Civilinė byla Nr. e3K-3-300-690/2018

Teisminio proceso Nr. 2-56-3-01032-2017-2

Procesinio sprendimo kategorijos: 2.6.11.4.1

(S)

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2018 m. rugpjūčio 17 d.

Vilnius

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų E<>

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „VSA Vilnius“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 1 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „VSA Vilnius“ ieškinį atsakovei uždarajai akcinei bendrovei Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centrui dėl perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimo, tretieji asmenys uždaroji akcinė bendrovė „Ecoservice“, uždaroji akcinė bendrovė „Ekonovus“ ir uždaroji akcinė bendrovė „Marijampolės švara“.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

1. Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių rimtą profesinį pažeidimą (konkurencijos teisės aktų pažeidimą) kaip negatyvaus pobūdžio tiekėjų asmeninės padėties reikalavimą, aiškinimo bei taikymo, kai vykdant viešojo pirkimo procedūras yra priimtas Konkurencijos tarybos nutarimas dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo ir sankcijos paskyrimo, tačiau nutarimo dalis skirti baudą yra apskųsta teismui ir dėl to iškelta byla, kuri dar nėra išnagrinėta.
2. Ieškovė UAB „VSA Vilnius“ (toliau – ir ieškovė) prašė panaikinti atsakovės UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centro (toliau – ir atsakovė, perkančioji organizacija) 2017 m. rugpjūčio 28 d. sprendimą Nr. (3.24) VPS-98 ir ją įpareigoti iš naujo atlikti UAB „Ecoservice“ ir ūkio subjektų grupės, susidedančios iš UAB „Marijampolės švara“ ir UAB „Ekonovus“, pasiūlymų vertinimą bei sudaryti naują pasiūlymų eilę.
3. Ieškovė nurodė, kad atsakovė viešojo pirkimo būdu pirko mišrių komunalinių atliekų surinkimo Marijampolės regiono teritorijoje ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugas. Pirkimo sąlygose buvo nustatytas reikalavimas, kad tiekėjas nebūtų padaręs rimto profesinio pažeidimo. Atsakovė 2017 m. rugpjūčio 28 d. konkurso nugalėtoja išrinko UAB „Ecoservice“. Ieškovė kreipėsi į teismą, nes UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ yra padariusios rimtą profesinį pažeidimą.

