Civilinė byla Nr. e3K-3-301-916/2018

Teisminio proceso Nr. 2-55-3-02065-2017-8

Procesinio sprendimo kategorija 2.6.11.4.1

(S)

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2018 m. rugpjūčio 17 d.

Vilnius

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų E<>

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „VSA Vilnius“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 19 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „VSA Vilnius“ ieškinį atsakovei Vilniaus miesto savivaldybės administracijai dėl perkančiosios organizacijos sprendimo panaikinimo, trečiasis asmuo – uždaroji akcinė bendrovė „Ecoservice“.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

1. Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių rimtą profesinį pažeidimą (konkurencijos teisės aktų pažeidimą), kaip negatyvaus pobūdžio tiekėjų kvalifikacijos reikalavimą, aiškinimo bei taikymo, kai vykdant viešojo pirkimo procedūras yra priimtas Konkurencijos tarybos nutarimas dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo ir sankcijos paskyrimo, tačiau nutarimo dalis skirti baudą yra apskųsta teismui ir dėl to iškelta byla, kuri perkančiajai organizacijai priimant sprendimą dėl viešojo pirkimo laimėtojo dar nėra išnagrinėta.
2. Ieškovė UAB „VSA Vilnius“ (toliau – ir ieškovė) prašė teismo panaikinti atsakovės Vilniaus miesto savivaldybės administracijos (toliau – atsakovė, perkančioji organizacija) 2017 m. rugpjūčio 31 d. sprendimo Nr. A39-1020/17(3.10.15-UK) dalį dėl trečiojo asmens UAB „Ecoservice“ (toliau – ir trečiasis asmuo) pripažinimo viešojo pirkimo „Mišrių komunalinių atliekų surinkimo Vilniaus miesto savivaldybės teritorijoje ir jų vežimo paslaugų pirkimas“ (toliau – Konkursas) I ir VI dalių laimėtoju; įpareigoti atsakovę iš naujo atlikti trečiojo asmens pasiūlymų dėl Konkurso I ir VI dalių vertinimą ir sudaryti naują pasiūlymų eilę; priteisti iš atsakovės bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
3. Ieškovė nurodė, kad atsakovė 2017 m. kovo 30 d. paskelbė Konkursą, jį skaidė į 6 dalis.
4. Konkurso sąlygų 11.7 punkte buvo nustatyta draudimo dalyvauti Konkurse sąlyga: „Tiekėjas nėra padaręs rimto profesinio pažeidimo, kurį perkančioji organizacija gali įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis. Sąvoka „rimtas profesinis pažeidimas“ suprantama kaip profesinės etikos pažeidimas, kai nuo tiekėjo pripažinimo nesilaikančiu profesinės etikos normų momento praėjo mažiau nei vieni metai, arba kaip konkurencijos, darbo, darbuotojų saugos ir sveikatos, aplinkosaugos teisės aktų pažeidimas, už kurį tiekėjui, kuris yra fizinis asmuo, yra paskirta administracinė nuobauda, o tiekėjui, kuris yra juridinis asmuo, – ekonominė sankcija, nustatyta Lietuvos Respublikos įstatymuose, kai nuo sprendimo, kuriuo buvo paskirta ši sankcija, įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip vieni metai. Jeigu Konkurse dalyvaujantis tiekėjas, kuris yra juridinis asmuo, pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnį, toks pažeidimas pagal šį punktą laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, jeigu nuo sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatyta ekonominę sankciją įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai. Jeigu tiekėjas, kuris yra fizinis asmuo, arba tiekėjo, kuris yra juridinis asmuo, dalyvis, turintys balsų daugumą juridinio asmens dalyvių susirinkime, yra pripažintas kaltu dėl tyčinio bankroto, kaip jis apibrėžtas Lietuvos Respublikos įmonių bankroto įstatyme, toks pažeidimas laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, jeigu nuo teismo sprendimo įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai“ (toliau – ir ginčo Konkurso sąlyga).
5. Atsakovė 2017 m. rugpjūčio 31 d. sprendimu sudarė atskirų Konkurso dalių pasiūlymų eiles ir nustatė Konkurso laimėtojus; Konkurso I ir VI dalių laimėtoju pripažintas trečiasis asmuo, antroje pasiūlymų eilių vietoje nurodyta ieškovė. Nesutikdama su šia sprendimo dalimi ieškovė pateikė pretenziją, tačiau ji buvo atmesta, todėl ieškovė kreipėsi į teismą.
6. Ieškinyje nurodė, kad Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba 2016 m. gruodžio 7 d. priėmė nutarimą Nr. 2S-16(2016) „Dėl ūkio subjektų veiksmų dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose komunalinių atliekų surinkimo ir transportavimo paslaugoms pirkti atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas, ginčo Nutarimas), kurio rezoliucinės dalies 1 punkte pripažino, jog UAB „Ekoaplinka“, UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“, 2015 m. dalyvaudamos UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centro organizuotame mišrių komunalinių atliekų surinkimo ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugų viešajame pirkime, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą ir sudarė draudžiamą susitarimą; rezoliucinės dalies 2 punkte už pirmiau nurodytą pažeidimą skyrė baudas: UAB „Ekoaplinka“ – 4100 Eur, UAB „Ecoservice“ – 601 700 Eur, UAB „Marijampolės švara“ – 48 500 Eur. UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ apskundė šio Nutarimo rezoliucinės dalies 2 punktą. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2017 m. rugpjūčio 7 d. sprendimu skundus atmetė. Dėl šio sprendimo UAB „Ecoservice“ pateikė apeliacinį skundą, kuriuo siekė, kad būtų sumažintas ginčo Nutarimu paskirtos baudos dydis, tačiau neginčijo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte nustatyto pažeidimo padarymo fakto.
7. Anot ieškovės, ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas įgijo res judicata (galutinai išspręstas klausimas) galią, nes: (a) trečiasis asmuo dar Konkurencijos tarybai atliekant tyrimą pripažino esmines aplinkybes dėl draudžiamo susitarimo sudarymo (Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimas); (b) Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas neginčijamas teismine tvarka; (c) administracinėje byloje ginčijamas tik Nutarimo rezoliucinės dalies 2 punktas – paskirta bauda ir jos dydis. Dėl to trečiojo asmens pasiūlymas dėl Konkurso I ir VI dalių privalėjo būti atmestas Konkurso sąlygų 11.7 punkto pagrindu.
8. Ieškovė teigia, kad Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte įtvirtintas rimtas profesinis pažeidimas sietinas su konkurencijos pažeidimu, o ne su ekonominės sankcijos už jį skyrimu. Tokią išvadą pagrindžia VPĮ tikslai, sisteminis ir loginis Europos Sąjungos direktyvų nuostatų aiškinimas.

