Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Gražinos Davidonienės, Sigitos Rudėnaitės (kolegijos pirmininkė) ir Gedimino Sagačio (pranešėjas),

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės Viešųjų pirkimų tarnybos kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2020 m. sausio 8 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės Viešųjų pirkimų tarnybos ieškinį atsakovei Lietuvos automobilių kelių direkcijai prie Lietuvos Respublikos susisiekimo ministerijos dėl alternatyvių sankcijų taikymo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

1. Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių viešojo pirkimo sutarties pakeitimą, aiškinimo ir taikymo.

2. Ieškovė Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – ir ieškovė, VPT) kreipėsi į teismą su ieškiniu, prašydama pripažinti atsakovės Lietuvos automobilių kelių direkcijos prie Susisiekimo ministerijos (toliau – ir atsakovė, perkančioji organizacija, LAKD) atviro konkurso „Valstybinės reikšmės krašto kelio Nr. 206 Šilutė–Rusnė ruožo nuo 2,401 iki 7,363 km rekonstravimo ir estakados šio kelio užliejamame ruože (6,190–6,940 km) naujos statybos techninio darbo projekto parengimas, projekto vykdymo priežiūra ir darbu atlikimas“ (toliau – Konkursas) atliktus veiksmus prieštaraujančiais imperatyviosioms Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) normoms ir, nepripažįstant viešojo pirkimo sutarties negaliojančia, taikyti alternatyvią sankciją, nustatytą VPĮ 106 straipsnio 3 dalies 2 punkte, t. y. atsakovei skirti baudą.

3. Ieškovė procesiniuose dokumentuose nurodė, kad perkančioji organizacija, atlikusi Konkurso procedūras, 2017 m. gruodžio 13 d. su jungtinės veiklos pagrindu susivienijusia ūkio subjektų grupe – AB „Kauno tiltai“ ir UAB „Tiltų ekspertų centras“ – sudarė viešojo darbų pirkimo sutartį Nr. S-726 (toliau – ir Sutartis). Visų, išskyrus rangovo, Konkurse dalyvavusių tiekėjų pasiūlymai buvo atmesti, kadangi viršijo Konkurso dokumentuose nurodytą perkančiajai organizacijai priimtiną pasiūlymo kainos ribą (10 mln. Eur).

4. VPT pažymėjo, kad ji atliko Sutarties neplaninį vertinimą ir nustatė, jog Sutarties nuostatos dėl darbų atlikimo termino, delspinigių taikymo tvarkos ir Sutarties vertės padidinimo yra esminės Sutarties sąlygos. LAKD 2018 m. birželio 11 d. pasitarimo protokole Nr. 4 (toliau – ir Pasitarimo protokolas) Sutarties vykdymą apibrėžė kitomis sąlygomis, nei nustatyta pradinėje Sutartyje, ir tokiu būdu faktiškai pakeitė Sutartį, atlikdama esminį Sutarties pakeitimą. Ieškovė taip pat nustatė, jog netinkamas Konkurso planavimas ir pirkimo objekto suskaidymas į kelis darbų pirkimus sudarė prielaidas neracionaliam lėšų naudojimui. Ieškovės teigimu, tokiais veiksmais atsakovė pažeidė imperatyviąsias VPĮ nuostatas.

5. Ieškovė nurodė, kad Pasitarimo protokole aiškiai ir nedviprasmiškai nustatytos naujos Sutarties įgyvendinimo sąlygos, o susitarimas Sutartį vykdyti taikant kitokias sąlygas, negu buvo joje nustatyta, rodo šalių valią iš naujo susitarti dėl Sutarties nuostatų. Nagrinėjamu atveju Pasitarimo protokole sulygta Sutarties vykdymo tvarka sudaro sąlygas padidinti bendrą sutarties vertę rangovo naudai, nors tokia galimybė Sutartyje nustatyta nebuvo. Pasitarimo protokole nutarta atlyginti rangovui visas išlaidas, kurios bus patirtos dėl papildomų darbų vykdymo, nors pagal Sutarties nuostatas rangovo atliekami darbai pagal Sutartį turėtų būti stabdomi tol, kol bus vykdomi papildomai įsigyti darbai, kas reikštų, kad tokių išlaidų apskritai neatsirastų. Atsakovės sprendimas nestabdyti darbų vykdymo papildomų darbų atlikimo laikotarpiu sudarė prielaidas papildomoms Sutarties vykdymo išlaidoms atsirasti. Tokiu būdu rangovas atsiduria ekonomiškai geresnėje padėtyje, nei nustatyta pradinėse Sutarties sąlygose. Taip pat, ieškovės teigimu, Pasitarimo protokolo 1 punkto 6 papunktyje LAKD nustačius naujas delspinigių skaičiavimo taisykles, dėl to nebus taikomos netesybos rangovui, jei darbai nebus užbaigti laiku, buvo faktiškai atliktas Sutarties pakeitimas, kuris laikomas esminiu pakeitimu VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 punkto nuostatų prasme.

6. VPT pažymėjo, kad nepaisant to, jog Sutartyje nebuvo nustatytas darbų atlikimo termino pratęsimas, atsakovė Pasitarimo protokole nurodė sąlygas, nustatančias rangos darbų pratęsimą dėl sankasos stiprinimo darbų vykdymo uždelsimo pagal kitą rangos sutartį. Konkurse pasiūlymai buvo vertinami pagal ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijus, kurių vienas iš parametrų buvo darbų atlikimo terminas, o tai reiškia, kad rangovas gavo didesnį balų skaičių dėl trumpesnio darbų atlikimo termino. Ieškovės teigimu, Konkurse nustatyta sąlyga dėl terminų nepratęsimo galėjo daryti įtaką kitų tiekėjų apsisprendimui jame nedalyvauti ar atitinkamai koreguoti pasiūlymą.

7. Ieškovės nuomone, atsakovės Pirkimo planavimo etape priimti ydingi sprendimai nulėmė, kad bendra estakados statybos darbų projekto vertė padidėjo beveik dvigubai. Nepaisant Konkurso dokumentuose nurodytų argumentų dėl tikslingumo visus pirkimo objekto darbus pirkti vienu Konkursu, atsakovė neatliko numatomo rekonstruoti kelio ruožo inžinerinių geologinių tyrimų, tokiu būdu sudarydama sąlygas vykdyti papildomus darbų pirkimus, susijusius su tuo pačiu objektu. LAKD, vykdydama Konkursą, žinojo, kad jam tinkamai nepasirengta ir geologiniai tyrinėjimai gali keisti Konkurso dokumentuose nurodytus sprendinius ir darbų apimtį. Dėl atsakovės teiktų klaidinančių Konkurso dokumentų paaiškinimų ne visi tiekėjai vienodai suprato jo sąlygas, ir tai galėjo lemti, jog Konkurse pateiktų pasiūlymų kainos smarkiai skyrėsi. Tai, kad atsakovė neužtikrino racionalaus darbams įsigyti numatytų lėšų panaudojimo siekio, be kita ko, patvirtina ir pačios atsakovės veiksmai nustatant išlaidų, patirtų dėl papildomai įsigytų darbų atlikimo, atlyginimus rangovui. Perkančioji organizacija organizavo dar bent du papildomus žemės sankasos stiprinimo darbų pirkimus, kurių bendra vertė beveik 8 mln. Eur, o tai gerokai (beveik dvigubai) padidino bendrą suplanuotų 10 mln. Eur estakados statybos darbų projekto vertę.

8. VPT pažymėjo, kad pažeidus VPĮ nuostatas buvo pažeistas viešasis interesas. Racionalaus pirkimo vykdytojams patikėtų valstybės lėšų panaudojimo siekis ir sąžiningų tiekėjų teisėti interesai negali būti paneigiami, nes tai suponuotų galimybę ir teisę pirkimo vykdytojams pažeidinėti viešųjų pirkimų tvarką prisidengiant gaunama nauda iš jų atliekamo pirkimo.

9. Ieškovė, atsižvelgdama į teismų praktikoje taikomą 1–10 proc. baudos dydį nuo sandorio sumos, teismo posėdžio metu prašė skirti atsakovei baudą nuo 9 458 500 Eur sandorio sumos.

10. Atsakovė procesiniuose dokumentuose su ieškiniu nesutiko ir prašė jį atmesti kaip nepagrįstą.

11. Atsakovė teigia, kad ji Pasitarimo protokolu nepakeitė Sutarties ne tik dėl to, kad pagal teismų praktiką pasitarimų protokolai ar konkliudentiniai veiksmai negali pakeisti rašytinės viešojo pirkimo sutarties, bet ir dėl to, kad Pasitarimo protokolu šalys tik įgyvendino Sutarties ir Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – CK) nuostatas. Konkrečiu atveju susitarimais nestabdyti Sutarties, dėl delspinigių netaikymo bei dėl papildomų išlaidų kompensavimo Sutarties šalys atitinkamai įgyvendino Sutarties 10, 46, 82 punktų ir CK nuostatas dėl civilinės atsakomybės taikymo. Be to, Pasitarimo protokolas apskritai negali pakeisti viešojo pirkimo būdu sudarytos Sutarties.

12. Atsakovė nurodė, kad pagrįstai ir teisėtai į Sutarties apimtį neįtraukė žemės sankasos stiprinimo darbų. Tiek viešųjų pirkimų teisinis reglamentavimas, tiek jį aiškinanti teismų praktika draudžia į vieną bendrą pirkimą sujungti skirtingo pobūdžio pirkimo objektus, nebent tai yra neišvengiamai būtina dėl objektyvių priežasčių ir siekiamo tikslo būtų neįmanoma pasiekti pirkimus išskaidant. Atsakovės teigimu, ieškovė jokiais įrodymais nepagrindė savo teiginių, kad buvo neracionaliai panaudotos lėšos darbus perkant atskirai. Kelio su estakada statybos darbų ir kelio sankasos stiprinimo darbų pirkimų išskaidymas, priešingai nei teigia ieškovė, kaip tik sudarė prielaidas racionaliai panaudoti projektams įgyvendinti skirtas lėšas.

13. Vadovaudamasis Konkurso dokumentais ir Sutartimi, atsižvelgdamas į nustatytas gruntų, esančių kelio sankasoje ir po ja, savybes, rangovas numatė ir su atsakove suderino žemės sankasos stabilumo užtikrinimo priemones, kurios buvo įtrauktos į rangovo rengiamą kelio rekonstravimo ir estakados naujos statybos techninį darbo projektą. Atsižvelgusios į susidariusią situaciją, šalys pasirašė Pasitarimo protokolą, kuriame susitarė dėl tolesnės Sutarties vykdymo eigos, perkant ir vykdant kelio sankasos stiprinimo darbus.

14. Atsakovės teigimu, sprendimas nestabdyti Sutarties geriausiai užtikrino viešąjį interesą. Tuo atveju, jei Sutarties vykdymas būtų sustabdytas, viešojo intereso užtikrinimas būtų nusikėlęs itin ilgam laikui. Estakada buvo užbaigta 2019 m. gegužės 16 d. Paraleliai vykdant ir kelio sankasos stiprinimo darbus, ir kelio rekonstrukcijos darbus, užtikrinamos susisiekimo keliu su Rusne galimybės. Dėl to darė išvadą, kad atsakovė savo veiksmais ir susitarimu nestabdyti Sutarties užtikrino viešąjį interesą susisiekimu su Rusne.

