukentėjusio asmens turtinė padėtis^[21].

 

Pavyzdys

Įsiteisėjusiu teismo sprendimu nustačius neteisėtus perkančiosios organizacijos veiksmus, dėl kurių tiekėjas prarado galimybę sudaryti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, tiekėjas kreipėsi į teismą dėl žalos (negauto grynojo pelno) atlyginimo.

Tiekėjas perkančiajai organizacijai pateikė pasiūlymą dėl 10 vnt. lengvųjų automobilių pardavimo už 300 000 Eur su PVM.

Negautą grynąjį pelną tiekėjas galėtų apskaičiuoti iš 300 000 Eur su PVM atimdamas šiuos viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymo kaštus:

1. Prekių įsigijimo kaštus – 230 000 Eur su PVM;
2. Prekių transportavimo kaštus – 15 000 Eur su PVM;
3. Prekių draudimo kaštus – 1 500 Eur su PVM;
4. Prekių transportavimo kaštus – 15 000 Eur su PVM;
5. Sutarties įvykdymo užtikrinimo pateikimo kaštus – 1 000 Eur su PVM;
6. Darbuotojų kaštus – 1 500 Eur su PVM;
7. Pelno mokesčio kaštus – 12 900 Eur.

Atsižvelgiant į tiekėjo pasiūlymą nurodytą 300 000 Eur be PVM kainą ir patirtinus 276 900 Eur sutarties vykdymo kaštus, tiekėjas galėtų reikalauti 23 100 Eur (300 000 Eur – 276 900 Eur = 23 100 Eur) žalos atlyginimo iš perkančiosios organizacijos.

 

Tiesioginiai nuostoliai

Tiesioginius nuostolius sudaro tiekėjo realiai patirti dalyvavimo pirkimo procedūroje kaštai, t. y. išlaidos, patirtos tiek rengiantis pirkimo procedūroms, ruošiant ir pateikiant pasiūlymą ar paraišką pirkime patirtas išlaidas, tiek ir dalyvavimo pirkimo procedūroje išlaidos, pavyzdžiui, kelionių į derybas, vertėjo, maketo ar pavyzdžio gamybos ir kitas su dalyvavimu pirkime susijusias išlaidas (detaliau žiūrėti VPĮ 107 straipsnio 3 dalies komentarą).

 

Pavyzdys

Įsiteisėjusiu teismo sprendimu nustačius neteisėtus perkančiosios organizacijos veiksmus, dėl kurių tiekėjas prarado galimybę sudaryti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, tiekėjas kreipėsi į teismą dėl tiesioginės žalos atlyginimo.

Tiekėjas galėtų reikalauti tokių dalyvavimo pirkimo procedūrose išlaidų atlyginimo:

1. Pirkimo sąlygų vertimo išlaidų – 600 Eur su PVM;
2. Pasiūlymo galiojimo užtikrinimo išlaidų – 200 Eur su PVM;
3. Kelionių išlaidų – 1 500 Eur su PVM;
4. Išlaidų darbuotojams – 350 Eur su PVM.

Atsižvelgiant į tiekėjo realiai patirtas pasiūlymo rengimo ir dalyvavimo pirkimo procedūrose išlaidas, tiekėjas galėtų reikalauti perkančiosios organizacijos atlyginti 2 650 Eur dydžio tiesioginės žalos atlyginimo.

 

Priežastinis ryšys

Atlyginami tik tie nuostoliai, kurie susiję su veiksmais (veikimu, neveikimu), nulėmusiais perkančiosios organizacijos civilinę atsakomybę tokiu būdu, kad nuostoliai pagal jų ir civilinės atsakomybės prigimtį gali būti laikomi perkančiosios organizacijos veiksmų (veikimo, neveikimo) rezultatu (CK 6.247 straipsnis), t. y. nuostoliai yra atlyginami tik įrodžius priežastinį ryšį tarp tokių nuostolių ir neteisėtos veiklos.