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

9. Vilniaus apygardos teismas 2017 m. lapkričio 29 d. sprendimu ieškinį atmetė; paskirstė bylinėjimosi išlaidas.
10. Teismas nurodė, kad perkančioji organizacija turėjo teisę Konkurso sąlygose nenustatyti negatyvaus pobūdžio reikalavimų, atitinkančių VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą, arba nustatyti siauresnę tokių reikalavimų apimtį; šios sąlygos turinio aiškinimas priklauso nuo perkančiosios organizacijos tikrosios valios.
11. Teismas sutiko su atsakove, kad ieškovė per plačiai aiškina Konkurso sąlygų 11.7 punktą. Pagal jo nuostatas, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, jeigu nuo sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatytą ekonominę sankciją įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai, t. y. rimtu profesiniu pažeidimu laikomas tik toks Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas, už kurį paskirta ekonominė sankcija, sprendimas įsiteisėjęs ir nuo jo įsiteisėjimo momento praėjo mažiau nei 3 metai.
12. Teismas pažymėjo, kad Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatyme (toliau – ABTĮ) nenustatytas dalinis procesinio sprendimo įsiteisėjimas (ABTĮ 98 straipsnis); sprendimo įsiteisėjimas nepriklauso nuo to, ar skundas teikiamas dėl jo dalies (kita dalis neginčijama), taip pat nuo aplinkybės, ar apeliantas sutinka (nesutinka) su skundžiamo procesinio sprendimo dalimi ar motyvais. Atsižvelgiant į tai, neturi teisinės reikšmės ieškovės teiginys, kad, skųsdamas tik ginčo Nutarimo dalį dėl paskirtos ekonominės sankcijos, trečiasis asmuo pripažino Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte nustatyto pažeidimo padarymo faktą. Teismas sprendė, kad atsakovei priimant sprendimą dėl pasiūlymų eilių sudarymo ir Konkurso laimėtojų nustatymo ginčo Nutarimas nebuvo įsiteisėjęs, taigi trečiojo asmens kvalifikacija atitiko Konkurso sąlygų 11.7 punkto reikalavimą.
13. Teismas, remdamasis šios nutarties 11 punkte nurodytais argumentais, atmetė ieškovės teiginius, kad tiekėjas privalo būti pašalintas iš viešojo pirkimo procedūrų, jei jis yra padaręs rimtą profesinį pažeidimą, kurį perkančioji organizacija gali įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis, pažymėjo, kad Konkurso sąlygų 11.7 punkte nenustatyta galimybė kitokiomis teisėtomis priemonėmis įrodinėti rimto procesinio pažeidimo padarymą.
14. Teismas taip pat atmetė ieškovės argumentus, kad ginčijami atsakovės sprendimai prieštarauja tiesiogiai veikiančioms 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24 dėl viešųjų pirkimų (toliau – Direktyva 2014/24) nuostatoms, suteikiančioms teisę perkančiosioms organizacijoms pašalinti iš pirkimo tiekėją, kai turima pakankamai duomenų, jog tiekėjas (ekonominės veiklos vykdytojas) sudarė su kitais vykdytojais susitarimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją. Teismas pažymėjo, kad Direktyvoje 2014/24 neįtvirtintas imperatyvus įpareigojimas perkančiosioms organizacijoms nustatyti ir taikyti tiekėjams griežtą negatyvaus pobūdžio kvalifikacijos reikalavimą, jo nustatymas paliktas perkančiųjų organizacijų diskrecijai, o nuo 2017 m. liepos 1 d. įsigaliojusio VPĮ (toliau – naujos redakcijos VPĮ) 46 straipsnio 6 dalies 3 punkte nustatyta, kad perkančioji organizacija gali pašalinti iš pirkimo tiekėją, jeigu jis yra padaręs rimtą profesinį pažeidimą (kuris turi būti įrodytas įsiteisėjusiu sprendimu).
15. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal ieškovės apeliacinį skundą, 2018 m. vasario 19 d. nutartimi Vilniaus apygardos teismo 2017 m. lapkričio 29 d. sprendimą paliko nepakeistą; paskirstė bylinėjimosi išlaidas.
16. Kolegija sutiko su pirmosios instancijos teismo išvadomis, nurodytomis šios nutarties 10, 11 punktuose. Kolegija pažymėjo, kad, lingvistiškai aiškinant VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą, rimto profesinio pažeidimo nepadarymas siejamas su reikalavimu neturėti galiojančios ekonominės sankcijos už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą. Kasacinio teismo ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje yra išaiškinta, kad pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą teisinius padarinius (apribojimus dalyvauti viešuosiuose pirkimuose) sukelia tik ekonominės sankcijos už konkurencijos teisės aktų pažeidimus, paskirtos įsiteisėjusiais institucijų sprendimais, t. y. tokiais sprendimais, kurie turi res judicata galią (yra privalomi vykdyti bei nebegali būti revizuojami kokių nors kitų institucijų); Konkurencijos tarybos nutarimas negali būti pripažintas įgijusiu res judicata galią tol, kol teisme nebus baigta nagrinėti atitinkama administracinė byla (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. vasario 20 d. nutartis administracinėje byloje Nr. AS-438-241/2013; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013).
17. Kolegija atkreipė dėmesį į tai, kad ieškovės nurodytame Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) 2012 m. gruodžio 13 d. sprendime byloje Forposta ir ABC Direct Contact, C-465/11, išaiškinta, jog sunkaus profesinio nusižengimo sąvokos gali būti patikslintos ir išaiškintos nacionalinėje teisėje. Kadangi Lietuvos Respublikos įstatymų leidėjas nurodytą sąvoką susiejo su galiojančia ekonomine sankcija už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą, tai tik tokios sankcijos galiojimas sukelia tiekėjams teisinių pasekmių.
18. Kolegija konstatavo, kad byloje nėra pagrindo spręsti, jog pirmosios instancijos teismas pažeidė įrodinėjimo ir įrodymų vertinimo taisykles (CPK 176–178, 185 straipsniai) ar materialiosios teisės normas, reglamentuojančias viešuosius pirkimus.

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimų į jį teisiniai argumentai