15. LAKD pažymėjo, kad susitarimu dėl delspinigių netaikymo šalys užfiksavo, jog, paaiškėjus papildomų darbų būtinybei, vadovausis Sutarties 46 punktu. Tai ir buvo tiesiogiai nurodyta Pasitarimo protokole.

16. Atsakovė nurodė, kad, teikdamas pasiūlymą Konkurse, rangovas žinojo apie papildomų darbų pirkimo atskiru viešuoju pirkimu poreikio riziką. Dėl to elgdamasis pagal atidaus ir rūpestingo tiekėjo veikimo standartą, jis privalėjo į šią riziką atsižvelgti savo pasiūlyme. Tačiau rangovas pagrįstai negalėjo numatyti, ar būsimasis sankasos stiprinimo darbų rangovas tinkamai ir laiku vykdys savo įsipareigojimus, bei neatsako už tokio trečiojo asmens netinkamus veiksmus ar neveikimą. Už tokio trečiojo asmens netinkamus veiksmus ar neveikimą rangovui atsako šį trečiąjį asmenį atskiro viešojo pirkimo būdu pasitelkusi perkančioji organizacija. Dėl to nepaisant to, ar Sutarties šalys būtų sudariusios Pasitarimo protokolą ir užfiksavusios susitarimą dėl papildomų išlaidų kompensavimo, ar to būtų nepadariusios, pagal Sutarties ir CK reikalavimus rangovas vis tiek turėtų teisę reikalauti iš atsakovės atlyginti nuostolius.

17. LAKD pažymėjo, kad Pirkimo dokumentai nepagrindžia ir negali pagrįsti būtinybės vienu Konkursu pirkti apskritai visus su įgyvendinamu projektu susijusius darbus. Ieškovė nepateikė jokio teisinio ir realaus faktinio pagrindo, dėl kurio atsakovė privalėjo sustambinti Pirkimą ir prie jo dar pridėti kelio sankasos stiprinimo darbus.

18. Atsakovės teigimu, Pasitarimo protokolo turinys tik patvirtina, kad juo buvo susitarta dėl Sutarties nuostatų ir šalių santykiams taikytinų CK normų įgyvendinimo tvarkos, bet Sutartis nebuvo pakeista. Jeigu kuri nors šalis nesilaikytų Pasitarimo protokolo, kita šalis atitinkamų veiksmų vykdymo teismine tvarka reikalauti galėtų tik pačios Sutarties ir CK, bet ne paties Pasitarimo protokolo, pagrindu. Ieškovės teiginiai dėl to, kad Pasitarimo protokole buvo praplėstas delspinigių rangovui netaikymo atvejų sąrašas ir įtvirtinta galimybė padidinti Sutarties vertę, yra visiškai nepagrįsti ir prieštarauja teisės aktų normoms, teismų praktikai ir Sutarties nuostatoms. Pritarus tokioms ieškovės interpretacijoms, būtų sukurtos viešųjų pirkimų sistemai ir jos efektyvumui itin žalingos situacijos. Nei VPĮ, nei privaloma Numatomos viešojo pirkimo ir pirkimo vertės skaičiavimo metodika nenustato, kad į pirkimo vertę arba viešojo pirkimo sutarties vertę gali būti įskaičiuojamos perkančiosios organizacijos tiekėjui galimos sumokėti netesybos ar nuostolių kompensavimas.

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

19. Vilniaus apygardos teismas 2019 m. spalio 21 d. sprendimu ieškinį atmetė, priteisė atsakovei iš ieškovės 3000 Eur bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.

20. Teismas nustatė, kad byloje kilo ginčas dėl atsakovės įvykdyto Konkurso procedūrų teisėtumo. Teismas nurodė, jog tarp šalių nėra ginčo, kad atsakovė Pirkimo dokumentuose nurodė motyvus, kodėl šiuo konkrečiu atveju pirkimo objekto skaidymas į dalis būtų neracionalus. Taip pat nėra ginčo dėl faktinių aplinkybių, jog žemės sankasos šalia estakados sustiprinimo darbams buvo paskelbtas atskiras pirkimas, kad su pirkimą laimėjusiu tiekėju 2018 m. lapkričio 6 d. buvo sudaryta pirkimo sutartis, nes šie darbai neįėjo į Konkurso apimtį.

21. Teismas pažymėjo, kad atsakovės 2017 m. spalio 23 d. atsakymas į tiekėjų klausimus, taip pat aplinkybė, jog Pirkime dalyvavę tiekėjai neskundė įstatymų nustatyta tvarka nei Pirkimo sąlygų dėl jų neaiškumo, nei sprendimo dėl Pirkimo laimėtojo nustatymo, taip pat ieškovės pateikto Statybų sektoriaus eksperto išvadoje pateikti atsakymai į klausimus 1, 2.1, 2.2, 4.4 paneigė ieškovės nurodytą aplinkybę, jog Pirkimo sąlygos buvo neaiškios, dalis tiekėjų nesuprato Pirkimo sąlygų ir savo pasiūlymuose įsivertino tam tikrus su sankasos tvirtinimu susijusius darbus.

22. Teismas sprendė, kad nagrinėjamu atveju ieškovė nenurodė argumentų, pagrindžiančių tai, jog kelio sankasos sustiprinimo darbai neišvengiamai turėjo būti perkami kartu su kitais statybos darbais, nepateikė įrodymų, patvirtinančių, jog šiuo atveju pirkimų objektų sujungimas būtų labiau konkurenciją skatinantis būdas nei pirkimų objektų skaidymas, kad dėl tokio sujungimo Konkurse dalyvautų daugiau tiekėjų.

23. Iš Pasitarimo protokolo teismas nustatė, kad pasitarime dalyvavo abiejų šalių (LAKD ir rangovo) atstovai ir šalys susitarė dėl tam tikrų Sutarties vykdymo sąlygų, tarp jų dėl darbų nestabdymo vykstant žemės sankasos stabilizavimo darbų pirkimui ir žemės sankasos stabilizavimo rangos darbams; dėl netesybų netaikymo rangovui uždelsus vykdyti Sutartyje nustatytus statybos darbus, kol buvo atliekamas žemės sankasos stiprinimo darbų pirkimas ir atliekami atitinkami darbai pagal kitą rangos sutartį bei visą laikotarpį, kurį rangovas uždels atlikti darbus dėl pirmiau nurodytų aplinkybių, ir tokiu atveju bus laikoma, kad Sutartis įvykdyta tinkamai ir laiku; dėl delspinigių netaikymo laikotarpio priklausymo nuo rangovo uždelsimo, kol buvo atliekamas kelio ruožo žemės sankasos stiprinimo darbų pirkimas ir atliekami žemės sankasos stiprinimo darbai pagal kitą rangos sutartį, fiksuojant kiekvieno tokio uždelsimo pradžią ir pabaigą. Taip pat buvo susitarta, kad tokiu atveju, kai rangovas negalėjo numatyti išlaidų Sutarties sudarymo metu ir kurios nepriklauso nuo rangovo valios, rangovui bus atlygintos visos papildomos išlaidos – statybvietės išlaikymo išlaidos, apsauga, papildoma įrangos nuoma, papildomas medžiagų sandėliavimas ir kt.

24. Teismas atmetė perkančiosios organizacijos teiginius, kad Pasitarimo protokole užfiksuotas pasiektas šalių susitarimas nelaikomas sutartimi. Teismas pažymėjo, kad minėto pasitarimo metu buvo pasiektas šalių susitarimas (ir tai aiškiai vienareikšmiškai užfiksuota protokole). Dėl to teismas sprendė, kad vien tokio susitarimo formalus įforminimas ne sutartimi, o protokolu nepaneigė, jog toks abiejų šalių laisva valia susitarimas buvo pasiektas, t. y. sudarytas. Teismas laikė atsakovės teiginius prieštaringais, t. y. atsakovė teigė, kad šiuo susitarimu šalys tik įgyvendino Sutarties ir CK nuostatas. Tačiau teismas pažymėjo, kad šalių susitarimas dėl Sutarties sąlygų įgyvendinimo ir yra susitarimas dėl Sutarties sąlygų (vykdymo, pakeitimo, papildymo ir pan.).

25. Teismas, vertindamas šalių susitarimo sąlygą dėl darbų nestabdymo, nustatė, kad pagal Sutarties 10 punktą atsakovei buvo suteikta teisė (o ne pareiga) stabdyti darbus, jeigu prireikia įsigyti papildomų darbų ir yra vykdomas jų naujas viešas pirkimas. Sutarties 46 punktas nustatė, kad tuo atveju, jeigu rangovas negali užbaigti darbų laiku dėl atsakovės ar trečiųjų asmenų veikimo ar neveikimo, už tokį vėlavimą delspinigiai rangovui neskaičiuojami.

26. Teismas pažymėjo, kad ieškovė neginčijo aplinkybių, jog rangovas nebuvo prisiėmęs kelio sankasos stiprinimo darbų atlikimo rizikos, todėl tokiu atveju rangovas negalėjo būti atsakingas už darbų vėlavimą ne dėl jo prisiimtos atsiradusios rizikos ir ne dėl jo kaltės (t. y. pagal Sutarties esmę – dėl atsakovės ar trečiųjų asmenų veikimo ar neveikimo).

27. Teismas, atsižvelgdamas į delspinigių, sutartinės civilinės atsakomybės paskirtį (užtikrinti prievolių įvykdymą, kompensuoti nukentėjusiajai šaliai nuostolius dėl kitos sutarties šalies netinkamo įsipareigojimų įvykdymo), darė išvadą, kad pasitarimo metu iš esmės buvo atkartota Sutarties 46 punkte nustatyta sąlyga, ji buvo pritaikyta prie faktinės situacijos. Dėl to teismas sprendė, kad nėra pagrindo teigti, jog susitarimas dėl delspinigių netaikymo laikotarpiu, kol atliekami darbai pagal kitą sutartį, už kurią rangovas nėra atsakingas, gali būti vertinamas kaip viešojo Pirkimo sutarties pakeitimas.

28. Teismas konstatavo, kad susitarimas dėl išlaidų (nuostolių) atlyginimo nėra susijęs su viešojo pirkimo sutarties pakeitimu.

29. Įvertinęs ieškovės nurodytą aplinkybę, kadPasitarimo protokole buvo susitarta dėl darbų įvykdymo termino pratęsimo, ko nebuvo nustatyta Sutartyje, teismas pažymėjo, jog nors Pasitarimo protokolo 4 punkte nustatyta, kad rangovui pratęsus darbams atlikti reikalingą terminą netaikant netesybų neatsiras papildomų išlaidų, tačiau ieškovė konkrečiai nenurodė ir nepagrindė, kokiam laikotarpiui Sutarties terminas realiai buvo pratęstas, tuo labiau kad darbai nebuvo stabdomi. Teismas laikė pagrįstais atsakovės teiginius, kad terminai nebuvo pratęsti, bet, priešingai, darbai užbaigti anksčiau, nei galėjo būti užbaigti pagal Sutarties sąlygas sustabdžius darbus.