Reikalaujant nuostolių iš perkančiosios organizacijos, svarbi dalis tenka įrodinėjant priežastinį ryšį, t. y. siekiui įrodyti, kad, jeigu perkančioji organizacija nebūtų padariusi pažeidimo (neteisėtai neatmetusi pasiūlymo arba neteisėtai palikusi tiekėją, kurio pasiūlymas privalėjo būti atmestas), nukentėjęs tiekėjas būtų sudaręs ir įvykdęs viešojo pirkimo-pardavimo sutartį bei nebūtų patyręs žalos, t. y. būtų gavęs tas pajamas, kurias teisėtai tikėjosi gauti. Sprendžiant klausimą dėl tiekėjo netiesioginių nuostolių atlyginimo iš esmės susiduriama su tam tikro pobūdžio tikimybės vertinimu, nes bet kokiu atveju teismas vertina teorinę situaciją – ar galėjo būti sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis. Teismas tokio pobūdžio ginče pagal šalių pateiktus įrodymus ir argumentus turi spręsti, kurios šalies pateikiamas nematerializuotos (nesamos) situacijos scenarijus realesnis, bei nustatyti pagrįstų prielaidų jam įvykti, jei nebūtų buvę atlikti neteisėti veiksmai^[22].

Pagal kasacinio teismo formuojamas taisykles^[23] ginčo šalių interesų pusiausvyra nustatoma, atsižvelgiant į šalių galimybes realiai apginti savo teises: 

Pirma, tiekėjui pakanka įrodyti, kad jis būtų buvęs pirkimo laimėtojas ir tai prilygsta nuneigiamai perkančiosios organizacijos civilinės atsakomybės prezumpcijai^[24];

Antra vertus, – perkančiosios organizacijos, o ne tiekėjai turi įrodyti, kad su ieškovu (tiekėju) bet kuriuo atveju viešo pirkimo sutartis nebūtų buvusi sudaryta, net ir esant konstatuotam jos pažeidimui.

Kasacinis teismas taip pat yra išaiškinęs, kad jei tiekėjas teismui pateikia reikalavimą atlyginti žalą, toks šalių ginčas pagal įstatymą nekvalifikuotinas kaip turintis viešojo intereso gynimo elementą ir CPK 423¹ straipsnyje nustatytos viešųjų pirkimų bylų nagrinėjimo ypatumus reglamentuojančios procesinės taisyklės tokiose bylose netaikytinos^[25]. Taigi tiekėjo ir perkančiosios organizacijos ginčas dėl pastarosios civilinės atsakomybės iš esmės prilygsta įprastiniam civiliniam tokio pobūdžio ginčui, kuriame teismo aktyvumas yra smarkiai apribotas pačių ginčo šalių rungimosi.

Tai, kad pagal kasacinio teismo praktiką ieškovui (tiekėjui) nereikia įrodinėti sau nepalankių veiksmų, savaime nereiškia, jog atsakovei (perkančiajai organizacijai) pateikus argumentus (įrodymus), kad viešojo pirkimo-pardavimo sutartis su ieškovu dėl kokių nors teisėtų priežasčių vis tiek (net ir nesant neteisėtų jos veiksmų) nebūtų sudaryta, pastarajam nereikia į tai atsikirtinėti, t. y. kad jis atleidžiamas nuo savo reikalavimų pagrįstumo įrodinėjimo pareigos.

Kaip nurodyta pirmiau, sprendžiant dėl neteisėtų perkančiosios organizacijos veiksmų ir nustatant priežastinį ryšį tarp perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų ir atsiradusios žalos, perkančiajai organizacijai tenka pareiga įrodyti, kad nepaisant perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų, dėl tam tikrų teisėtų ir pateisinamų priežasčių viešojo pirkimo-pardavimo sutartis su žalos atlyginimo reikalaujančiu tiekėju nebūtų sudaryta ar tiekėjas nebūtų buvęs pajėgus įvykdyti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį^[26]. Tuo tarpu tiekėjas neturi įrodinėti hipotetinių, sau nepalankių aplinkybių (pavyzdžiui, kad jo pasiūlyta kaina perkančiajai organizacijai yra per didelė)^[27].

 

Kaltė

Perkančiosios organizacijos deliktinės civilinės atsakomybės taikymui reikšmės neturi nustatyto VPĮ nuostatų pažeidimo sunkumas ar perkančiosios organizacijos kaltės forma. Perkančioji organizacija už  nuostatų pažeidimus atsako be kaltės, nepriklausomai nuo to, kokias konkrečiai VPĮ nuostatas ji pažeidė^{[28], [29]}.