19. Kasaciniu skundu ieškovė prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 19 d. nutartį ir Vilniaus apygardos teismo 2017 m. lapkričio 29 d. sprendimą bei priimti naują sprendimą – ieškinį tenkinti iš dalies, panaikinti atsakovės 2017 m. rugpjūčio 31 d. sprendimą Nr. A39-1020/17(3.10.15-UK); nutraukti bylos dalį dėl ieškinio reikalavimų įpareigoti atsakovę iš naujo atlikti trečiojo asmens pasiūlymų dėl Konkurso I ir VI dalių vertinimą ir sudaryti naują pasiūlymų eilę; priteisti iš atsakovės ir trečiojo asmens bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
1. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktas įstatyme įtvirtintas įgyvendinant 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18 dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (toliau – Direktyva 2004/18) 45 straipsnio 2 dalies d punktą, kuriame nustatyta, kad ūkio subjektas gali būti pašalintas iš dalyvavimo pirkime, jei jis pripažintas kaltu dėl rimto profesinio nusižengimo, kuris yra įrodytas bet kokiomis priemonėmis, kurias perkančioji organizacija gali pateikti. Dėl to VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto pirmojo sakinio formuluotė aiškintina ir taikytina remiantis Teisingumo Teismo praktika. Teisingumo Teismas yra nurodęs, kad taikant Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies d punkte įtvirtintą pasiūlymo atmetimo pagrindą nereikalaujama res judicata galią turinčio valstybės institucijos ar teismo sprendimo, o priešingai, perkančiajai organizacijai suteikta galimybė rimtą profesinį pažeidimą įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis, kurias ji gali pagrįsti, t. y. įrodinėjimo priemonės nėra ribojamos jokiais oficialiais dokumentais ir reikalavimais (Teisingumo Teismo 2017 m. gruodžio 20 d. sprendimas byloje Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA ir kt., C-178/16; 2014 m. gruodžio 11 d. sprendimas byloje Croce Amica One Italia, C-440/13; kt.).
2. Iš VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje įtvirtintų pasiūlymo atmetimo pagrindų darytina išvada, kad jos 4 ir 5 punktuose įtvirtinti pasiūlymo atmetimo pagrindai negali nustatyti konkrečių įrodinėjimo priemonių ar apribojimo perkančiosioms organizacijoms įrodinėjant rimtą profesinį pažeidimą. Priešingu atveju skirtingose Europos Sąjungos valstybėse narėse, į kurių teisines sistemas perkelta Direktyva 2004/18, būtų sunku ar net neįmanoma sukurti bendros tvarkos, kuri leistų perkančiosioms organizacijoms vienodai nustatyti egzistuojančias aplinkybes oficialiai išduodamuose dokumentuose.
3. Jei VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą būtų galima taikyti tik esant res judicata galią turinčiam valstybės institucijos ar teismo sprendimui paskirti ekonominę sankciją, šios normos pirmasis sakinys „gali įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis“ netektų prasmės, įrodinėjimas būtų susiaurintas iki valstybės institucijų ar teismų įsiteisėjusių sprendimų. Tokia pozicija neatitinka Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies d punkto ir Teisingumo Teismo praktikos.
4. Direktyvos 2004/18 reguliavimu siekiama kuo plačiau atverti viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo procedūras, todėl taikant neprivalomus pašalinimo pagrindus tam būtų sudaryta kliūčių. Taikant teismų nurodytą VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto aiškinimą, Lietuvos Respublikoje įsiregistravę tiekėjai ir užsienio tiekėjai galėtų atsidurti skirtingose pozicijose, galėtų būti pažeisti vienodo požiūrio, skaidrumo, laisvės teikti paslaugas ir įsisteigimo laisvės principai. Jeigu pasiūlymą pateikęs užsienio tiekėjas būtų pažeidęs įregistravimo vietos valstybės konkurencijos teisės reikalavimus, VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte įtvirtintas pasiūlymo atmetimo pagrindas nebūtų taikomas, nes užsienio tiekėjui nebūtų skirtos Lietuvos Respublikos įstatymuose nustatytos ekonominės sankcijos (arba jam būtų skirtos kitokio pobūdžio administracinės sankcijos, neatitinkančios ekonominės sankcijos sampratos). Remdamasis VPĮ 33 straipsnio 5 dalimi, užsienio tiekėjas pateiktų laisvos formos deklaraciją (jo kvalifikacija nebūtų tikrinama pagal Europos Sąjungos valstybės narės išduodamus oficialius dokumentus) ir perkančioji organizacija neturėtų jokių priemonių taikyti VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte nustatytą atmetimo pagrindą.
5. Pripažinus, kad VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte nustatytą pasiūlymų atmetimo pagrindą galima įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis, spręstina, jog ginčo Nutarimas, nepaisant jo įsiteisėjimo momento ar vykstančių teisminės peržiūros procedūrų, savaime yra teisėta įrodinėjimo priemonė dėl jo rezoliucinės dalies 1 punkte konstatuoto tiekėjo padaryto rimto profesinio pažeidimo. Nei bylos šalims, nei teismams nekilo abejonių dėl Nutarimo, kaip tinkamo įrodymo, ginčas kilo dėl jo įsigaliojimo momento; nutarimas yra teisėta ir leistina įrodinėjimo priemonė, nepaisant to, kokia apimtimi jis yra įsigaliojęs, taip pat nepaisant to, ar jis įsigaliojęs.
6. Teismai nepagrįstai sprendė, kad, UAB „Ecoservice“ apskundus Vilniaus apygardos administracinio teismo 2017 m. rugpjūčio 8 d. sprendimą ir nesant Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo sprendimo, nėra aišku, kokie teisiniai padariniai gali kilti šiai tiekėjai. Kadangi skunde Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas neginčijamas, tai, net ir patenkinus UAB „Ecoservice“ skundą, jai negali kilti jokie nenumatyti padariniai, juolab kad Konkurencijos tarybos tyrimo metu ji pripažino nustatytas esmines aplinkybes dėl draudžiamo susitarimo sudarymo.
7. Kadangi perkančioji organizacija turi plačią diskreciją vertinti bet kokią informaciją dėl rimto profesinio pažeidimo, tai UAB „Ecoservice“ pasiūlymas privalėjo būti atmestas dėl šio trečiojo asmens neatitikties Konkurso sąlygų 11.7 punktui, ji įrodyta Konkurencijos tarybos priimtu Nutarimu in corpore (visas), Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktu, aplinkybe, kad UAB „Ecoservice“ neatsiribojo nuo nustatyto pažeidimo, neginčijo Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkto.
8. Teismai nepagrįstai padarė šios nutarties 10, 16 punktuose nurodytas išvadas. Perkančioji organizacija turi diskreciją pasirinkti, ar pirkimo dokumentuose įtvirtins VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje nustatytus pašalinimo pagrindus, ar to nedarys, tačiau ji neturi teisės keisti nurodytoje normoje įtvirtintų draudimų turinio (juos taikyti siauriau ar pan.).
9. Kadangi Konkursas pasibaigė atsakovei 2017 m. spalio 31 d. sudarius viešojo pirkimo sutartis, be kitų, ir dėl Konkurso I ir VI dalių, tai, remiantis naujos redakcijos VPĮ 106 straipsnio 3 dalies 1 punktu, neteisėtai sudarytų viešojo pirkimo sutarčių dėl Konkurso I ir VI dalių galiojimas turėtų būti sutrumpintas, o bylos dalis pagal ieškovės ieškinio reikalavimus įpareigoti atsakovę iš naujo įvertinti UAB „Ecoservice“ pasiūlymą dėl Konkurso I ir VI dalių bei sudaryti naują pasiūlymų eilę – nutraukta. Nors ieškovė neginčijo atsakovės 2017 m. rugpjūčio 31 d. sprendimo dalies dėl Konkurso II–V dalių, tačiau, atsakovei pripažinus UAB „Ecoservice“ Konkurso II ir IV dalių laimėtoja bei su ja sudarius viešojo pirkimo sutartis, teismas turėtų spręsti, ar jam ex officio (pagal pareigas) nekyla pareiga pripažinti nurodytų viešojo pirkimo sutarčių sudarymą neteisėtu ir spręsti dėl įstatyme įtvirtintų padarinių taikymo.
20. Atsakovė atsiliepime į kasacinį skundą prašo kasacinį skundą atmesti ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 19 d. nutartį palikti nepakeistą. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:
1. Ieškovė nepagrįstai remiasi Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies d punktu, nes direktyvos nėra tiesiogiai taikomas teisės aktas ir byloje nenustatytos direktyvų tiesioginio veikimo sąlygos – Direktyva 2004/18 yra perkelta į Lietuvos nacionalinę teisę laiku ir tinkamai, jos 45 straipsnyje nėra jokių besąlyginių nuostatų, kurios būtų aktualios šiam ginčui (priešingai, nurodyta, kad valstybės narės apibrėžia šio straipsnio 2 dalies įgyvendinimo sąlygas), taip pat nurodyta direktyvos nuostata nesuteikia subjektams jokių teisių. Dėl to atmestini ieškovės argumentai dėl netinkamo Direktyvos 2004/18 aiškinimo.
2. Net ir pripažinus, kad sprendžiant ginčą galima remtis Direktyva 2004/18, svarbu tai, kad jos 45 straipsnyje neapibrėžta, kokie veiksmai laikomi rimtu profesiniu pažeidimu, o įtvirtinta, jog šio straipsnio 2 dalies įgyvendinimo sąlygas apibrėžia valstybės narės remdamosi nacionaline teise ir atsižvelgdamos į Bendrijos teisę. Lietuvos Respublika Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies d punkto nuostatą perkėlė ir jos įgyvendinimo sąlygas nustatė VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte; šioje normoje aiškiai ir nedviprasmiškai įtvirtinta, kad rimtu profesiniu pažeidimu bus laikomas tik toks Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas, už kurį tiekėjui bus paskirta ekonominė sankcija ir sprendimas paskirti ekonominę sankciją nebegalės būti revizuojamas. Dėl to skundžiami teismų procesiniai sprendimai neprieštarauja nei Direktyvai 2004/18, nei Teisingumo Teismo praktikai, o kasaciniame skunde pateiktas rimto profesinio pažeidimo aiškinimas prieštarauja VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatai, todėl nelaikytinas pagrįstu.
3. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktas aiškintinas sistemiškai, atsižvelgiant į jo sakinių seką, – pirmas sakinys leidžia perkančiosioms organizacijoms rimtą profesinį pažeidimą įrodinėti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis, o antrasis detalizuoja, kokiu atveju Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, t. y. šio VPĮ apibrėžto atvejo [rimto profesinio pažeidimo] egzistavimą perkančioji organizacija gali įrodinėti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis. Šis teisinis reguliavimas yra aiškus, logiškas, neprieštarauja Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies d punktui.
4. Nepagrįstas ieškovės argumentas, kad VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto formuluotė pažeidžia vienodo požiūrio ir lygiateisiškumo principą. Nurodytos teisės normos teisėtumo klausimas nėra ir negali būti šios bylos nagrinėjimo dalykas. Be to, nurodytame VPĮ straipsnyje įtvirtinti pašalinimo pagrindai yra dispozityvūs, t. y. perkančiosios organizacijos gali nuspręsti, ar įtraukti juos į pirkimo sąlygas, todėl galimi atvejai, kai, pirkimo sąlygose nenustačius tokio reikalavimo, pirkime galės dalyvauti tiek Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį pažeidę, tiek jo nepažeidę tiekėjai, ir nebus laikoma, kad draudžiamų susitarimų sudarę tiekėjai atsiduria geresnėje padėtyje už tokių susitarimų nesudariusius tiekėjus. Jei Konkurse dalyvautų tiekėjas, kuris kitoje šalyje būtų padaręs rimtą profesinį pažeidimą, jam už tai būtų paskirta ekonominė sankcija (pvz., bauda) ir nuo jos įsiteisėjimo būtų nepraėję 3 metai, jis turėtų būti pašalintas iš Konkurso taip pat kaip ir tiekėjai, tokius pažeidimus padarę Lietuvos Respublikoje; tokiu atveju atsakovė galėtų bet kokiomis teisėtomis priemonėmis įrodinėti rimto profesinio pažeidimo padarymo faktą.
5. Kadangi ginčo Nutarimas buvo apskųstas ir pasiūlymų vertinimo metu ekonominės sankcijos paskyrimo teisėtumo klausimas dar nebuvo išspręstas, tai nebuvo pagrindo pašalinti UAB „Ecoservice“ iš Konkurso, remiantis jo sąlygų 11.7 punktu. Tokia išvada atitinka kasacinio teismo praktiką, kad išimtinės nuostatos turi būti aiškinamos siaurai, pirmiausiai atsižvelgiant į jų lingvistinę išraišką (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. lapkričio 10 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-456-469/2016), taip pat Viešųjų pirkimų tarnybos poziciją bei Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. vasario 20 d. nutartis administracinėje byloje Nr. AS-438-241-13) dėl VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto taikymo.
6. Net jeigu ir būtų sprendžiama, kad ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas yra įsiteisėjęs (atsakovė tam nepritaria), šis Nutarimas negali būti laikomas teisėta įrodinėjimo priemone dėl tiekėjo rimto profesinio pažeidimo padarymo fakto nustatymo, nes juo konstatuota tik viena iš tokį pažeidimą apibrėžiančių sąlygų – Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas. Kadangi Nutarimo dalis skirti baudą buvo ginčijama teisme, t. y. nebuvo įsiteisėjusi, atsakovė neturėjo pagrindo spręsti, jog UAB „Ecoservice“ neatitinka Konkurso sąlygų 11.7 punkto.
7. ABTĮ nenustato dalinio procesinio sprendimo įsiteisėjimo (ABTĮ 98 straipsnis), todėl, UAB „Ecoservice“ pateikus skundą dėl Nutarimo, laikytina, kad jis neįsiteisėjo visa apimtimi. Kadangi pagal ABTĮ 80 straipsnio 2 dalį administracinis teismas gali peržengti pareikšto skundo ribas, jeigu to reikalauja viešasis interesas arba kai to nepadarius būtų reikšmingai pažeistos valstybės, savivaldybės ir asmenų teisės bei įstatymų saugomi interesai, tai kol byla, kurioje ginčijama Nutarimo dalis, nebus galutinai išspręsta, egzistuoja tikimybė, kad Nutarimas bus panaikintas ir UAB „Ecoservice“ nebus pripažinta pažeidusia Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį. Be to, kol administracinė byla yra neišnagrinėta, joje nedalyvaujanti perkančioji organizacija neturi teisės susipažinti su bylos medžiaga, taigi ir įvertinti UAB „Ecoservice“ skundo turinį (išsiaiškinti, kokia Nutarimo dalis skundžiama).
8. Šios nutarties 19.8 punkte nurodyti ieškovės argumentai nepagrįsti – teismai nustatė, kad Konkurso sąlygų 11.7 punkto turinys yra analogiškas VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktui, todėl nėra pagrindo teigti, kad atsakovė Konkurse susiaurino šios normos taikymą. Kadangi ieškovė Konkurso sąlygų 11.7 punkte įtvirtinto reikalavimo VPĮ nustatyta tvarka neginčijo, tai ji nebegali kvestionuoti šios sąlygos teisėtumo, o teismas negali jo vertinti.
9. Atsakovė pritaria ieškovės pozicijai, kad su UAB „Ecoservice“ sudarytos sutartys negali būti nutrauktos, nes būtų pažeistas viešasis interesas, tačiau nesutinka, jog šių sutarčių galiojimo terminai būtų sutrumpinti, nes tai sutrikdytų mišrių komunalinių atliekų reformos įgyvendinimą, sudarytų prielaidas mišrių komunalinių atliekų krizei Vilniaus mieste.
21. Trečiasis asmuo atsiliepime į kasacinį skundą prašo Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 19 d. nutartį ir Vilniaus apygardos teismo 2017 m. lapkričio 29 d. sprendimą palikti nepakeistus; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:
1. Kasaciniame skunde ignoruojamas Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies nuostatos dispozityvumas, neatsižvelgiama į tai, kad pagal ją valstybės narės gali savarankiškai apibrėžti jos įgyvendinimo sąlygas, laisvai pasirinkti pašalinimo iš pirkimo pagrindų griežtumo laipsnį, tikslinti sunkaus profesinio nusižengimo sąvokas. Lietuvos įstatymų leidėjas VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte aiškiai nurodė rimto profesinio pažeidimo sąvoką, tokio pažeidimo įrodinėjimo priemones susiejo su galiojančia ekonomine sankcija už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą.
2. Ieškovė klaidingai aiškina VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą ir Konkurso sąlygų 11.7 punktą, kuriuose aiškiai apibrėžta rimto profesinio pažeidimo sąvoka ir nurodytos sąlygos, kurioms esant dėl jo tiekėjai gali būti pašalinti iš viešojo pirkimo. Ieškovės pateiktus aiškinimus paneigia ne tik VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostata, bet ir jos taikymą aiškinanti teismų praktika (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. vasario 20 d. nutartis administracinėje byloje Nr. AS-438-241-13, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013 ir kt.), Viešųjų pirkimų tarnybos pateikta išvada panašioje civilinėje byloje, taip pat Konkurencijos tarybos viešai skelbiama pozicija. Kasaciniame skunde nepateikta objektyvių argumentų, kurie paneigtų šių institucijų poziciją.
3. Ginčijamų atsakovės sprendimų priėmimo metu nebuvo įsiteisėjusio Konkurencijos tarybos nutarimo, kuriuo būtų paskirta ekonominė sankcija UAB „Ecoservise“, ši įmonė taip pat nebuvo įtraukta į Konkurencijos tarybos paskelbtą ūkio subjektų, kuriems buvo paskirta ekonominė sankcija už draudžiamus susitarimus (rimtą profesinį pažeidimą), sąrašą, todėl atsakovė neturėjo pagrindo atmesti šios tiekėjos pasiūlymo.
4. Kasaciniame skunde neatsižvelgta į aplinkybę, kad net ir tuo atveju, jeigu būtų įsiteisėjęs teismo sprendimas dėl ekonominės sankcijos skyrimo UAB „Ecoservice“ už padarytą Konkurencijos įstatymo pažeidimą, ji nebūtinai turėtų būti pašalinta iš Konkurso, – Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalyje nustatyta, kad, esant „rimtam profesiniam pažeidimui“, tiekėjas gali pateikti įrodymus, jog ėmėsi pakankamų priemonių, kad įrodytų savo patikimumą, nepaisant to, jog yra tinkamas pagrindas jį pašalinti iš pirkimo dėl įvykdyto profesinio pažeidimo; tokiu atveju tiekėjas nėra ir neturi būti šalinamas ir viešojo pirkimo procedūrų, net ir esant „rimtam profesiniam pažeidimui“. Nurodytos Direktyvos 2014/24 nuostatos taikytinos ir ginčo atveju, nes pasibaigė šios direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminas ir egzistuoja jos tiesioginio veikimo sąlygos – Konkurso procedūrų vykdymo metu Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalis nebuvo perkelta į Lietuvos Respublikos teisės aktus, ši nuostata yra pakankamai aiški, apibrėžta ir besąlyginė, atsakovė laikytina „valstybe“ tiesioginio direktyvos veikimo prasme.
5. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto pirmojo sakinio nuostata „bet kokiomis teisėtomis priemonėmis“ nėra beprasmė, nes šiame punkte yra nustatyti ir kiti profesiniai pažeidimai (pvz., profesinės etikos pažeidimas), kurie nesiejami su jokių kompetentingų institucijų sprendimų įsiteisėjimu ir kurie gali būti įrodinėjami kitomis teisėtomis priemonėmis. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto antrajame sakinyje susiaurintas rimto profesinio pažeidimo, kuris pasireiškia Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimu, įrodinėjimas, todėl šie du VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto sakiniai vienas kitam neprieštarauja ir nėra beprasmiai.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