30. Teismas sprendė, kad byloje nėra duomenų nei apie konkretų susitarimą dėl Sutarties termino pratęsimo, taip pat nenustatytas faktas, jog terminas buvo realiai pratęstas. Teismas taip pat pažymėjo, kad VPĮ įtvirtintos sankcijos nėra savitikslės. Ieškovė neginčijo, kad vykdomas projektas buvo susijęs su viešuoju interesu pastatyti estakadą, užtikrinančią susisiekimą su Rusnės sala potvynių metu. Dėl to teismas sprendė, kad atsakovės veiksmai, kuriais buvo siekiama nestabdyti darbų atlikimo, atitiko viešąjį interesą, todėl, net ir pripažinus tam tikrus formalius neesminius viešojo pirkimo pažeidimus, šiuo atveju sankcijų taikymas būtų neproporcingas, neatitiktų jų taikymo tikslo.

31. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi civilinę bylą pagal ieškovės apeliacinį skundą, 2020 m. sausio 8 d. nutartimi paliko nepakeistą Vilniaus apygardos teismo 2019 m. spalio 21 d. sprendimą.

32. Teisėjų kolegija iš esmės pripažino pirmosios instancijos teismo argumentus dėl pirkimo objekto skaidymo, dėl Pasitarimo protokolo kvalifikavimo ir jame nustatytų sąlygų, įskaitant delspinigių skaičiavimą (taikymą).

33. Teisėjų kolegija atmetė kaip nepagrįstus ieškovės teiginius, kad susitarimas pratęsti Sutarties terminą, kai tokios galimybės Sutartyje nustatyta nebuvo, laikytinas esminiu Sutarties sąlygų pakeitimu. Apeliacinės instancijos teismas vertino, kad potencialų darbų vykdymo termino pratęsimą tiesiogiai lemia Sutarties nuostatos, suteikiančios teisę (bet ne pareigą) stabdyti darbų vykdymą, ir nėra pagrindo daryti išvados, kad Pasitarimo protokolu buvo susitarta dėl iš esmės kitokių sąlygų, nei galėjo tikėtis kiekvienas Konkurso dalyvis. Be to, teisėjų kolegija nurodė, kad kiekvienam atidžiam ir rūpestingam Konkurso dalyviui turėjo būti žinoma, jog egzistuoja tikimybė, kad bus vykdomas papildomas susijusių darbų pirkimas, o byloje nėra duomenų nei apie konkretų susitarimą dėl termino pratęsimo, taip pat nenustatytas faktas, kad terminas buvo realiai pratęstas. Galiausiai teismas pažymėjo, kad atsakovės veiksmai, kuriais buvo siekiama nestabdyti darbų atlikimo, atitiko viešąjį interesą, todėl, net ir pripažinus tam tikrus formalius neesminius viešojo pirkimo pažeidimus, šiuo atveju sankcijų taikymas būtų neproporcingas, neatitiktų jų taikymo tikslo.

III. Kasacinio skundo teisiniai argumentai ir atsiliepimo į jį teisiniai argumentai

34. Kasaciniu skundu ieškovė prašo panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2019 m. spalio 21 d. sprendimą ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2020 m. sausio 8 d. nutartį bei priimti naują sprendimą – tenkinti ieškinio dalį dėl Sutarties sąlygose nustatyto darbų vykdymo termino neteisėto pratęsimo. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:

34.1. Bylą nagrinėję teismai, ignoruodami aplinkybę, kad Sutartyje buvo įvardytas konkretus darbų atlikimo terminas, kuris buvo vienas iš ekonominio naudingumo kriterijų, ir kad šis terminas buvo pratęstas net nesant Sutartyje nustatytos tokios galimybės, nepagrįstai susitarimo dėl Sutarties termino pratęsimo nevertino kaip esminio Sutarties pakeitimo. Tokiu būdu teismas pažeidė VPĮ 89 straipsnio nuostatas, draudžiančias perkančiosioms organizacijoms atlikti esminius viešojo pirkimo sutarčių keitimus.

34.2. Būtent ta aplinkybė, kad tiekėjams dar Konkurso vykdymo metu buvo žinoma apie papildomų darbų poreikio atsiradimo galimybę, kas galimai leido numanyti, kad tai turės vienokios ar kitokios įtakos darbų vykdymui laimėjus Konkursą, ir turėjo reikšmės jų sprendimams tiek dėl konkretaus termino nustatymo savo pasiūlymuose (už kurį buvo skiriami atitinkami ekonominio naudingumo balai), tiek apskritai dėl galimybės dalyvauti Konkurse.

34.3. Sutartyje nesant galimybės pratęsti darbų vykdymo terminą, potencialūs tiekėjai, kaip savo srities profesionalai, įvertinę sutarties vykdymo metu galimas atsirasti aplinkybes, kurios galėtų daryti įtaką darbų atlikimo terminui, ir pagrįstai manydami, kad darbų vykdymo terminas pratęsiamas nebus, galimai nusprendė neprisiimti rizikos atlikti darbų per nustatytą terminą ir dalyvauti Konkurse arba tiekėjai, teikdami pasiūlymus, nurodė didesnę kainą, įvertindami papildomų resursų poreikį, norint sutartį įvykdyti laiku.

35. Atsiliepimu į ieškovės kasacinį skundą atsakovė prašo atmesti kasacinį skundą, palikti nepakeistus pirmosios instancijos teismo sprendimą ir apeliacinės instancijos teismo nutartį bei priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepimas į kasacinį skundą grindžiamas šiais argumentais:

35.1. Pasitarimo protokolu buvo tik detalizuotas Sutarties vykdymas pagal iš anksto visiems potencialiems Konkurso dalyviams išviešintas sąlygas, o ne atliktas Sutarties keitimas pratęsiant darbų įvykdymo laikotarpį. Sutarties nuostatos dėl perkančiosios organizacijos galimybės stabdyti darbų atlikimą (10 punktas) ir už tai rangovui netaikyti netesybų (46 ir 47 punktai) buvo išviešintos paskelbus apie Konkursą.

35.2. Be to, Konkurso dalyviai buvo iš anksto, t. y. 2017 m. spalio 23 d., informuoti apie tai, kad „esant poreikiui, Kelių direkcija darbus, susijusius su žemės sankasoje esančiais silpnais gruntais (durpės ir pan.) nupirks atskiru pirkimu“. Dėl to kiekvienam atidžiam ir rūpestingam Konkurso dalyviui turėjo būti žinoma, jog egzistuoja tikimybė, kad bus vykdomas papildomas susijusių darbų pirkimas ir su tuo susijęs galimas darbų stabdymas.

35.3. Visa tai paneigia ieškovės, neatsižvelgiančios į visas reikšmingas Sutarties nuostatas, argumentus, kad terminas buvo pratęstas net nesant Sutartyje nurodytos tokios galimybės, Konkurso dokumentuose pateikto Sutarties projekto nuostatos tokios galimybės neįtvirtino; be to, tai patvirtina apeliacinės instancijos teismo vertinimą, kad potencialų darbų vykdymo termino pratęsimą tiesiogiai lemia Sutarties nuostatos, suteikiančios teisę (bet ne pareigą) stabdyti darbų vykdymą, ir nėra pagrindo daryti išvados, kad Pasitarimo protokolu buvo susitarta dėl iš esmės kitokių sąlygų, nei galėjo tikėtis kiekvienas Konkurso dalyvis.

35.4. Atsakovės poziciją, kad Pasitarimo protokole išdėstytas susitarimas nelaikytinas Sutarties keitimu, patvirtina ir teismų praktika. Kasacinis teismas yra ne kartą nurodęs, kad sprendžiant, ar konkretus viešojo pirkimo sutarties sąlygų pakeitimas laikytinas draudžiamu sutarties pakeitimu VPĮ prasme, visų pirma vertintinos sutarties nuostatos; tais atvejais, kai sutartyje detaliai aptarta, kaip bus keičiamos sutarties sąlygos įvykus tam tikrai šalių nurodytai aplinkybei, toks sąlygų pakeitimas nelaikytinas sutarties pakeitimu VPĮ prasme (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. sausio 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-75/2013; 2016 m. gruodžio 22 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-526-248/2016).

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

Dėl ginčo objekto ir ginčo nagrinėjimo ribų  

36. Nagrinėjamoje byloje VPT ieškinį viešajam interesui ginti pareiškė dėl keliolikos LAKD galimai neteisėtų veiksmų, kuriuos būtų galima suskirstyti į dvi dideles grupes: a) Konkurso sąlygų ydingumas; b) esminis Sutarties pakeitimas 2018 m. birželio 11 d. Pasitarimo protokolu. Vis dėlto ieškovė, proceso metu teismams jos reikalavimus atmetus kaip nepagrįstus, palaipsniui siaurino savo poziciją dėl atsakovės galimai atliktų VPĮ pažeidimų masto. Kaip teisingai nurodoma atsiliepime į kasacinį skundą, ieškovė kasaciniame skunde iš esmės kelia klausimą tik dėl Pasitarimo protokolu įtvirtinto Sutarties šalių susitarimo pratęsti rangos darbų terminą. Atsižvelgdama į tai ir vadovaudamasi CPK 353 straipsnio 1 ir 2 dalimis, teisėjų kolegija šioje nutartyje nevertina kitų atsakovės veiksmų teisėtumo (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2020 m. vasario 20 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-140-916/2020 32 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

37. Tokia pozicija, be kita ko, grindžiama aplinkybe, kad viešąjį interesą nagrinėjamoje byloje gina specializuota viešųjų pirkimų kontrolės institucija, kurios elgesys procese ir gebėjimas įrodyti imperatyviųjų normų pažeidimą paprastai neturėtų suponuoti aktyvaus teismo vaidmens kitos proceso šalies nenaudai (šiuo aspektu žr. taip pat Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. rugpjūčio 1 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-415/2013).

38. Kartu pažymėtina, kad iš CPK nuostatų, kuriomis reglamentuojamas teismo procesas kasaciniame teisme, matyti, kad nesutikimas su apeliacinės instancijos teismo procesiniu sprendimu realizuojamas teikiant kasacinį skundą, o ne atsiliepimą į jį. Vadovaujantis CPK reguliavimu, teismas byloje iš esmės turėtų spręsti tik dėl kasaciniame skunde keliamų klausimų (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2020 m. balandžio 9 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-78-248/2020 32 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką). Atsižvelgiant į tai, teisiškai nereikšmingais laikytini atsakovės atsiliepimo į kasacinį skundą argumentai, kuriais ji nesutinka su kai kuriomis bylą nagrinėjusių teismų padarytomis išvadomis (pvz., atsiliepimo į kasacinį skundą argumentas, kad Pasitarimo protokole užfiksuotas šalių susitarimas nelaikomas sutartimi).

39. Dėl pirmiau nurodytų argumentų šios kasacinės bylos objektas – tik perkančiosios organizacijos (kartu su Sutarties kontrahentu – ūkio subjektų grupe) veiksmų pakeičiant rangos darbų vykdymo terminą teisėtumas. Tokia kasacinio ginčo objekto apibrėžtis nevaržo kasacinio teismo atsižvelgti ir į kitus su Sutarties sudarymu bei vykdymu susijusius aspektus.