 

1. VPĮ 107 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad žalos atlyginimas yra išimtinė tiekėjų teisių gynybos priemonė tais atvejais, kai viešojo pirkimo-pardavimo sutartis yra sudaryta neteisėtai, tačiau nėra teisinio pagrindo pripažinti ją negaliojančia VPĮ 105 straipsnio 1 dalyje nustatyta tvarka (detaliau žiūrėti VPĮ 105 straipsnio 1 dalies komentarą).

Kitaip tariant, VPĮ 107 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad tiekėjas gali kreiptis į teismą dėl žalos atlyginimo tik tais atvejais, kai neteisėtai sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis nebuvo pripažinta negaliojančia VPĮ 105 straipsnyje nustatyta tvarka. Tokiais atvejais žalos atlyginimas yra vienintelė galima tiekėjo pažeistų teisių gynybos priemonė^[30].

Komentaro autorių nuomone, įstatymų leidėjas, perkeldamas Direktyvos 2007/66/EB^[31] 2 straipsnio 7 dalį, pernelyg susiaurino jos taikymo apimtį, VPĮ 107 straipsnio 1 dalyje nustatydamas, kad reikalavimas atlyginti tiekėjo patirtą žalą galimas tuo atveju, kai buvo, be kita ko, laikomasi VPĮ 50 straipsnio 5 dalies ir 55 straipsnio 8 straipsnio nuostatų. Jei atitinkamos Direktyvos 2007/66/ES nuostatos būtų pažodžiui perkeltos į VPĮ 107 straipsnio 1 dalį, ši turėtų būti aiškinama ir taikoma tik kartu su VPĮ 105 straipsnio 1 dalies ir VPĮ 106 straipsnio 1 dalies nuostatomis, kurios nesieja viešojo pirkimo-pardavimo sutarties negaliojimo ir alternatyvių sankcijų taikymo su VPĮ 50 straipsnio 5 dalies ir 55 straipsnio 8 straipsnio nuostatų pažeidimu.

Įprastai tiekėjui žala dėl neteisėtai su juo nesudarytos viešojo pirkimo-pardavimo sutarties būtent ir atsiranda tuomet, kai nebuvo laikomasi VPĮ 50 straipsnio 5 dalies ir 55 straipsnio 8 straipsnio nuostatų ir tiekėjo pasiūlymas buvo nepagrįstai atmestas, tačiau nebuvo VPĮ 105 straipsnyje nustatytų sąlygų pripažinti neteisėtai sudarytą viešojo pirkimo-pardavimo sutartį negaliojančia, o perkančiajai organizacijai buvo pritaikytos VPĮ 106 straipsnio 1 dalyje nustatytos alternatyvios sankcijos.

Atsižvelgiant į tai, VPĮ 107 straipsnio 1 dalies taikymas labai susiaurinamas, siejamas su neįprastinėmis situacijomis, kai tiekėjas žalos patiria dėl ne su pasiūlymo vertinimo susijusių neteisėtų perkančiosios organizacijos veiksmų (pavyzdžiui, atkleistos konfidencialios informacijos).

Reikalavimas dėl tiesioginių ar netiesioginių nuostolių atlyginimo tenkinamas tais atvejais, kai egzistuoja pirmiau (VPĮ 107 straipsnio komentaro įžangoje) nurodytos perkančiosios organizacijos civilinės atsakomybės sąlygos, bei egzistuoja toliau nurodytos aplinkybės:

 

1) Viešojo pirkimo-pardavimo sutartis jau yra sudaryta

Įstatymų leidėjas VPĮ 107 straipsnio 1 dalyje nustatė, kad tiekėjo patirtų nuostolių atlyginimas, kaip tiekėjo teisių gynimo priemonė, gali būti taikoma tik tais atvejais, kuomet pirkimo procedūra yra baigta – yra sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis, išskyrus šio VPĮ 107 straipsnio 3 dalyje nustatytus atvejus (detaliau žiūrėti VPĮ 107 straipsnio 3 dalies komentarą).