Dėl VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto aiškinimo ir taikymo

22. VPĮ 32–38 straipsniuose (2016 m. rugsėjo 20 d. įstatymo Nr. XII-2624 redakcija) įtvirtinti tiekėjų kompetencijos, pajėgumo ir patikimumo kriterijai (reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai ir sąlygos, draudžiančios ar ribojančios tiekėjų dalyvavimą konkurse), jų nustatymo bei vertinimo taisyklės. Tai – kokybinės atrankos kriterijai (žr. Direktyvos 2004/18 45–50 straipsnius), reiškiantys, kad juos atitinkantiems tiekėjams leidžiama toliau dalyvauti viešojo pirkimo procedūrose varžantis dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo.
23. Teisingumo Teismas savo jurisprudencijoje yra išaiškinęs, kad Direktyvos 2004/18 nuostatų dėl kokybinės atrankos kriterijų įgyvendinimas priklauso nuo valstybių narių teisinio reguliavimo ir joms suteiktos diskrecijos taikymo (žr., pvz., Teisingumo Teismo 2006 m. vasario 9 d. sprendimą sujungtose bylose La Cascina ir kt., C-226/04 ir C-228/04); Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkte esančios sunkaus, profesinio nusižengimo sąvokos gali būti patikslintos ir išaiškintos nacionalinėje teisėje, tačiau tai turi būti daroma laikantis Europos Sąjungos teisės (Teisingumo Teismo 2012 m. gruodžio 13 d. sprendimas byloje Forposta ir ABC Direct Contact, C-465/11).
24. Šiame kontekste Teisingumo Teismas ne kartą konstatavo, kad  Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje nereikalaujama, kad joje nurodyti pašalinimo pagrindai Sąjungos lygmeniu būtų taikomi vienodai, nes valstybės narės turi galimybę šių pašalinimo pagrindų iš viso netaikyti arba juos įtraukti į nacionalinės teisės aktus ir jiems suteikti tokį griežtumo laipsnį, kuris kiekvienu atveju galėtų skirtis atsižvelgiant į nacionaliniu lygmeniu vyraujančias teisines, ekonomines ar socialines aplinkybes; šiuo pagrindu valstybės narės turi teisę šioje nuostatoje įtvirtintus kriterijus sušvelninti arba juos taikyti lanksčiau (Teisingumo Teismo 2016 m. gruodžio 14 d. sprendimo Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑171/15, 29 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
25. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte, įgyvendinant Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos c, d punktus, inter alia (be kita ko), yra įtvirtinta, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali nustatyti, kad paraiška ar pasiūlymas atmetami, jeigu tiekėjas yra padaręs rimtą profesinį pažeidimą, kurį perkančioji organizacija gali įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis; rimtu profesiniu pažeidimu, be kita ko, laikytinas konkurencijos teisės aktų pažeidimas, už kurį tiekėjui, kuris yra juridinis asmuo, yra paskirta ekonominė sankcija, nustatyta Lietuvos Respublikos įstatymuose, kai nuo sprendimo, kuriuo buvo paskirta ši sankcija, įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip vieni metai; jeigu pirkime dalyvaujantis tiekėjas, kuris yra juridinis asmuo, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį, toks pažeidimas pagal šį punktą laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, jeigu nuo sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatytą ekonominę sankciją įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai.
26. Dėl VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje nustatytų negatyvaus pobūdžio sąlygų, ribojančių tiekėjų dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose, kasacinio teismo yra išaiškinta, kad šių sąlygų taikymas yra ne privalomas, o dispozityvus; tam, kad perkančioji organizacija galėtų atmesti tiekėjo pasiūlymą vienu iš VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje nurodytų pagrindų, būtina tokį pasiūlymo atmetimo pagrindą įtvirtinti pirkimo sąlygose; atitinkamai, nustačius vieną iš pirmiau nurodytų pasiūlymo atmetimo pagrindų, perkančiajai organizacijai ne tik atsiranda prielaidos, bet ir kyla pareiga atmesti pasiūlymą, atitinkantį šį atmetimo pagrindą (pagal analogiją žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. liepos 1 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-311/2011; 2015 m. birželio 10 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-367-248/2015).
27. Formuodamas praktiką dėl VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatų taikymo kasacinis teismas yra nurodęs, kad iš šios teisės normos matyti, jog įstatymų leidėjas imperatyviai yra nustatęs, kad teisinius padarinius (apribojimus dalyvauti viešuosiuose pirkimuose) sukelia tik ekonominės sankcijos už konkurencijos teisės aktų pažeidimus, paskirtos įsiteisėjusiais institucijų sprendimais, t. y. tik tokiais sprendimais, kurie turi res judicata galią (yra privalomi vykdyti bei nebegali būti revizuojami kokių nors kitų institucijų); jei teismui apskundžiamas Konkurencijos tarybos nutarimas, inter alia, toks, kuriuo konstatuotas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas, šis neįgyja res judicata galios; Konkurencijos tarybos nutarimas negali būti pripažintas įgijusiu res judicata galią tol, kol teisme nebus baigta nagrinėti atitinkama administracinė byla ir dėl pareiškėjo negalės būti taikomos ir sąlygos, draudžiančios ir ribojančios jo teises dalyvauti viešuosiuose pirkimuose (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 3 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013 ir joje nurodytą Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką).
28. Aptariamoje kasacinio teismo praktikoje, kurioje remiamasi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimais, taip pat pažymėta, kad administracinio sprendimo priėmimo procedūroje nustatytų faktinių aplinkybių, iš kurių teisinio santykio subjektams kyla teisės ir pareigos, teisinis kvalifikavimas baigiamas priėmus sprendimą, kuris jau negali būti ginčijamas; iki šio momento teisinio santykio turinys nėra galutinai apibrėžtas – tikrasis teisinis santykis su neginčijamai nustatytomis to santykio dalyvių teisėmis ir pareigomis dar nėra galutinai susiformavęs, kartu tas teises ir pareigas nustatantis sprendimas dar nėra įgavęs būtino įvykdymui stabilumo, nes tinkamos teisės normos (ar tinkamų teisės normų) reguliuotinai situacijai parinkimo procedūra nėra baigta; administracinio sprendimo įvykdymas (jei teisės normų nenustatyta išimčių ar ypatingų situacijų) yra galimas, kai nustatytų faktų teisinė kvalifikacija yra baigta; teisinė kvalifikacija baigiama įvykdžius visą nustatytą sprendimo priėmimo procedūrą, įskaitant ir įstatymų nustatyta tvarka ir terminais pateikto skundo išnagrinėjimą teisme, kai išnyksta galimybė sprendimu nustatytas teisinio santykio subjektų teises ir pareigas koreguoti (pagal analogiją žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2004 m. kovo 1 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-12-219/2004). Dėl to neigiamų padarinių, galinčių tiekėjui kilti dėl Konkurencijos tarybos nutarimu nustatytų konkurencijos pažeidimų ir paskirtos ekonominės sankcijos, pradžia laikytina teismo sprendimo įsiteisėjimo momentas (pirmiau nurodyta kasacinio teismo nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013).
29. Apibendrindama nurodytą reguliavimą ir teismų praktiką, teisėjų kolegija pažymi, kad Lietuvos įstatymų leidėjas pasirinko gana griežtą pasiūlymų atmetimo dėl rimto profesinio pažeidimo – konkurencijos teisės akto pažeidimo – modelį, pagal jį būtinas ne tik kompetentingos institucijos sprendimas, kuriuo būtų nustatytas konkurencijos taisyklių pažeidimas ir paskirta ekonominė sankcija, tačiau kartu ir šio sprendimo įsiteisėjimas, kuris pagal teismų praktiką iš dalies prilygintas teismo procesinio sprendimo įsiteisėjimui. Tokiu reguliavimu įtvirtintas apskųsto Konkurencijos tarybos nutarimo neigiamų padarinių viešųjų pirkimų santykiuose taikymo atidėjimas, inter alia, dėl sunkumų, galinčių iškilti, jei teismas įsiteisėjusiu sprendimu Konkurencijos tarybos nutarimą (ar atitinkamą jo dalį) panaikintų, o tiekėjo pasiūlymas jau būtų atmestas ir (ar) jam būtų uždrausta dalyvauti kituose viešuosiuose pirkimuose. Tokia išvada atsispindi ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, kurioje spręsta dėl pareiškėjo pateikto prašymo taikyti reikalavimo užtikrinimo priemones tikslingumo.
30. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad šios nutarties 27, 28 punktuose nurodyta VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto turinį aiškinanti jurisprudencija suformuota nagrinėjant bylas ne dėl bet kokių profesinių pažeidimų, o tų, kurie pasireiškė kaip konkurencijos teisės aktų pažeidimas. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad pasiūlymų vertinimas ir reikalaujamos tiekėjų asmeninės padėties įrodinėjimas priklauso nuo to, kokio pobūdžio profesinis pažeidimas padarytas. Tokia išvada koreliuoja su Teisingumo Teismo išaiškinimais, pateiktais pirmiau nurodytame sprendime byloje Forposta, kad profesinio nusižengimo sąvoka apima bet kokią neteisėtą veiką, kuri turi įtakos profesiniam nagrinėjamo subjekto patikimumui, o ne tik profesijos, kuria užsiima šis subjektas, etikos normų stricto sensu (griežtąja prasme) pažeidimus, kuriuos pripažįsta numatyta šios profesijos drausminė institucija arba tai padaroma teismo sprendimu, turinčiu res judicata galią.
31. Dėl pirmiau nurodytų argumentų atmetami kaip teisiškai nepagrįsti ieškovės teiginiai, kad pats teismui apskųstas Nutarimas laikytinas pakankama įrodinėjimo priemonė VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto taikymo prasme, kad apskųsto Konkurencijos tarybos nutarimo padariniai kyla ir be galutinio teismo sprendimo, kad VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatos viena kitai prieštarauja, kad tiekėjo pašalinimas dėl konkurencijos teisės aktų pažeidimų tik pagal res judicata galią turintį sprendimą sukurtų vidaus rinkos iškraipymų, pažeistų proporcingumo ir skaidrumo principus.