Dėl viešojo pirkimo sutarties pakeitimo teisėtumo  

40. VPĮ 89 straipsnio (redakcija, galiojusi Pasitarimo protokolo pasirašymo metu) 1 dalyje nustatyta, kad pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis jos galiojimo laikotarpiu gali būti keičiama neatliekant naujos pirkimo procedūros pagal šį įstatymą, kai yra bent vienas iš šių atvejų: <...> 3) kai pakeitimo būtinybė atsirado dėl aplinkybių, kurių protinga ir apdairi perkančioji organizacija negalėjo numatyti, ir kai kartu yra šios sąlygos: a) pakeitimas iš esmės nepakeičia pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pobūdžio; b) atskiro pakeitimo vertė neviršija 50 procentų, o bendra atskirų pakeitimų pagal šį punktą vertė – 100 procentų pradinės pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties vertės. Tokiais pakeitimais negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme pirkimui nustatytos tvarkos taikymo; 4) kai pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties šalis, su kuria perkančioji organizacija sudarė sutartį, pakeičiama nauja sutarties šalimi dėl bent vienos iš šių priežasčių: a) įgyvendinant pirkimo dokumentuose iš anksto nedviprasmiškai, laikantis šios dalies 1 punkte nustatytų reikalavimų, suformuluotą pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties peržiūros sąlygą ar pasirinkimo galimybę; b) dėl pradinio tiekėjo reorganizavimo, likvidavimo, restruktūrizavimo ar bankroto procedūros naujas tiekėjas, atitinkantis anksčiau pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacinius reikalavimus, visiškai arba iš dalies perima pradinio tiekėjo teises ir pareigas. Toks tiekėjo pakeitimas negali lemti kitų esminių sutarties pakeitimų ir taip negali būti siekiama išvengti šio įstatymo taikymo; c) kai pati perkančioji organizacija prisiima tiekėjo įsipareigojimus dėl subtiekėjų. Toks sutarties pakeitimas galimas, jeigu pirkimo dokumentuose buvo nustatyta tiesioginio atsiskaitymo su subtiekėjais galimybė, kaip nustatyta šio įstatymo 88 straipsnio 2 dalyje; 5) kai pakeitimas, neatsižvelgiant į jo vertę, nėra esminis, kaip nustatyta šio straipsnio 4 dalyje. Pagal to paties straipsnio 2 dalį pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis jos galiojimo laikotarpiu taip pat gali būti keičiama pagal šį įstatymą neatliekant naujos pirkimo procedūros, nors ir nėra šio straipsnio 1 dalies 1–4 punktuose nurodytų aplinkybių, tačiau yra visos šios sąlygos kartu: 1) bendra atskirų pakeitimų pagal šį punktą vertė neviršija atitinkamų tarptautinio pirkimo vertės ribų, nurodytų šio įstatymo 4 straipsnio 1 dalyje; 2) bendra atskirų pakeitimų pagal šį punktą vertė neviršija 10 procentų pradinės pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties vertės prekių ar paslaugų pirkimo atveju ir 15 procentų – darbų pirkimo atveju; 3) pakeitimu iš esmės nepakeičiamas pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pobūdis. Pagal šio straipsnio 4 dalį pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pakeitimas jos galiojimo laikotarpiu laikomas esminiu pagal šio straipsnio 1 dalies 5 punktą, kai juo pakeičiamas pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties bendrasis pobūdis. Bet kuriuo atveju esminiais pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pakeitimais laikomi tokie pakeitimai, kai tenkinama bent viena iš šių sąlygų (šio straipsnio 1 ir 2 dalyse nurodytais atvejais į šias sąlygas neatsižvelgiama): 1) pakeitimu nustatoma nauja sąlyga, kurią įtraukus į pradinį pirkimą būtų galima priimti kitų kandidatų paraiškų, dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų; 2) dėl pakeitimo ekonominė pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pusiausvyra pasikeičia tiekėjo, su kuriuo sudaryta ši sutartis, naudai taip, kaip nebuvo aptarta pradinėje sutartyje; 3) dėl pakeitimo labai padidėja pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties apimtis; 4) kai tiekėją, su kuriuo sudaryta pirkimo sutartis ar preliminarioji sutartis, pakeičia naujas tiekėjas dėl kitų priežasčių, negu šio straipsnio 1 dalies 4 punkte nurodytos priežastys. Pagal aptariamo straipsnio 5 dalį, jeigu pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pakeitimas atliekamas kitais negu apibrėžti šio straipsnio 1 ir 2 dalyse atvejais, tokiam pakeitimui atlikti turi būti atliekama nauja pirkimo procedūra pagal šio įstatymo reikalavimus.

41. Kasacinio teismo praktikoje nurodoma, kad VPĮ imperatyviosios normos tiekėją ir perkančiąją organizaciją saisto ir po sutarties sudarymo; vien viešojo pirkimo sutarties sudarymas nereiškia, kad sutarties šalių nesaisto imperatyviosios VPĮ normos; tokia išvada darytina atsižvelgiant į tai, kad VPĮ reguliuoja tam tikrus sutarties šalių teisinių santykių aspektus, kurie išeina už viešojo pirkimo procedūrų; nors pagal VPĮ, sudarius viešojo pirkimo sutartį, pirkimas pasibaigia, tačiau perkančiosios organizacijos ir tiekėjo viešojo pirkimo teisiniai santykiai nesibaigia; taigi tokiems [viešojo pirkimo sutarties vykdymo] santykiams taikytinas VPĮ, kiek jis juos reguliuoja: pvz., viešojo pirkimo sutarties keitimas, papildomų darbų pirkimas; viešojo pirkimo sutarties sąlygų keitimas – VPĮ reguliuojama sritis, kuriai nustatytos imperatyviosios teisės normos ir apribojimai, susiję su viešojo pirkimo procedūrų vykdymu bei išplaukiantys iš viešųjų pirkimų principų turinio (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. balandžio 5 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-7-304/2011 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).

42. Viešojo pirkimo sutarties sąlygų keitimas tiesiogiai susijęs su viešojo pirkimo procedūromis, todėl patenka į specialiąją viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo sritį, t. y. VPĮ; jei būtų priešingai ir VPĮ 86 straipsnio 3 dalies nuostata – sudarant pirkimo sutartį joje negali būti keičiama laimėjusio tiekėjo pasiūlymo kaina, sąnaudos ar kitos sąlygos ir pirkimo dokumentuose bei pasiūlyme nustatytos pirkimosąlygos ir pirkimo dokumentuose nustatytos pirkimo sąlygos – būtų aiškintina tik kaip reiškianti perkančiosios organizacijos ir pirkimą laimėjusio tiekėjo veiksmų ribojimą tik viešojo pirkimo sutarties sudarymo metu, tokia praktika sutarties šalims leistų piktnaudžiauti keičiant viešojo pirkimo sutarties nuostatas po jos sudarymo, taip būtų pažeisti kitų konkurso dalyvių interesai ir viešųjų pirkimų tiekėjų lygiateisiškumo ir skaidrumo principai; dėl šių priežasčių VPĮ įtvirtinta sutarties laisvės principo išimtis (žr. pirmiau nurodytą kasacinio teismo nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-7-304/2011).

43. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) praktikoje nuosekliai pažymima, kad jei perkančiosioms organizacijoms, nesant išankstinio paskelbimo apie viešojo pirkimo sutarties pakeitimo galimybę, viešojo pirkimo sutarties vykdymo metu būtų leista pakeisti pirkimo sąlygas, pastarųjų, tokių, kokios buvo paskelbtos iš pradžių, turinys būtų iškreiptas ir neišvengiamai taip būtų pažeisti lygiateisiškumo ir skaidrumo principai, nes nebūtų užtikrintas viešojo pirkimo sąlygų vienodumas ir procedūrų objektyvumas (Teisingumo Teismo 2004 m. balandžio 9 d. sprendimas byloje Komisija prieš CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P).

44. Teisingumo Teismas savo jurisprudencijoje šiuo klausimu taip pat laikosi pozicijos, kad, siekiant užtikrinti procedūrų skaidrumą ir vienodą požiūrį į konkurso dalyvius (lygiateisiškumą), sutarties nuostatų pakeitimai yra naujos sutarties sudarymas Europos Sąjungos viešųjų pirkimų nuostatų prasme, jei nustatomos iš esmės skirtingos sąlygos nei pradinėje sutartyje ir taip parodoma šalių valia sudaryti naują susitarimą dėl esminių tokios sutarties sąlygų (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. kovo 3 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-132/2014 ir joje nurodytą Teisingumo Teismo ir kasacinio teismo praktiką).

45. Pirmiau nurodytas teisės aiškinimas sudaro pagrindą konstatuoti, kad viešojo pirkimo sutarties nuostatų keitimas yra susijęs ne tik su šios sutarties kontrahentų (atitinkamos perkančiosios organizacijos ir konkretaus tiekėjo) teisėmis ir interesais, nes tokių sutarčių keitimo teisėtumas, be kita ko, vertinamas retrospektyviai, atsižvelgiant ir į trečiųjų asmenų (kitų tiekėjų, kurie nebuvo pripažinti konkurso laimėtojais ir su kuriais nebuvo sudaryta sutartis) interesus viešųjų pirkimų procedūrų metu.

46. Ginčai dėl viešojo pirkimo sutarčių keitimo – dalis bendro pobūdžio ginčų dėl viešojo pirkimo sutarčių nuostatų aiškinimo ir jų taikymo. Kasacinio teismo šiuo aspektu pažymėta, kad sprendžiant dėl ginčų, kylančių iš viešųjųpirkimų teisinių santykių, be kita ko,dėl sutarties vykdymo, teisinio reguliavimo, pirmiausia atsižvelgtina į VPĮ, kaip specialiojo įstatymo, nuostatas, taip pat į bendrąsias sutarčių teisės normas; dėl to teismai tokiuose ginčuose (t. y. dėl sutarties vykdymo) turi vertinti ne tik ginčo sutarties nuostatas, tačiau, atsižvelgdami į aplinkybę, kad ginčo sutartis buvo sudaryta viešojo pirkimo būdu, sutarties turinys turi būti nustatomas ir tiriant bei vertinant paskelbto viešojo pirkimo konkurso sąlygas, konkurso laimėtojo pasiūlymą, šalių elgesį vykdant sutartį ir pan.(žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. sausio 31 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-79/2013).