Vadovaujantis VPĮ 106 straipsnio nuostatomis, teismo perkančiajai organizacijai dėl VPĮ nuostatų pažeidimo taikytos alternatyvios sankcijos nedaro jokios įtakos tiekėjo galimybei pasirinkti reikalauti atlyginti patirtą žalą ar priteisiamos žalos dydžiui.

 

2) Nėra VPĮ 105 straipsnio 1 dalyje nustatytų sąlygų, kuomet sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis paliekama galioti (detaliau žiūrėti VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 1, 2, 3, 4 punkto komentarą)

Tai reiškia, kad tenkinamas reikalavimas tik atlyginti tiekėjo patirtus nuostolius tais atvejais, kai perkančioji organizacija nepadarė VPĮ pažeidimų, kurie sudarytų pagrindą pripažinti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį negaliojančia VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 1-3 punktų pagrindu (detaliau žiūrėti VPĮ 105 straipsnio 1 dalies komentarą):

1) perkančioji organizacija sudarė pirkimo sutartį ar preliminariąją sutartį paskelbusi apie tarptautinį pirkimą Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje arba paskelbusi apie supaprastintą pirkimą CVP IS, kai tai yra būtina pagal VPĮ reikalavimus (VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 1 punktas);

2) perkančioji organizacija nepažeidė VPĮ 86 straipsnio 8 dalyje, 103 straipsnio 2 dalyje ar 104 straipsnio 2 dalyje nustatytų reikalavimų ir nėra kitų VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 2 punkte nurodytų aplinkybių, dėl kurių sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis galėtų būti pripažinta negaliojančia (VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 2 punktas);

3) perkančioji organizacija nepažeidė VPĮ 78 straipsnio 6 dalies ar 79 straipsnio 9 ir 10 dalių nuostatų ir nėra kitų VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 3 punkte nurodytų aplinkybių, dėl kurių sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis galėtų būti pripažinta negaliojančia (VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 3 punktas);

4) nesant kitų VPĮ imperatyviųjų nuostatų pažeidimų bei kitų VPĮ 105 straipsnio 41 dalies 4 punkte nurodytų aplinkybių, dėl kurių sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis galėtų būti pripažinta negaliojančia (VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 4 punktas).

 

2. VPĮ 107 straipsnio 2 dalyje yra įgyvendintas dvigubo baudimo draudimo principas, nustatant, kad tiekėjas negali kartu reikalauti perkančiosios organizacijos atlyginti tiek tiesioginių, tiek netiesioginių nuotolių atlyginimo.

Paraiškos ar pasiūlymo rengimo ir pateikimo kaštus, kurie tiekėjų teisėtų interesų pažeidimo atveju tampa tiesioginiais nuostoliais, tiekėjai patiria nepriklausomai nuo to, ar jie bus paskelbti pirkimo laimėtojais ir su jais bus sudaryta viešojo pirkimo-pardavimo sutartis, ar ne (nebent pirkimo sąlygos nustato kitaip). Pirkimo laimėtojo patirtos pasiūlymo rengimo ir pateikimo išlaidos įprastai yra padengiamos gaunant viešojo pirkimo-pardavimo sutarties naudą^[32].

Tuo atveju, jeigu tiekėjas pasirenka reikalauti perkančiosios organizacijos atlyginti jo patirtus netiesioginius nuostolius (negautą grynąjį pelną, prarastą galimybę sutaupyti ir t. t.), tiekėjas negali kartu reikalauti atlyginti ir pasiūlymo rengimo kaštus, kadangi juos tiekėjas būtų patyręs bet kuriuo atveju. Tuo tarpu pasiūlymo rengimo ir pateikimo išlaidų (tiesioginių nuostolių) ir netiesioginių nuostolių atlyginimas iš esmės reikštų, kad tiekėjas atsidurtų geresnėje padėtyje, nei tuo atveju, jei nebūtų perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų ir tiekėjas būtų įvykdęs viešojo pirkimo-pardavimo sutartį.

Kitaip tariant, jei viešojo pirkimo-pardavimo sutartis būtų sudaryta su tiekėju ir iš šio sandorio jis būtų gavęs pajamų bei patyręs išlaidų, išlaidos, patirtos rengiantis dalyvauti ir dalyvaujant pirkimo procedūrose, jam atskirai nebūtų atlyginamos (išskyrus atvejus, kai nustatyti prizai už dalyvavimą). Iš principo darytina prielaida, kad tiekėjai, dalyvaudami pirkimo procedūrose ir pateikdami pasiūlymus, galutine pasiūlymo kaina siekia gauti tokios finansinės naudos, kuri būtų didesnė už visas su pirkimo procedūromis ir sutartimi susijusias išlaidas^[33].