Dėl perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumo vertinant trečiojo asmens pasiūlymą

32. Nagrinėjamoje byloje kilo ginčas ir dėl to, kaip turėtų būti vertinama tiekėjo asmeninės padėties – ar jis padarė rimtą profesinį pažeidimą – atitiktis pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą nustatytam Konkurso sąlygų reikalavimui, kai dėl šio tiekėjo yra priimtas Konkurencijos tarybos nutarimas dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo ir sankcijos paskyrimo, tačiau jo dalis dėl paskirtos sankcijos dydžio yra apskųsta teismui (reikalaujama sumažinti baudos dydį) ir perkančiajai organizacijai priimant sprendimą dėl viešojo pirkimo laimėtojo administracinė byla dar nėra išnagrinėta. Taigi šioje byloje spręstina, ar tiekėjo, kuris neskundžia Konkurencijos tarybos nutarimo dalių dėl konkurencijos taisyklių pažeidimo ir tam tikro ekonominės sankcijos dydžio, atžvilgiu šis administracinis sprendimas įsiteisėjo VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto prasme ir dėl to ar atsakovė tinkamai įvertino trečiojo asmens pasiūlymą.
33. Šį ginčą nagrinėję teismai atmetė ieškovės (antroje nustatytos pasiūlymų eilės vietoje esančios tiekėjos) ieškinį, nurodė, kad rimtas profesinis pažeidimas siejamas su galiojančia ekonomine sankcija už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą; rimtu profesiniu pažeidimu pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį laikomas ne bet koks pažeidimas, o tik toks, už kurį paskirta ekonominė sankcija, sprendimas įsiteisėjęs ir nuo jo įsiteisėjimo praėjo mažiau nei treji metai; viešajame pirkime norintis dalyvauti subjektas turi neturėti galiojančios ekonominės sankcijos už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą.
34. Ieškovė, nesutikdama su teismų išvadomis, pateikė kasacinį skundą, jame nurodytais argumentais iš esmės siekė, kad būtų pripažinta, jog teismui neapskųstos ginčo Nutarimo dalies pakako, kad būtų pripažinta, jog trečiasis asmuo padarė rimtą profesinį pažeidimą ir jo asmeninė padėtis neatitiko Konkurso sąlygų 11.7 punkto reikalavimo. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad šis kasacinio skundo argumentas neįrodo perkančiosios organizacijos sprendimo ir teismų procesinių sprendimų, priimtų vertinant perkančiosios organizacijos veiksmus, neteisėtumo.
35. Teisėjų kolegija pažymi, kad nagrinėjamoje byloje kilusiam ginčui išspręsti yra reikšmingos šios teismų nustatytos bylos faktinės aplinkybės:
1. Konkurso sąlygų 11.7 punkte atsakovė nustatė VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte įtvirtintą draudimo dalyvauti Konkurse sąlygą.
2. Konkurencijos taryba 2016 m. gruodžio 7 d. priėmė nutarimą Nr. 2S-16(2016), jo rezoliucinę dalį išdėstė taip:

Konkurencijos taryba nutaria:

1. Pripažinti, kad UAB „Ekoaplinka“, UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“, dalyvaudamos 2015 m. UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centro organizuotame viešajame mišrių komunalinių atliekų surinkimo ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugų pirkime, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto reikalavimus.
2. Už šio nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkte nurodytą pažeidimą skirti pinigines baudas:
1. UAB „Ekoaplinka“ – 4100 Eur;
2. UAB „Ecoservice“ – 601 700 Eur;
3. UAB „Marijampolės švara“ – 48 500 Eur.
3. Nutraukti procedūrą dėl UAB „Ekonovus“, UAB „Telšių keliai“ bei Lietuvos komunalininkų ir atliekų tvarkytojų asociacijos veiksmų, dalyvaujant 2015 m. UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centro organizuotame viešajame mišrių komunalinių atliekų surinkimo ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugų pirkime, atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams.
3. UAB „Ecoservice“ 2016 m. gruodžio 23 d. kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydama pakeisti ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktą – sumažinti UAB „Ecoservice“ paskirtą baudą iki ne didesnės kaip 23 846,25 Eur.
4. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2017 m. rugpjūčio 8 d. sprendimu UAB „Ecoservice“ skundą atmetė. Dėl šio sprendimo UAB „Ecoservice“ 2017 m. rugsėjo 6 d. pateikė apeliacinį skundą.
5. Atsakovės 2017 m. rugpjūčio 31 d. sprendimu Konkurso I, II, IV ir VI dalių laimėtoja pripažinta UAB „Ecoservice“.
6. Lietuvos teismų informacinės sistemos LITEKO duomenimis, kasaciniam teismui priimant šią nutartį, UAB „Ecoservice“ apeliacinis skundas dar nebuvo išnagrinėtas.