47. Kasacinio teismo praktikoje taip pat nurodyta, kad teismai, spręsdami su sutarčių vykdymu susijusius ginčus, turi nustatyti tikrąjį sutarties turinį, išaiškinti, kokias dalyvių tarpusavio teises ir pareigas sutartis sukūrė jos šalims; sutarties turinys – fakto klausimas, todėl bylą nagrinėjusių teismų išvados dėl sutarties turinio nustatymo kasacine tvarka gali būti peržiūrimos tik sutarčių aiškinimo taisyklių tinkamo aiškinimo ir taikymo aspektu; sutarčių aiškinimo taisyklės įtvirtintos CK 6.193–6.195 straipsniuose, jų aiškinimo ir taikymo praktika yra suformuota kasacinio teismo praktikoje (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-79/2013 ir joje nurodyta kasacinio teismo praktika). Kita vertus, pirkimo sąlygų, įskaitant viešojo pirkimo sutarties projekto nuostatas, taip pat viešojo pirkimo sąlygų paaiškinimus, analizė – ne fakto klausimas (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2019 m. gruodžio 21 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-384-916/2019 69 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

48. Siekiant tinkamai kvalifikuoti šalių santykius ir išspręsti nagrinėjamoje byloje kilusį ginčą, teisiškai reikšmingos šios Konkurso sąlygos, Sutarties nuostatos, Pasitarimo protokolo nuostatos, taip pat kitos aplinkybės:

48.1. Konkurso sąlygų 10 punkte nustatyta, kad visi darbai turi būti atlikti per tiekėjo pasiūlyme nurodytą terminą, bet ne ilgiau kaip per 15 mėn. nuo pirkimo sutarties įsigaliojimo; į darbų atlikimo laikotarpį neįskaitomas darbų atlikimo sustabdymo laikotarpis, kuris prasideda gruodžio 15 d. ir baigiasi kitų metų kovo 15 d. (toliau – technologinė pertrauka); jei technologinės pertraukos metu tiekėjas vykdo ne rangos (statybos) darbus (t. y. projektavimas, darbų pakeitimų rengimas, įvairūs derinimai, leidimų gavimas ir pan.), tokiu atveju šie tiekėjo vykdomi darbai neįskaitomi į darbų atlikimo terminą, t. y. darbų atlikimo terminas netrumpėja;

48.2. Konkurso sąlygų 70 punkte nustatyta, kad ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas bus išrenkamas pagal kainos ir kokybės santykį; vienas iš kokybinių (pasiūlymo vertinimo) kriterijų, už kuriuos skiriami balai, – darbų atlikimo terminas mėnesiais (15 proc. lyginamasis svoris);

48.3. Konkurso sąlygų 70.5 punkte nustatyta, kad tuo atveju, jei tiekėjo pasiūlytas terminas nebus pagrįstas techniniais pajėgumais, žmogiškaisiais resursais arba praktiškai neįgyvendinamas, toks pasiūlymas bus atmestas;

48.4. Konkurso sąlygų 79 punkte nustatyta, kad kai būtina atlikti papildomą, pirkimo sutartyje nenurodytą dėl nenumatytų aplinkybių atsiradimo darbą, be kurio rangovas negalės tinkamai įvykdyti pirkimo sutarties, užsakovas tokiam darbui įsigyti vykdys atskirą pirkimą; jeigu, siekiant laiku ir tinkamai įvykdyti pirkimo sutartį, reikės atlikti papildomus darbus, kurių rangovas nenurodė sudarant pirkimo sutartį, bet turėjo ir galėjo juos nurodyti pagal užsakovo pateiktą Techninę specifikaciją, vizualinę objekto apžiūrą ir kitus dokumentus, projektinę dokumentaciją, ir jie yra būtini pirkimo sutarčiai tinkamai įvykdyti, šiuos darbus rangovas atlieka savo sąskaita;

48.5. Konkurso 11 priede „Tinklinis darbų grafikas ir pinigų srautų prognozė“ pateiktas darbų grafiko formos pavyzdys, nurodyta, kad darbų programa pateikiama po pirkimo sutarties su perkančiąja organizacija pasirašymo; darbų programoje turi būti pateikta detali informacija (žr. formą) apie tai, kokius darbus pagal darbų kiekių žiniaraščius (fizine ir finansine išraiška) planuoja atlikti tiekėjas, jo subrangovai, o ūkio subjektų grupės atveju – atsakingas partneris, kiti partneriai ir subrangovai; darbų apimtys (fizinės ir finansinės) privalo atitikti tiekėjo pateiktame pasiūlyme nurodytas apimtis;

48.6. Atsakovė, 2017 m. spalio 10 d. atsakydama į AB „Panevėžio keliai“ pretenziją (ja ši tiekėja, be kita ko, prašė pakeisti Konkurso sąlygų 10 punktą, nurodant, kad Sutarties terminas pratęsiamas dėl trečiųjų asmenų veikimo ar neveikimo, kurių negali kontroliuoti tiekėjas), nurodė, kad Sutartis (darbai) gali būti stabdoma problemos laikotarpiui, t. y. kol bus atliekamas poveikio aplinkai vertinimas (PAV); kadangi estakados statybos atlikimo vietoje buvo atliktas PAV, todėl rangovas darbus galės vykdyti etapais, t. y. vykdyti estakados statybos darbus, kol bus atliekamas likusios kelio dalies PAV, vėliau – tęsti likusios kelio dalies rekonstravimo darbus per Sutartyje nustatytą laiką;

48.7. 2017 m. spalio 23 d. rašte tiekėjams atsakovė, tikslindama ankstesnius Konkurso sąlygų (Sutarties projekto) paaiškinimus, kelis kartus pažymėjo, kad rangovas projektavimo metu atliks geologinius tyrimus bei, parinkęs ir suderinęs su Kelių direkcija sprendinius, užtikrinančius žemės sankasos stabilumą, pateiks juos Kelių direkcijai, ir, esant poreikiui, Kelių direkcija darbus, susijusius su žemės sankasoje esančiais silpnais gruntais (durpės ir pan.), nupirks atskiru pirkimu, išskyrus Konkurso sąlygų 1 priedo „Techninė specifikacija ir pridedamos dalys“ 1 b priedo „Kelių projektavimo darbų užduoties“ 9 punkte nurodytus darbus; tiekėjai, teikdami pasiūlymus, šių darbų atlikimo įsivertinti neturi;

48.8. Konkurse pasiūlymus, be jo laimėtojo, pateikė dar keturi tiekėjai, jų visų pasiūlymai buvo atmesti dėl per didelės pasiūlymų kainos;

48.9. 2017 m. gruodžio 13 d. atsakovė su konkurso laimėtoju sudarė viešojo darbų pirkimo sutartį. Nagrinėjamam ginčui teisiškai reikšmingos šios Sutarties nuostatos:

48.9.1. Sutarties 9 punkte nustatyta, kad rangovas darbus pradeda įsigaliojus Sutarčiai ir baigia per 11 mėnesių nuo Sutarties įsigaliojimo dienos. Į šį laikotarpį neįskaitomas statybos darbų atlikimo sustabdymo laikotarpis, kuris prasideda nuo gruodžio 15 d. iki kitų metų kovo 15 d., taip pat darbų atlikimo sustabdymo laikotarpis dėl Sutarties 10 punkte nurodytų aplinkybių. Statybos darbų atlikimo sustabdymo laikotarpis netaikomas projekto parengimo darbams;

48.9.2. Sutarties 10 punkte įtvirtinta, kad Sutarties vykdymo metu darbų atlikimas gali būti stabdomas dėl finansavimo trūkumo, taip pat Sutarties 67 punkte nurodytomis aplinkybėmis vykdomo atskiro pirkimo laikotarpiui (į kurį įeina 67 punkte nurodytas papildomų darbų atlikimas, taip pat ir jų įsigijimo viešųjų pirkimų procedūros). Išnykus aplinkybėms, dėl kurių darbų atlikimas sustabdytas, ir atnaujinus darbų atlikimą, darbai atliekami per jiems likusį terminą. Darbų atlikimo sustabdymas ir (ar) darbų atlikimo atnaujinimas įforminamas užsakovo raštu;

48.9.3. pagal Sutarties 11 punktą rangovas įsipareigoja sudarant Sutartį užpildyti darbų grafiką ir pinigų srautų prognozę ir suderinti juos su užsakovo atstovu. Prie Sutarties pridėtas pagal Sutarties 11 punktą užpildytas ir suderintas darbų grafikas, pagal kurį techninio darbo projekto parengimas, įkainotas 144 000 Eur be PVM, numatytas parengti nuo 2017 m. gruodžio 18 d. iki 2018 m. gegužės 31 d.; darbų atlikimas, įkainotas 7 656 942,15 Eur be PVM, ir projekto vykdymo priežiūra, įkainota 16 000 Eur be PVM, numatyti atlikti nuo 2018 m. birželio 1 d. iki 2019 m. gegužės 15 d. (įskaitant 2018–2019 m. technologinę pertrauką);

48.9.4. Sutarties 13 punkte nustatyta, kad darbų grafiko pakeitimas yra galimas tik statinio statybos techniniam prižiūrėtojui ir (ar) užsakovui pritarus ir tik dėl nepalankių gamtinių sąlygų, dėl trečiųjų asmenų neveikimo ar netinkamo veikimo, dėl finansavimo trūkumo arba būtinybės atlikti archeologinius tyrinėjimus;

48.9.5. pagal Sutarties 20 punktą darbai laikomi visiškai baigtais, pasirašius rangovo atliktų statybos darbų perdavimo statytojui (užsakovui) aktą;

48.9.6. Sutarties 38 punkte, be kita ko, įtvirtinta, kad rangovas, neužbaigęs darbų Sutartyje numatytu laiku, taip pat nesilaikęs pagal darbų grafiką darbų atlikimo terminų, įsipareigoja sumokėti užsakovui 0,03 proc. dydžio delspinigius už kiekvieną pavėluotą dieną nuo visos priimtos Sutarties sumos ir atlygina užsakovui dėl to patirtus nuostolius, kurių nepadengia nurodytos netesybos;

48.9.7. pagal Sutarties 46 punktą rangovas nėra atsakingas už trečiųjų asmenų ar užsakovo neveikimą ar netinkamą veikimą, dėl kurių jis negalėjo statybos darbų užbaigti Sutartyje numatytu laiku. Rangovui, pateikusiam ir tinkamai pagrindusiam šias aplinkybes, delspinigiai vėlavimo laikotarpiu dėl šiame punkte minėtų aplinkybių nėra skaičiuojami;

48.9.8. Sutarties 47 punkte nustatyta, kad jos 46 punkte nurodytos aplinkybės (trečiųjų asmenų ar užsakovo neveikimas ar netinkamas veikimas) nepaneigia rangovo pareigos vykdyti statybos darbus pagal Sutartį per Sutartyje nustatytą laiką ir kuriems neturi įtakos neturi įtakos trečiųjų asmenų ar užsakovo neveikimas ar netinkamas veikimas;

48.9.9. Sutarties 67 punkte nustatyta, kad kai būtina atlikti papildomą, dėl nenumatytų aplinkybių atsiradimo būtiną atlikti darbą, kurio nei rangovas, nei užsakovas negalėjo numatyti ir be kurio rangovas negali tinkamai įvykdyti Sutarties, užsakovas tokiam darbui įsigyti vykdys atskirą pirkimą.