Dėl šios priežasties, siekiant nesudaryti galimybės perkančiajai organizacijai taikyti dvigubos civilinės atsakomybės, įstatymų leidėjas, įgyvendindamas kasacinio teismo išaiškinimus civilinėje byloje Nr. 3K-3-413-378/2015^[34], VPĮ 107 straipsnio 2 dalyje įtvirtino draudimą kartu reikalauti ir tiesioginių nuostolių, ir netiesioginių nuostolių atlyginimo. Tuo atveju, jei tiekėjas vis dėlto reikalauja tiek tiesioginių nuostolių, tiek netiesioginių nuostolių atlyginimo, teismas turėtų tenkinti didesnės vertės reikalavimą, į jį įskaitydamas mažesnįjį.

 

Pavyzdys

Tiekėjas kreipėsi į teismą, prašydamas perkančiosios organizacijos atlyginti jo patirtus 1 000 Eur dydžio pasiūlymo rengimo kaštus ir 5 000 Eur dydžio netiesioginius nuostolius, kuriuos sudaro tiekėjo negautas grynasis pelnas, tiekėjui praradus galimybę sudaryti ir įvykdyti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį.

Teismas, konstatavęs, kad egzistuoja pagrindas perkančiajai organizacijai taikyti civilinę atsakomybę nesant civilinės atsakomybės mažinimo pagrindų, tiekėjui turėtų priteisti 5 000 Eur netiesioginių nuostolių atlyginimą (didesnės vertės reikalavimas), kaip apimantį tiek tiesioginių nuostolių, tiek netiesioginių nuostolių atlyginimą.

 

Egzistuoja situacijos, kai tiekėjas iš vykdomos viešojo pirkimo-pardavimo sutarties negauna grynojo pelno, tačiau viešojo pirkimo-pardavimo sutartis yra sudaroma siekiant gauti kitą naudą, pavyzdžiui, reklamą, siekiant įeiti į rinką, sutaupyti pasiekiant masto ekonomiją ir kt. Tokiais atvejais įprastai tiekėjas patiria didesnius tiesioginius nuostolius, nei netiesioginius nuostolius, todėl tiekėjui išlieka teisė reikalauti tik tiesioginių nuostolių atlyginimo.

 

3. VPĮ 107 straipsnio 3 dalyje įstatymų leidėjas įtvirtino galimybę tiekėjui reikalauti tiesioginių nuostolių atlyginimo tais atvejais, kai perkančioji organizacija pažeidė VPĮ nustatytus reikalavimus, o dėl tokio pažeidimo tiekėjas nepagrįstai prarado galimybę sudaryti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį. Iš esmės VPĮ 107 straipsnio 3 dalyje atkartojama VPĮ 107 straipsnio 1 dalies nuostata dėl tiekėjo patirtos žalos  atlyginimo, nustatant, kad tiekėjo patirtus tiesioginius nuostolius sudaro pasiūlymo rengimo išlaidos.

Teisę į tiesioginių nuostolių atlyginimą tiekėjas įgyja nepriklausomai nuo to, kokie konkrečiai VPĮ nustatyti reikalavimai buvo pažeisti, tačiau, kaip minėta, tiekėjui kyla pareiga įrodyti tiek pažeidimą (CK 6.246 straipsnis), tiek patirtos žalos dydį (CK 6.249 straipsnis), tiek ir priežastinį ryšį tarp patirtos žalos ir perkančiosios organizacijos padarytų VPĮ pažeidimų (CK 6.247 straipsnis), t. y. įrodyti, kad nesant perkančiosios organizacijos padaryto VPĮ pažeidimo, tiekėjas būtų sudaręs viešojo pirkimo sutartį ir tokiu būdu būtų atlygintos pasiūlymo parengimo ir dalyvavimo pirkimo procedūroje išlaidos (detaliau žiūrėti VPĮ 107straipsnio 1 dalies komentarą pirmiau). Kitaip tariant, teisės į tiesioginių nuostolių ar netiesioginių nuostolių atlyginimą įgyvendinimo sąlygos iš esmės yra tapačios^[35].