36. Teisėjų kolegija, įvertindama nurodytų faktinių aplinkybių pagrindu padarytas bylą nagrinėjusių teismų išvadas, kuriomis pritarta skundžiamam perkančiosios organizacijos sprendimui trečiojo asmens asmeninę padėtį laikyti tinkama ir šį tiekėją pripažinti Konkurso I ir VI dalių laimėtoju, sprendžia, kad jos padarytos laikantis VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto ir Konkurso sąlygų 11.7 punkto nuostatų.
37. Kaip buvo nurodyta šios nutarties 25 punkte, tiek VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto, tiek šios teisės normos nuostatas atkartojančio Konkurso sąlygų 11.7 punkto taikymas siejamas su sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatytą ekonominę sankciją įsiteisėjimu, vertinama, ar nuo jo praėjo treji metai. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad pagal šios nutarties 27–28 punktuose nurodytą kasacinio teismo praktiką, kuria priimdamas skundžiamą procesinį sprendimą rėmėsi apeliacinės instancijos teismas, ir joje pateiktus Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimus Konkurencijos tarybos nutarimas įsiteisėja, kai dėl jo teisme priėmus procesinį sprendimą, kuris jau negali būti ginčijamas, baigiama nagrinėti administracinė byla. Atitinkamai neigiamų padarinių, galinčių kilti tiekėjui dėl apskųstu Konkurencijos tarybos nutarimu nustatytų konkurencijos pažeidimų, pradžia laikytina teismo sprendimo įsiteisėjimo momentas.
38. Nagrinėjamoje byloje nustatyta (šios nutarties 35 punktas), kad 2017 m. rugpjūčio 8 d. sprendimu buvo atmestas UAB „Ecoservice“ skundas dėl ginčo Nutarimo, kuriuo konstatuotas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas ir paskirta ekonominė sankcija (bauda). Perkančiajai organizacijai priimant skundžiamą 2017 m. rugpjūčio 31 d. sprendimą dėl trečiojo asmens pripažinimo Konkurso I ir VI dalių laimėtoju, nurodyto Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimo apskundimo terminas nebuvo pasibaigęs, taigi šis sprendimas dar nebuvo įsiteisėjęs ir įgijęs res judicata galios (dėl jo UAB „Ecoservice“ 2017 m. rugsėjo 6 d. pateikė apeliacinį skundą). Atsižvelgdama į tai teisėjų kolegija konstatuoja, kad, nesant visų VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto (atitinkamai Konkurso sąlygų 11.7 punkto) taikymo sąlygų, remiantis pirmiau pateiktais išaiškinimais, jis negalėjo sukelti tiekėjams jokių neigiamų padarinių, todėl bylą nagrinėję teismai pagrįstai atmetė ieškovės ieškinį.
39. Atmestinas kasacinio skundo argumentas, kad teismai VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą taikė neatsižvelgdami į Teisingumo Teismo praktiką dėl Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkto nuostatos aiškinimo. Minėta, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje esančios sąvokos gali būti patikslintos ir išaiškintos nacionalinėje teisėje. Dėl to, įstatymų leidėjui VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte nustačius konkrečias kumuliatyvias sąlygas, kurioms esant pripažįstama, kad buvo padarytas rimtas profesinis pažeidimas, bei ieškovei nepateikus argumentų, jog įgyvendinant Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktą nebuvo laikytasi Europos Sąjungos teisės, nėra pagrindo daryti išvadą, kad priimdami skundžiamus procesinius sprendimus teismai nukrypo nuo Teisingumo Teismo praktikos.
40. Kasaciniame skunde ieškovė akcentuoja, kad administraciniam teismui pateiktame skunde trečiasis asmuo neginčijo Konkurencijos tarybos nustatyto Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo (ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas), o siekė, kad būtų sumažintas jam paskirtos baudos dydis (ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktas). Šių aplinkybių pagrindu siekiama įrodyti, kad buvo apskųstas ne visas Konkurencijos tarybos nutarimas, o tik jo dalis dėl, trečiojo asmens manymu, per didelės jam paskirtos baudos, todėl Nutarimo dalis, kuria konstatuotas Konkurencijos pažeidimas, įsiteisėjo ir to pakanka konstatuoti buvus rimtą profesinį pažeidimą. Šie kasacinio skundo argumentai atmestini.
41. Kaip buvo nurodyta šios nutarties 23–24 punktuose, remiantis Teisingumo Teismo pateiktais Direktyvos 2004/18 nuostatų išaiškinimais, valstybės narės turi teisę pasirinkti, kaip įgyvendins šios Direktyvos nuostatas dėl kokybinės atrankos kriterijų. Kadangi Lietuvoje taikomas modelis, pagal kurį rimtam profesiniam pažeidimui konstatuoti būtinas ne tik kompetentingos institucijos sprendimas, kuriuo būtų nustatytas konkurencijos taisyklių pažeidimas ir paskirta ekonominė sankcija, tačiau kartu ir šio sprendimo įsiteisėjimas, tai atmestini kasacinio skundo argumentai, kad vien ta aplinkybė, jog nebuvo apskųsta Nutarimo dalis, kuria buvo konstatuotas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas, teikia pakankamą pagrindą pašalinti tiekėją iš viešojo pirkimo procedūrų.
42. Net ir sutinkant su ieškove, kad trečiasis asmuo neskundė ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkto ir 2.2 punkte nurodyto baudos dydžio, neviršijančio 23 846,25 Eur, taigi iš esmės sutiko su nustatytu konkurencijos pažeidimu ir paskirtos baudos dalimi, kol nėra išspręstas ginčas dėl apskųstos Nutarimo dalies, nėra pagrindo spręsti, kad trečiajam asmeniui galutiniu ir neskundžiamu sprendimu yra paskirta ekonominė sankcija.
43. Šiame kontekste svarbu pažymėti, kad pagal Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 91 straipsnio 1 dalies 3 punktą skundžiamas aktas (ar jo dalis) turi būti panaikintas, jeigu jis yra neteisėtas dėl to, kad jį priimant buvo pažeistos pagrindinės procedūros, ypač taisyklės, turėjusios užtikrinti objektyvų visų aplinkybių įvertinimą bei sprendimo pagrįstumą. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo jurisprudencijoje pripažįstama, kad ši nuostata reiškia, jog ne kiekvienas formalios procedūros pažeidimas yra pagrindas pripažinti administracinį aktą neteisėtu, jeigu įstatymas tiesiogiai nenustato tokios procedūros pažeidimo pasekmių; kriterijus, pagal kurį turi būti vertinama procedūros pažeidimo įtaka priimto administracinio akto teisėtumui, yra tikimybė, kad dėl šio pažeidimo buvo priimtas nepagrįstas sprendimas (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. kovo 5 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A-502-706/2013; 2018 m. birželio 13 d. sprendimo administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018 58 punktą).
44. Lietuvos vyriausiojo teismo praktikoje pasitaikė atvejų, kad, teismui nustačius, jog Konkurencijos taryba nenustatė ir neįvertino aplinkybių, reikšmingų skirtinos baudos dydžiui nustatyti, nepaaiškino, kokias sunkinančias ar lengvinančias aplinkybes nustatė ir ar jomis rėmėsi, Konkurencijos tarybos nutarimo dalis dėl baudos apskaičiavimo ir paskyrimo buvo panaikinta bei grąžinta Konkurencijos tarybai, kad būtų papildomas tyrimas ir iš naujo sprendžiamas baudos skyrimo klausimas (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. kovo 1 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-502-1668-12; pirmiau nurodytą sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018). Pavyzdžiui, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo sprendimu administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018 Konkurencijos tarybos nutarimas panaikintas ir ji įpareigota papildyti tyrimą, motyvuotai apibrėžti geografinę rinką, nustatyti bendrosios išimties pagal Bendrosios išimties reglamentą taikymo galimybę, objektyviai ir teisingai apskaičiuoti rinkos uždarymo mastą, iš naujo įvertinti pažeidimu padarytos esminės žalos Konkurencijos įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai aspektą bei spręsti bendrovių pateiktų įsipareigojimų tinkamumo klausimą (sprendimo administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018 60 punktas).
45. Nagrinėjamu atveju trečiasis asmuo skundė ginčo Nutarimo dalį, skunde nurodė argumentus, kad Konkurencijos taryba nepagrįstai su pažeidimu susijusiomis pajamomis pripažino visas trečiojo asmens iš atliekų tvarkymo veiklos Lietuvoje gautas pajamas, nors pažeidimas susijęs tik su jos veikla Marijampolės regione ir niekaip negalėjo daryti įtakos jos pajamoms kituose Lietuvos regionuose; anot trečiojo asmens, Konkurencijos taryba, apskaičiuodama baudą, nepagrįstai nustatė maksimalų jos dydį, nors pažeidimas truko labai trumpą laiką, susitarimas praktikoje nebuvo įgyvendintas ir nesukėlė jokios žalos, veiksmai buvo lokalūs.
46. Teisėjų kolegija nurodo, kad, perkančiajai organizacijai priimant sprendimus dėl Konkurso laimėtojų, administracinė byla dėl ginčo Nutarimo dalies skirti trečiajam asmeniui baudą nebuvo išnagrinėta ir išliko galimybė, kad, Lietuvos administraciniam teismui nustačius tam pagrindus, Nutarimo dalis gali būti panaikinta ir grąžinta Konkurencijos tarybai nagrinėti iš naujo (pažeidimo pavojingumui, jo sukeltiems padariniams, trečiojo asmens pajamų už veiklą Marijampolės regione dydžiui ar pan. įvertinti). Dėl to teisėjų kolegija konstatuoja, kad aplinkybė, jog trečiasis asmuo apskundė tik Nutarimo dalį dėl dalies baudos ir neskundė Nutarimo dalies, kuria konstatuotas konkurencijos pažeidimas, neteikia pagrindo keisti šios nutarties 27, 28 punktuose nurodytos kasacinio ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikos bei kitaip aiškinti VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatą dėl rimto profesinio pažeidimo kvalifikavimo.
47. Ieškovės siūlomas aiškinimas, kad rimtam profesiniam pažeidimui konstatuoti pakanka Konkurencijos tarybos nutarimo dalies dėl konkurencijos pažeidimo nustatymo, neužtikrintų skaidrumo principo, nes būtų pakeistas ir skirtingai, nei nurodyta expressis verbis (tiesiogiai), taikomas tiek VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte, tiek Konkurso sąlygų 11.7 punkte įtvirtintas tiekėjo asmeninės padėties vertinimo kriterijus. Ginčo Nutarimas neįsiteisėjo nepriklausomai nuo to, kad tretieji asmenys jo neskundė in corpore, nes ir dalies jo ginčijimas teisme gali lemti jo panaikinimą bei administracinės procedūros, kurios metu gali pasikeisti tam tikros reikšmingos aplinkybės ar jų vertinimas, pakartojimą.
48. Kasacinis teismas, remdamasis šioje nutartyje nurodytais argumentais, konstatuoja, kad ieškovės kasaciniame skunde pateiktais argumentais nėra pagrįstas netinkamas VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto taikymas, dėl to kasacinis skundas atmestinas ir skundžiami teismų procesiniai sprendimai paliktini nepakeisti (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 359 straipsnio 1 dalis).
49. Dėl kitų kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentų, kaip neturinčių teisinės reikšmės bylos rezultatui, teisėjų kolegija nepasisako.

Dėl bylinėjimosi išlaidų

50. CPK 93 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, jos turėtas bylinėjimosi išlaidas teismas priteisia iš antrosios šalies, nors ši būtų atleista nuo bylinėjimosi išlaidų mokėjimo į valstybės biudžetą.
51. Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad už kasacinį skundą ieškovė sumokėjo 3750 Eur žyminio mokesčio ir turėjo 544,50 Eur atstovavimo kasaciniame teisme išlaidų, jų atlyginimą prašė priteisti iš atsakovės. Konstatavus, kad kasacinis skundas atmestinas, šis ieškovės prašymas netenkintinas (CPK 93 straipsnio 1, 3 dalys, 98 straipsnio 1 dalis).
52. Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad už advokato pagalbą kasaciniame teisme trečiasis asmuo turėjo 629,20 Eur atstovavimo išlaidų, jų atlyginimą prašė priteisti iš ieškovės. Nurodytų bylinėjimosi išlaidų dydis neviršija Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio, patvirtintų Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu (redakcija, galiojanti nuo 2015 m. kovo 20 d.), 8.14, 8.16 punktuose nustatyto dydžio, todėl, konstatavus, kad kasacinis skundas atmestinas, trečiojo asmens turėtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimas jam priteistinas iš ieškovės (CPK 98 straipsnio 1 dalis).

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

n u t a r i a :

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 19 d. nutartį palikti nepakeistą.

Priteisti UAB „Ecoservice“ (j. a. k. 123044722) iš UAB „VSA Vilnius“ (j. a. k. 220074960) 629,20 Eur (šešis šimtus dvidešimt devynis Eur 20 ct) kasaciniame teisme turėtų išlaidų advokato pagalbai atlyginimo.

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.