48.10. Sutarties vykdymo metu paaiškėjus naujų darbų (žemės sankasos stabilizavimo) poreikiui, 2018 m. birželio 11 d. šalys pasirašė Pasitarimo protokolą, kuriuo, be kita ko, susitarė:

48.10.1. pasirinkti LAKD pasiūlytą variantą, pagal kurį nestabdomas Sutarties vykdymas, vykstant žemės sankasos stabilizavimo darbų pirkimui ir žemės sankasos stabilizavimo rangos darbams, rangovas atlieka estakados kelio užliejamajame ruože nuo 6,190 iki 6,640 km statybos darbus bei nuosekliai vykdo statybos darbus tuose kelio ruožo nuo 2,401 iki 7,363 km piketuose, kur bus užbaigiami žemės sankasos stiprinimo darbai pagal kitą rangos darbų sutartį, užfiksuojant šių piketų pradžią ir pabaigą, o taip pat atlikti Sutartyje nustatytus kelio rekonstrukcijos darbus, jei tam netrukdys papildomi darbai (Pasitarimo protokolo 1 punkto 1 papunktis);

48.10.2. tuose kelio ruožo nuo 2,401 iki 7,363 km piketuose, kur bus užbaigiami žemės sankasos stiprinimo darbai pagal kitą rangos darbų sutartį, rangovui bus perduodama stabilizuota žemės sankasa nuo 500 m iki 800 m atkarpomis, kad rangovas galėtų tinkamai organizuoti ir vykdyti Sutartyje nustatytus kelio rekonstrukcijos darbus (Pasitarimo protokolo 1 punkto 2 papunktis);

48.10.3. atsižvelgiant į tai, kad Konkurso metu tiekėjai buvo informuoti apie Sutarties stabdymą, kol bus vykdomi papildomi žemės sankasos stiprinimo darbai, todėl, rangovui pratęsus darbams atlikti reikalingą terminą netaikant netesybų, neatsiras papildomų nenumatytų statybvietės išlaikymo kaštų ir bendra Sutarties vertė nepadidės, išskyrus atskirus šiame Pasitarimo protokole įtvirtintus atvejus (Pasitarimo protokolo 1 punkto 4 papunktis);

48.10.4. Sutarties vykdymui galios Sutarties sąlygų 9 punkte nustatytas 11 mėnesių nuo Sutarties įsigaliojimo laikotarpis, tačiau šalys vadovausis Sutarties 46 ir 47 punktų nuostatomis ir Kelių direkcija netaikys rangovui netesybų dėl rangovo uždelsimo vykdyti Sutartyje nurodytus statybos darbus kelio ruože nuo 2,401 iki 7,363 km, kol buvo atliekamas kelio ruožo nuo Pk 24+01 iki Pk 73+63 žemės sankasos stiprinimo darbų pirkimas ir atliekami žemės sankasos stiprinimo darbai pagal kitą rangos darbų sutartį veikimo bei visą laikotarpį, kurį rangovas uždels atlikti darbus pagal Sutartį dėl anksčiau nurodytų aplinkybių, neskaičiuos rangovui delspinigių, jei darbai nebus užbaigti Sutartyje nustatytu laiku, taip pat tokiu atveju bus laikoma, kad Sutartis įvykdyta tinkamai ir laiku. Kelių direkcija patvirtina, kad darbų neatlikimas Sutartyje numatytu terminu dėl šiame protokole nurodytų priežasčių nebus laikomas pagrindu Kelių direkcijai vienašališkai nutraukti sutartį su rangovu;

48.10.5. Delspinigių netaikymo laikotarpis priklausys nuo rangovo uždelsimo vykdyti Sutartyje numatytus statybos darbus ruože nuo 2,401 iki 7,363 km, kol buvo atliekamas kelio ruožo nuo Pk 24+01 iki Pk 73+63 žemės sankasos stiprinimo darbų pirkimas ir atliekami žemės sankasos stiprinimo darbai pagal kitą rangos darbų sutartį, fiksuojant kiekvieno tokio uždelsimo pradžią ir pabaigą.

48.11. Vykdydama Sutartį, atsakovė, be kitų, sudarė dvi papildomas viešojo darbų pirkimo sutartis: pirmoji viešojo pirkimo sutartis Nr. S-900 už ? 1,3 mln. Eur sudaryta 2018 m. lapkričio 6 d. su AB „Kauno tiltai“ pagal jos nuostatas darbai turėjo būti atlikti per 5 mėn., tačiau dėl įvairių aplinkybių taip pat nustatyta darbų stabdymo galimybė (CVP IS prie žymos „galiojimo data“ nurodyta – 2019 m. birželio 20 d.); antroji papildoma viešojo pirkimo sutartis Nr. S-183 už ? 6,3 mln. Eur sudaryta 2019 m. kovo 26 d. su UAB „Tilsta“; pagal sutartį darbai turėjo būti atlikti per 8 mėn., tačiau dėl įvairių aplinkybių taip pat nustatyta darbų stabdymo galimybė (CVP IS prie žymos „galiojimo data“ nurodyta – 2020 m. vasario 10 d.).

49. Apeliacinės instancijos teismas, atmesdamas ieškovės apeliacinio skundo argumentus, kad Pasitarimo protokole įtvirtintas susitarimas pratęsti Sutarties terminą, kai tokios galimybės Sutartyje nustatyta nebuvo, laikytinas esminiu Sutarties sąlygų pakeitimu, rėmėsi šiais esminiais argumentais:

49.1. byloje nėra duomenų nei apie konkretų susitarimą dėl Sutarties vykdymo termino pratęsimo, nei nustatytas faktas, kad terminas buvo realiai pratęstas;

49.2. potencialus darbų vykdymo termino pratęsimas yra tiesiogiai sąlygojamas Sutarties nuostatų, suteikiančių teisę (bet ne pareigą) stabdyti darbų vykdymą;

49.3. Pasitarimo protokole iš esmės buvo atkartota Sutarties 46 punkte nustatyta sąlyga, ją pritaikius prie faktinės situacijos;

49.4. delspinigių taikymas dėl Sutarties įgyvendinimo vėlavimo, nulemto ne paties rangovo veiksmų ar neveikimo, bet perkančiosios organizacijos ar rangovo, vykdančio kelio sankasos sustiprinimo darbus, būtų nesąžiningas, neprotingas ir neproporcingas bei neatitiktų CK 6.248, 6.259 ir 6.260 straipsnių nuostatų, įtvirtinančių civilinės atsakomybės sumažinimą ar visišką atleidimą nuo atsakomybės, kai prievolė neįvykdoma ar netinkamai įvykdoma dėl kitų asmenų veikimo ar neveikimo;

49.5. nėra pagrindo daryti išvadą, kad Pasitarimo protokolu buvo susitarta dėl iš esmės kitokių sąlygų, nei galėjo tikėtis kiekvienas Pirkimo dalyvis;

49.6. atsakovės veiksmai, kuriais buvo siekiama nestabdyti darbų atlikimo, atitiko viešąjį interesą.

50. Kasacinio teismo teisėjų kolegija tokias išvadas pripažįsta iš esmės teisiškai nepagrįstomis, nes jos padarytos neišsamiai (fragmentuotai) įvertinus ginčo aplinkybes, neatsižvelgus į ikisutartinių ir sutartinių santykių visumą, Konkurso eigą ir jo sąlygas, Sutarties nuostatas, teisinį reguliavimą, jį aiškinančią teismų praktiką.

51. Pirma,apeliacinės instancijos teismo išvadą, kad byloje nėra duomenų apie konkretų susitarimą dėl Sutarties vykdymo termino pratęsimo, paneigia sisteminė-loginė atitinkamų Sutarties ir Pasitarimo protokolo nuostatų analizė.

52. Remiantis Sutarties 9, 10 ir 67 punktais, į Sutartyje nustatytą statybos darbų atlikimo terminą (11 mėnesių) neįskaitomi tik šie darbų atlikimo sustabdymo laikotarpiai, kai darbų atlikimas sustabdomas: 1) nuo gruodžio 15 d. iki kitų metų kovo 15 d.; 2) dėl finansavimo trūkumo; 3) dėl papildomo, dėl nenumatytų aplinkybių atsiradimo būtino atlikti darbo, kurio nei rangovas, nei užsakovas negalėjo numatyti ir be kurio rangovas negali tinkamai įvykdyti Sutarties.

53. Tuo tarpu Pasitarimo protokolu šalys iš esmės susitarė, kad nors papildomų (sankasos stiprinimo) darbų pirkimo ir atlikimo laikotarpiu statybos darbai pagal Sutartį nebus stabdomi, tačiau šis laikotarpis nebus įskaitomas į bendrą Sutartyje nustatytą statybos darbų atlikimo terminą. Pažymėtina, kad nors rangovo galimybė vykdyti statybos darbus minėtu laikotarpiu buvo iš dalies apribota (rangovas galėjo dirbti ne visame kelio ruože, o etapais – tuose kelio ruožuose, kuriuose tuo metu nebuvo vykdomi sankasos stiprinimo darbai), tačiau ne apskritai panaikinta, kaip būtų darbų atlikimo sustabdymo atveju.

54. Pažymėtina, kad Pasitarimo protokole nenustatyta konkreti aptariamojo laikotarpio trukmė – ji susieta su sankasos stiprinimo darbų pirkimo bei atlikimo laikotarpiu, kuris Pasitarimo protokolo pasirašymo metu šalims negalėjo būti žinomas, todėl nenurodytas. Taigi, Pasitarimo protokole nustatyta išankstinė galimybė rangovui vykdyti statybos darbus ilgiau, nei Sutartyje nustatytas darbų atlikimo terminas. Toks Sutarties šalių susitarimas, kuriuo rangovui suteikiama teisė darbus atlikti per ilgesnį nei Sutartyje nustatytą terminą, nepaisant to, kad toks termino pratęsimas nesusietas su konkrečia data ar konkrečiai (dienomis, mėnesiais, metais) įvardytu laikotarpiu, teisiškai laikytinas susitarimu dėl sutarties vykdymo termino pratęsimo.

55. Antra, teisiškai nepagrįstas apeliacinės instancijos teismo argumentas, kad Sutarties nuostatos, suteikiančios teisę (bet ne pareigą) stabdyti darbų vykdymą, tiesiogiai sąlygoja potencialus darbų vykdymo termino pratęsimą.

56. Pagal Sutartį, paaiškėjus papildomų darbų poreikiui, atsakovė galėjo: 1) stabdyti rangovo darbų atlikimą papildomų darbų pirkimo ir atlikimo laikotarpiui – tokiu atveju šiuo laikotarpiu rangovas nebūtų galėjęs atlikti darbų, tačiau šis laikotarpis būtų neįskaitomas į darbų atlikimo terminą; 2) nestabdyti rangovo darbų atlikimo – tokiu atveju papildomų darbų pirkimo ir atlikimo laikotarpis būtų įskaitomas į rangovo darbų atlikimo terminą, bet rangovas, praleidęs šį terminą, CK 6.248 straipsnio 4 dalies, CK 6.259 straipsnio 1 ir 2 dalių bei CK 6.260 straipsnio 4 dalies nuostatų, reglamentuojančių skolininko atleidimą nuo civilinės atsakomybės, pagrindu būtų galėjęs gintis nuo atsakomybės už darbų atlikimo termino praleidimą, tačiau tik ta apimtimi, kiek tokį praleidimą nulėmė papildomų darbų pirkimas ir atlikimas (plačiau žr. šios nutarties 60–64 punktus).

57. Trečia, teisėjų kolegija pripažįsta teisiškai nepagrįsta apeliacinės instancijos teismo išvadą, kad Pasitarimo protokole iš esmės buvo atkartota Sutarties 46 punkte nustatyta sąlyga, ją pritaikius prie faktinės situacijos.

58. Jei būtų pritarta apeliacinės instancijos teismo vertinimui, kad Pasitarimo protokolu atkartota Sutarties 46 punkto sąlyga, nėra aišku, kokiu tikslu apskritai jis buvo sudarytas.