Komentaro autorių nuomone, VPĮ 107 straipsnio 3 dalyje pateikiama pasiūlymo parengimo išlaidų sąvoka apima tiekėjo išlaidas, patirtas rengiantis pateikti, rengiant ir pateikiant pasiūlymą ar paraišką pirkime, pavyzdžiui, vertimo, kelionės, apžiūros, spausdinimo, darbuotojų ir kt. išlaidos.

VPĮ 107 straipsnio 3 dalyje pateikiama sąvoka dalyvavimo pirkimo procedūroje išlaidos apima tiekėjo išlaidas, patirtas tiek rengiantis pirkimo procedūroms, rengiant ir pateikiant pasiūlymą ar paraišką pirkime patirtas išlaidas, tiek ir dalyvavimo pirkimo procedūroje išlaidas, pavyzdžiui, kelionių į derybas, vertėjo, maketo ar pavyzdžio gamybos ir kitas su dalyvavimu pirkime susijusias išlaidas. Kitaip tariant, sąvoka dalyvavimo pirkimo procedūroje išlaidos apima tiek pasiūlymo parengimo, tiek dalyvavimo pirkimo procedūroje išlaidas.

VPĮ 107 straipsnio 3 dalyje nustatyta teise reikalauti atlyginti žalą tiekėjas gali pasinaudoti tais atvejais, jeigu perkančioji organizacija, nesilaikydama 29 straipsnio 3 dalyje nustatytų sąlygų, neteisėtai nutraukė pirkimo procedūras (detaliau žiūrėti VPĮ 29 straipsnio komentarą)^[36], perkančioji organizacija neteisėtai pakeitė pirkimo sąlygas ir dėl to pirkimo procedūros buvo nutrauktos (detaliau žiūrėti VPĮ 35 straipsnio komentarą), perkančioji organizacija nepagrįstai atsisakė sudaryti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį su pirkimo laimėtoju (detaliau žiūrėti VPĮ 86 straipsnio komentarą), perkančiosios organizacijos paskelbtos pirkimo sąlygos buvo pripažintos neteisėtomis ir pirkimo procedūros buvo nutrauktos ir kt.

 

Pavyzdys

Perkančioji organizacija iki galutinės pasiūlymų pateikimo dienos, nenurodydama priežasčių, nutraukė pirkimo procedūras. Teismas konstatavo, kad perkančioji organizacija nepagrįstai nutraukė pirkimo procedūras, tokiu būdu pažeisdama ikisutartinius teisinius santykius, tiekėjų teisėtų lūkesčių principą.

Tiekėjas kreipėsi į teismą, prašydamas perkančiosios organizacijos atlyginti jo patirtus 1 000 Eur dydžio pasiūlymo rengimo kaštus, tiekėjui praradus galimybę sudaryti ir įvykdyti viešojo pirkimo-pardavimo sutartį.

Teismas, konstatavęs, kad tiekėjas būtų buvęs pirkimo laimėtojas ir būtų sudaręs viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, turėtų tiekėjo naudai iš perkančiosios organizacijos priteisti tiekėjo patirtas pasiūlymo rengimo išlaidas.

 

Pavyzdys

Perkančiajai organizacijai paskelbus skelbimą apie pirkimą, tiekėjas Nr. 1 teikė pretenziją dėl pirkimo sąlygų neteisėtumo. Perkančiajai organizacijai atmetus pretenziją, tiekėjas Nr. 1 su ieškiniu kreipėsi į teismą, prašydamas pripažinti pirkimo sąlygas neteisėtomis ir pirkimo procedūras nutraukti. Teismas tenkino ieškinio reikalavimą ir pripažino pirkimo sąlygas neteisėtomis bei nutraukė pirkimo procedūras.

Tokiu atveju Tiekėjas Nr. 2 (taip pat ir kiti pirkime dalyvavę tiekėjai) gali kreiptis į teismą, reikalaudamas atlyginti patirtus tiesioginius nuostolius, kuriuos Tiekėjas Nr. 2 patyrė rengdamas pasiūlymą.

 

---