59. Sutarties 46 punkte nustatyta rangovo atleidimo nuo atsakomybės sąlyga (trečiųjų asmenų ar užsakovo neveikimas ar netinkamas veikimas, dėl kurių rangovas negalėjo statybos darbų užbaigti sutartyje numatytu laiku) neapima pačioje Sutartyje nurodytų užsakovo ir trečiųjų asmenų teisėtų veiksmų, įskaitant dėl nenumatytų aplinkybių atsiradimo būtino darbo, kurio nei rangovas, nei užsakovas negalėjo numatyti ir be kurio rangovas negali tinkamai įvykdyti Sutarties (sankasos stiprinimo darbų) pirkimo ir atlikimo. Užsakovui pasinaudojus Sutartyje nustatyta teise įsigyti šiuos darbus, rangovo teisė atlikti darbus per sutartyje nustatytą terminą išsaugoma ir teisėti lūkesčiai apsaugomi ne atleidžiant jį nuo civilinės atsakomybės Sutarties 46 punkto pagrindu, o vienu iš dviejų Sutartyje numatytų būdų: 1) sustabdant rangovo darbų atlikimą ir sustabdymo laikotarpio neįskaičiuojant į bendrą darbų atlikimo terminą Sutarties 9–10 punktuose nurodytu pagrindu; 2) CK 6.248 straipsnio 4 dalies, 6.259 straipsnio 1 ir 2 dalių bei 6.260 straipsnio 4 dalies pagrindu atleidžiant rangovą nuo atsakomybės už termino praleidimą ta apimtimi, kiek tokį praleidimą nulėmė papildomų darbų pirkimas ir atlikimas.

60. Ketvirta, apeliacinės instancijos teismo argumentas, kad delspinigių taikymas dėl Sutarties įgyvendinimo vėlavimo, nulemto ne paties rangovo veiksmų ar neveikimo, bet perkančiosios organizacijos ar rangovo, vykdančio kelio sankasos sustiprinimo darbus, būtų nesąžiningas, neprotingas ir neproporcingas bei neatitiktų CK 6.248, 6.259 ir 6.260 straipsnių nuostatų, nors formaliai yra pagrįstas, tačiau nepaneigia, kad Pasitarimo protokolu Sutartis buvo pakeista.

61. CK 6.248 straipsnio 4 dalies (jeigu dėl žalos atsiradimo kaltas ir kreditorius, tai atlygintini nuostoliai mažinami proporcingai kreditoriaus kaltei arba skolininkas gali būti atleistas nuo civilinės atsakomybės), CK 6.259 straipsnio 1 dalies (jeigu prievolė neįvykdyta arba netinkamai įvykdyta dėl abiejų šalių kaltės, skolininko atsakomybė atitinkamai gali būti sumažinta arba jis gali būti visiškai atleistas nuo atsakomybės) ir 2 dalies (šio straipsnio 1 dalies taisyklė taikoma ir tais atvejais, kai kreditorius tyčia ar dėl neatsargumo prisidėjo prie prievolės neįvykdymo ar dėl netinkamo jos įvykdymo padarytų nuostolių padidėjimo, taip pat kai kreditorius tyčia arba dėl neatsargumo nesiėmė priemonių nuostoliams sumažinti) bei CK 6.260 straipsnio 4 dalies (skolininkas nelaikomas praleidusiu įvykdymo terminą, kol prievolės negalima įvykdyti dėl to, kad kreditorius praleido įvykdymo terminą) nuostatose įtvirtintas skolininko atleidimo nuo atsakomybės mechanizmas yra: 1)retrospektyvinis – skolininko civilinė atsakomybė neatsiranda arba atsiranda tik dėl atitinkamo kreditoriaus veikimo (neveikimo); 2) aiškiai apibrėžtas – skolininkas atleidžiamas nuo atsakomybės tik ta apimtimi, kuria jis dėl kreditoriaus kaltės negalėjo laiku įvykdyti savo prievolės (tarp skolininko negalėjimo įvykdyti prievolės ir atitinkamo kreditoriaus veikimo (neveikimo) turi būti aiškus priežastinis ryšys); 3) neprezumptyvus – t. y., kilus ginčui dėl skolininko atleidimo nuo atsakomybės ar dėl atleidimo apimties, pareiga įrodyti konkrečią kreditoriaus veiksmų (neveikimo) įtaką skolininko galimybei vykdyti jo sutartinę prievolę tektų skolininkui.

62. Atsižvelgiant į pirmiau nurodytas CK nuostatas, toks visiškas rangovo atleidimas nuo atsakomybės nagrinėjamu atveju būtų buvęs galimas tik tuo atveju, jei dėl sankasos stiprinimo darbų pirkimo ir atlikimo jis būtų visiškai netekęs galimybės vykdyti statybos darbus.

63. Tuo tarpu Pasitarimo protokolu: 1) rangovo galimybė vykdyti statybos darbus minėtu laikotarpiu buvo tik iš dalies apribota, tačiau ne apskritai panaikinta – rangovas galėjo dirbti etapais kelio ruožuose, kuriuose tuo metu nebuvo vykdomi sankasos stiprinimo darbai; 2) įtvirtinta išankstinė galimybė rangovui vykdyti statybos darbus ilgiau, nei Sutartyje nustatytas darbų atlikimo terminas, kartu visiškai atleidžiant jį nuo bet kokios atsakomybės už Sutartyje nustatyto darbų atlikimo termino praleidimą, nulemtą papildomų sankasos stiprinimo darbų pirkimo ir atlikimo.

64. Tai sudaro pagrindą konstatuoti, kad Pasitarimo protokolu rangovui buvo suteikta papildomų teisių, lyginant su CK 6.248, 6.259 ir 6.260 straipsniuose nustatytu teisiniu reguliavimu.

65. Penkta, teisėjų kolegija teisiškai nepagrįstu pripažįsta apeliacinės instancijos teismo argumentą, kad Pasitarimo protokolu nesusitarta dėl iš esmės kitokių sąlygų, nei galėjo tikėtis kiekvienas Konkurso dalyvis.

66. Apeliacinės instancijos teismas pagrįstai konstatavo, kad kiekvienas atidus ir rūpestingas Konkurso dalyvis galėjo numanyti, jog kils papildomų darbų atlikimo poreikis. Tačiau byloje nustatytos aplinkybės nesudaro pagrindo konstatuoti, kad toks Konkurso dalyvis taip pat galėjo iš anksto suprasti, jog Sutartis bus vykdoma taip, kaip sutarta Pasitarimo protokole, o ne pagal pradinę Sutarties versiją, įtvirtintą Konkurso sąlygose.

67. Jei darbų atlikimas dėl papildomų sankasos stiprinimo darbų būtų sustabdytas, neišvengiamai pailgėtų galutinis Sutarties įgyvendinimo terminas, tačiau, sustabdžius darbų atlikimą, o vėliau jį atnaujinus,rangovas turėtų Sutartį įvykdyti per likusį terminą. Dėl Pasitarimo protokolu sulygtų sąlygų Sutarties rangovas tos pačios apimties darbus gali vykdyti ne taip koncentruotai, taip jam palengvinama Sutarties vykdymo našta ir iškreipiama ekonominė Sutarties šalių pusiausvyra jo naudai (galimai taupomi jo resursai, išlaidos, neperkeliama rizika, kad po darbų sustabdymo pabrangs sąnaudos, ir pan.). Jei tokios sąlygos, dėl kokių šalys susitarė Pasitarimo protokole, būtų buvusios visiems išviešintos iš anksto, galimai būtų atsiradę daugiau tiekėjų, siekusių sudaryti Sutartį, arba dalyvavusių Konkurse tiekėjų pasiūlymų turinys ir pranašumas būtų buvęs kokybiškai kitoks.

68. Šiame kontekste pabrėžtina Sutarties vykdymo termino reikšmė, atsižvelgiant į Konkurso sąlygose įtvirtintą maksimalų vykdymo terminą, aplinkybę, kad už darbų atlikimo trukmę tiekėjų pasiūlymai galėjo būti įvertinti papildomais balais. Kaip teisingai procese įrodinėjo VPT, pagal kasacinio teismo praktiką tais atvejais, kai tiekėjas išrenkamas pirkimo laimėtoju dėl tam tikro savo turimo pranašumo, šis pranašumas turi būti materializuojamas (naudojamas, taikomas) ir vykdant viešojo pirkimo sutartį, nes priešingu atveju kyla esminio sutarties pakeitimo grėsmė, nepriklausomai nuo išankstinio šalių susitarimo keisti sutartines nuostatas; tai reiškia, kad jei tiekėjas pripažintas laimėtoju dėl to, kad jo pasiūlymas geriau už kitų pirkimo dalyvių atitiko ekonominio naudingumo reikalavimus, toks jo pranašumas turi tiesiogiai atsispindėti viešojo pirkimo sutartyje ar kituose sutartiniuose tiekėjo ir perkančiosios organizacijos dokumentuose (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 3 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-178-378/2018 54 punktą ir jame nurodytą Teisingumo Teismo praktiką).

69. Šešta, byloje nustatytos faktinės aplinkybės nepatvirtina apeliacinės instancijos teismo argumento, kad būtent dėl Pasitarimo protokolo sudarymo buvo tinkamiausiu ir efektyviausiu būdu užtikrintas viešasis interesas.

70. Kasacinis teismas yra konstatavęs, kad viešasis interesas apima ne tik visuomenės suinteresuotumą pirkimo objektu ir jo teikiama nauda, bet ir sąžiningą tiekėjų varžymąsi (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. balandžio 5 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-155/2011).

71. Sprendžiant, ar Pasitarimo protokolu buvo pakeista Sutartis, teisiškai nereikšminga apeliacinės instancijos teismo išvada, kad nenustatytas „faktas, kad terminas buvo realiai pratęstas“. Sutarties pakeitimui konstatuoti pakanka Pasitarimo protokole įtvirtintos išankstinės galimybės rangovui vykdyti statybos darbus ilgiau, nei Sutartyje nustatytas darbų atlikimo terminas. Taip pat teisiškai nereikšmingi atsakovės atsiliepimo į kasacinį skundą argumentai, kuriais atsakovė įrodinėja, kad Sutartyje nurodytas 11 mėn. darbų atlikimo terminas nėra viršytas. Pažymėtina, kad ši aplinkybė (faktinio rangovo darbų atlikimo termino santykis su Sutartyje nustatytu terminu) nėra nustatyta nei pirmosios, nei apeliacinės instancijos teismų procesiniuose sprendimuose. Kasacinis teismas yra saistomas pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų nustatytų aplinkybių (CPK 353 straipsnio 1 dalis), pats faktinių aplinkybių nenustato. Be to, nurodyta aplinkybė neturi įtakos sprendžiant dėl nagrinėjamoje byloje ieškovės prašomo pripažinti VPĮ pažeidimo. Jei, teismui sprendžiant dėl viešojo pirkimo sutarties pakeitimo galimo prieštaravimo VPĮ nuostatoms, padarytus pažeidimus būtų galima ištaisyti įvykdant Sutartį pagal pirmines jos sąlygas, viešojo pirkimo sutarties šalims apsimokėtų rizikuoti sudarant sutarties pakeitimus tikintis, kad nebus pradėta jų peržiūros procedūra, o tik pradėjus peržiūros procedūrą – jų (pakeitimų) nevykdyti.

Dėl bylos procesinės baigties  

72. Pirmiau nurodyti argumentai sudaro pagrindą konstatuoti, kad Pasitarimo protokolu Sutarties šalys iš esmės susitarė dėl kitų jos sąlygų, nei jos buvo viešai žinomos visiems ūkio subjektams. Pakeitimu nustatoma nauja sąlyga, kurią įtraukus į pradinį pirkimą būtų galima priimti kitų kandidatų paraiškų, dalyvių pasiūlymų ar pirkimas sudomintų daugiau tiekėjų. Dėl pakeitimo ekonominė sutarties pusiausvyra pasikeitė tiekėjo naudai taip, kaip nebuvo aptarta pradinėje Sutarties versijoje. Tokiu būdu Sutarties šalys pažeidė VPĮ 89 straipsnio 4 dalies 1 ir 2 punktuose įtvirtintus imperatyvus. Atsižvelgiant į tai, konstatuotina, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesiniai sprendimai priimti netinkamai aiškinant ir taikant materialiosios teisės normas (VPĮ 89 straipsnio nuostatas), dėl to naikintini ir priimtinas naujas sprendimas – ieškovės ieškinys tenkintinas, pripažįstant neteisėtais atsakovės veiksmus ta apimtimi, kuria Pasitarimo protokolu rangovui buvo sudaryta galimybė atlikti darbus per ilgesnį nei Sutartyje nustatytą terminą.

73. Pagal nuosekliai suformuotą kasacinio teismo praktiką, viešojo pirkimo procedūras pripažinus neteisėtomis, turi būti sprendžiama dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų padarinių (žr. pagal analogiją, pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. spalio 12 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-360-248/2018 79 punktą). Tokiais iš esmės yra pripažįstamos įstatyme įtvirtintos neigiamo pobūdžio priemonės – viešojo pirkimo sutarties pripažinimas negaliojančia (VPĮ 105 straipsnis) ar jos išsaugojimas ir alternatyvios sankcijos skyrimas (VPĮ 106 straipsnis).

74. Nagrinėjamo ginčo ypatumas yra tas, kad kasacinio teismo nuspręsta pripažinti neteisėtu viešojo pirkimo sutarties pakeitimą, o ne viešojo pirkimo procedūras ar pačią viešojo pirkimo sutartį. Viešojo pirkimo sutarties pakeitimas laikytinas sandoriu CK 1.63 straipsnio 1 dalies prasme, todėl jo teisėtumas taip pat gali būti atskirai vertinamas pagal VPĮ 105 ir 106 straipsnių nuostatas. Tokiu atveju, koks nagrinėjamas šioje byloje, sprendžiant dėl neteisėtų perkančiosios organizacijos veiksmų padarinių, būtina atsižvelgti į pagrindinės viešojo pirkimo sutarties nuostatas, ją pakeičiantį šalių susitarimą bei jų tarpusavio santykį. Dėl tokio vertinimo galimos įvairios neteisėto viešojo pirkimo sutarties pakeitimo padarinių taikymo situacijos, be kita ko, neteisėto pakeičiančio sandorio pripažinimas negaliojančiu ar jo išsaugojimas su papildomais padariniais, taip pat šiuos padarinius taikant bendrai pagrindinei sutarčiai ir jos pakeitimui, jei šių neįmanoma atskirti.

75. Šioje byloje susiklostė situacija, kai viešojo pirkimo sutarties nuostatų, susijusių su darbų atlikimo terminu ir jų galimu sustabdymu, neįmanoma atskirti nuo jas pakeičiančio šalių susitarimo, juolab kad šis susitarimas, atsižvelgiant į 2017–2018 metų žiemos periodą, per kurį pagal Sutartį darbai nevykdyti, buvo sudarytas pačioje Sutarties vykdymo pradžioje, o darbų vykdymo tvarkos pakeitimas liko aktualus per visą Sutarties galiojimą.

76. Remdamasis VPĮ 106 straipsnio 2 dalimi, teismas gali nepripažinti viešojo pirkimo sutarties negaliojančia ir taikyti alternatyvias sankcijas, nors pirkimo sutartis buvo sudaryta neteisėtai, jeigu dėl viešojo intereso, įskaitant su pirkimo sutartimi nesusijusius ekonominius interesus, dėl kurių pirkimo sutarties pripažinimas negaliojančia turėtų neproporcingų padarinių, būtina išsaugoti šios sutarties padarinius. Skirdamas pirmiau nurodyto straipsnio 3 dalyje įvardytas alternatyvias sankcijas, teismas turi atsižvelgti į visus reikšmingus aspektus, įskaitant pažeidimo rimtumą, perkančiosios organizacijos elgesį (VPĮ 106 straipsnio 4 dalis).

77. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad dėl Sutartimi sulygtų darbų ir jų rezultatų svarbos, susijusios su daliai visuomenės reikšmingos infrastruktūros (estakados) sukūrimu, užtikrinančiu žmonių ir krovinių judėjimą tarp sunkiai pasiekiamų vietovių, atsižvelgiant į aplinkybę, dėl kurios nėra ginčo byloje, jog didžioji dalis darbų jau įvykdyta, Sutartis su jos pakeitimu nepripažintina negaliojančia, o dėl viešojo intereso priežasčių išsaugotina, kartu perkančiajai organizacijai skiriant alternatyvią sankciją – baudą.

78. Šiame kontekste taip pat atkreiptinas dėmesys į tai, kad nors Sutarčiai neteisėtai pakeisti nagrinėjamu atveju buvo būtini abiejų jos kontrahentų suderinta valia ir veiksmai, tačiau pagal VPĮ 106 straipsnio 3 dalies 2 punktą alternatyvi sankcija skirtina tik perkančiosioms organizacijoms. Teisėjų kolegija pažymi, kad pagal Teisingumo Teismo išaiškinimus Europos Sąjungos viešųjų pirkimų ir peržiūros procedūrų teisiniam reguliavimui neprieštarauja ir tokios nacionalinės teisės normos, pagal kurias leidžiama atsakomybę už pažeidimą taikyti ir baudą skirti ne tik perkančiajai organizacijai, bet ir konkurso laimėtojui, su kuriuo sudaryta viešojo pirkimo sutartis, tuo atveju, kai keičiant šią vykdomą sutartį neteisėtai netaikytos viešųjų pirkimų taisyklės (žr. Teisingumo Teismo 2020 m. gegužės 14 d. sprendimą byloje T?Systems Magyarorsz?g Zrt. Ir kt., C-263/19). Vis dėlto tokiam bendram kontrahentų neteisėtų veiksmų padarinių taikymui, atsižvelgiant į pirmiau nurodytos nacionalinės teisės normos – VPĮ 106 straipsnio 2 dalies detalumą, būtini nacionalinio teisinio reguliavimo pakeitimai.

79. Nagrinėjamoje byloje apeliacinės instancijos teismas, be kita ko, konstatavo, kad VPĮ įtvirtintos alternatyvios sankcijos ne savitikslės, todėl atsakovės veiksmais, kuriais buvo siekiama nestabdyti Sutarties vykdymo, buvo geriausiu būdu užtikrintas viešasis interesas, o sankcijų taikymas už neesminius viešųjų pirkimų teisės normų pažeidimus lemtų neproporcingą tokių veiksmų įvertinimą.

80. Ši apeliacinės instancijos teismo išvada prieštarauja kasacinio teismo praktikai, pagal kurią perkančiajai organizacijai skiriant alternatyvią sankciją baudą neatsižvelgtina į tai, ar ji, pažeisdama imperatyviąsias teisės normas, iš esmės siekė teisėto viešąjį interesą atitinkančio tikslo (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 14 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017 86 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

81. Kasacinis teismas taip pat yra išaiškinęs, kad alternatyvios sankcijos – baudos dydis (santykinis ir nominalus), pirma, bet kokiu atveju turi atitikti įstatyme įtvirtintus bendruosius veiksmingumo, proporcingumo ir atgrasomumo tikslus (VPĮ 106 straipsnio 3 dalis), antra, turi būti individualizuotas ir motyvuotas (VPĮ 106 straipsnio 4 dalis), kita vertus, trečia, perkančiajai organizacijai neturi būti sunkiai įvykdomas ir (ar) tapti bausmės priemone (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gruodžio 21 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-508-248/2018 43 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

82. Bylos duomenimis, Sutarties vertė – 9 458 500 Eur su PVM. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad pagal Centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos duomenis Sutarties šalys 2019 m. sausio 25 d. pagal Sutarties nuostatas dėl kainų indekso pasikeitimo perskaičiavo jos kainą ir ši padidėjo iki 9 580 391,92 Eur. Būtent nuo pastarosios Sutarties kainos skaičiuotinas atsakovei skirtinos baudos dydis.

83. Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į teisinį reguliavimą dėl alternatyvios sankcijos skyrimo, sprendžia atsakovei paskirti 95 000 Eur baudą (apie 0,99 proc. Sutarties vertės). Teisėjų kolegija sprendžia, kad toks baudos dydis atitiks bendruosius veiksmingumo, proporcingumo ir atgrasomumo tikslus.

Dėl bylinėjimosi išlaidų  

84. Šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, iš antrosios šalies priteisiamos bylinėjimosi išlaidos (CPK 93 straipsnio 1, 2 dalys, 98 straipsnio 1 dalis). Ieškovė nepateikė kasaciniam teismui duomenų apie patirtas bylinėjimosi išlaidas kasaciniame procese. Atsakovė kasaciniame procese turėjo 1524,60 Eur bylinėjimosi išlaidų. Tenkinus ieškovės kasacinį skundą, atsakovės turėtos bylinėjimosi išlaidos neatlygintinos.

85. Vadovaujantis CPK 93 straipsnio 5 dalimi, jeigu apeliacinės instancijos teismas ar kasacinis teismas, neperduodamas bylos iš naujo nagrinėti, pakeičia teismo sprendimą arba priima naują sprendimą, jis atitinkamai pakeičia bylinėjimosi išlaidų paskirstymą. Šiuo aspektu atkreiptinas dėmesys į tai, kad, nors ieškovė pareiškė reikalavimus pripažinti atsakovės veiksmus Konkurse neteisėtais ir skirti alternatyvią sankciją, tačiau, teisėjų kolegijos vertinimu, pagrindinis jos reikalavimas, susijęs su viešojo intereso gynimu, yra būtent LAKD galimai neteisėtų veiksmų padarinių taikymas, o perkančiosios organizacijos padaryti VPĮ pažeidimai laikytini ieškinio pagrindu.

86. Atsižvelgiant į bylos procesinę baigtį, laikytina, kad ieškovė procesą laimėjo, todėl, inter alia, naikintinos skundžiamų procesinių sprendimų dalys dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo. VPT procese dalyvavo savarankiškai (be atstovo), todėl papildomų išlaidų dėl bylinėjimosi ji nepatyrė. Dėl to byloje dalyvaujančių asmenų bylinėjimosi išlaidos tarp šalių nepaskirstomos.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 4 punktu ir 362 straipsnio 1 dalimi,

n u t a r i a :

Panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2019 m. spalio 21 d. sprendimą ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2020 m. sausio 8 d. nutartį ir priimti naują sprendimą – ieškovės ieškinį tenkinti.

Skirti atsakovei Lietuvos automobilių kelių direkcijai prie Susisiekimo ministerijos (j. a. k. 188710061) 95 000 (devyniasdešimt penkių tūkstančių) Eur baudą (ši suma mokėtina į Valstybinės mokesčių inspekcijos (j. a. k. 188659752) biudžeto pajamų surenkamąją sąskaitą, įmokos kodas – 6800).

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

Teisėjai Gražina Davidonienė

Sigita Rudėnaitė

Gediminas Sagatys