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

4. Kauno apygardos teismas 2017 m. lapkričio 2 d. sprendimu ieškovės ieškinį atmetė.
5. Konkurencijos taryba 2016 m. gruodžio 7 d. priėmė nutarimą Nr. 2S-16 (2016) ,,Dėl ūkio subjektų veiksmų dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose komunalinių atliekų surinkimo ir transportavimo paslaugoms pirkti atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas), kurio rezoliucinės dalies 1 punkte pripažino, kad UAB „Ekoaplinka“, UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“, dalyvaudamos 2015 m. UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centro organizuotame viešajame mišrių komunalinių atliekų surinkimo ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugų pirkime, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą ir sudarė draudžiamą susitarimą; Nutarimo rezoliucinės dalies 2 punktu už nurodytą pažeidimą Konkurencijos taryba skyrė pinigines baudas – UAB „Ekoaplinka“ – 4100 Eur, UAB „Ecoservice“ – 601 700 Eur, UAB „Marijampolės švara“ – 48 500 Eur.
6. Teismas nustatė, kad atsakovė UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centras vykdo viešąjį mišrių komunalinių atliekų surinkimo Marijampolės regiono teritorijoje ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugų pirkimą (toliau – ir Konkursas). Perkančioji organizacija 2017 m. rugpjūčio 2 d. priėmė sprendimą Nr. (3.24) VPS-81, kuriuo nustatė pasiūlymų eilę kainų didėjimo tvarka: 1) UAB „Ecoservice“ pasiūlymas – kaina 8 191 865,65 Eur su PVM; 2) ūkio subjektų grupės, susidedančios iš UAB „Marijampolės švara“ ir UAB „Ekonovus“, pasiūlymas – kaina 8 459 929,82 Eur su PVM; 3) UAB „VSA Vilnius“ pasiūlymas – kaina 10 943 614,23 Eur su PVM. Minėtu sprendimu taip pat išrinkta pirkimo nugalėtoja – UAB „Ecoservice“.
7. Teismas nustatė, kad ieškovė 2017 m. rugpjūčio 17 d. pateikė pretenziją dėl 2017 m. rugpjūčio 2 d. sprendimo Nr. (3.24) VPS-81 panaikinimo, UAB „Ecoservice“ ir ūkio subjektų grupės, susidedančios iš UAB „Marijampolės švara“ ir UAB „Ekonovus“, pasiūlymų atmetimo. Perkančioji organizacija 2017 m. rugpjūčio 22 d. priėmė sprendimą Nr. (3.24) VPS-84, kuriuo ieškovės pretenziją išnagrinėjo ir atmetė kaip nepagrįstą. Perkančioji organizacija 2017 m. rugpjūčio 22 d. priėmė sprendimą Nr. (3.24) VPS-87, kuriuo tenkino vieno iš tiekėjų pretenziją ir panaikino 2017 m. rugpjūčio 2 d. sprendimą Nr. (3.24) VPS-81. Perkančioji organizacija 2017 m. rugpjūčio 28 d. priėmė sprendimą Nr. (3.24) VPS-98, kurio turinys yra analogiškas 2017 m. rugpjūčio 2 d. sprendimui Nr. (3.24) VPS-81, t. y. abiem sprendimais nustatyta analogiška pasiūlymų eilė ir trečiasis asmuo UAB „Ecoservice“ pripažintas nugalėtoju.
8. Teismas nustatė, kad Konkurso sąlygų 7 punkto reikalavimas yra perkeltas iš Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto (redakcija, galiojusi iki 2017 m. liepos 1 d.), o tai reiškia, kad perkančioji organizacija tiekėjams kėlė reikalavimą dėl rimto profesinio pažeidimo nebuvimo. Apribojimus dalyvauti viešuosiuose pirkimuose sukelia tik ekonominės sankcijos už konkurencijos teisės aktų pažeidimus, paskirtos įsiteisėjusiais institucijų sprendimais, t. y. tik tokiais sprendimais, kurie turi res judicata (galutinis teismo sprendimas) galią. Tokią galią Konkurencijos tarybos nutarimas įgyja tada, kai jis per nustatytą terminą nuo jo priėmimo dienos nėra apskundžiamas teismui arba jeigu nutarimas apskųstas teismui, kai teismas įsiteisėjusiu sprendimu patvirtina, jog jis yra teisėtas.
9. Teismas iš Lietuvos teismų informacinės sistemos LITEKO duomenų nustatė, kad Konkurencijos tarybos 2016 m. gruodžio 7 d. nutarimas buvo apskųstas Vilniaus apygardos administraciniam teismui. UAB „Ecoservice“ skundu prašė pakeisti Konkurencijos tarybos 2016 m. gruodžio 7 d. nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktą, sumažinant jai paskirtą baudą iki 23 846,25 Eur. UAB „Marijampolės švara“ prašė panaikinti Nutarimo rezoliucinės dalies 2.3 punktą, kuriuo jai skirta 48 500 Eur bauda, ir tyrimą dėl UAB „Marijampolės švara“ nutraukti, teismui nustačius, kad nėra pagrindo tyrimą nutraukti, pakeisti Nutarimo 2.3 punktą ir sumažinti paskirtą baudą. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2017 m. rugpjūčio 8 d. sprendimu pareiškėjų UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ skundus atmetė. Dėl nurodyto sprendimo Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui paduoti apeliaciniai skundai.
10. Atsižvelgdamas į tai, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas dar nepriėmė procesinio sprendimo, pirmosios instancijos teismas priėjo prie išvados, kad ginčijamas Nutarimas negali būti laikomas įgijusiu res judicata galią. Teismas sprendė, kad Nutarimas turi būti vertinamas kaip vientisas dokumentas ir jo įsiteisėjimo momentas siejamas su visų Nutarimo dalių įsiteisėjimo momentu. Neskundžiama Nutarimo dalis negali būti laikoma įsiteisėjusia, jei apskųsta kita Nutarimo dalis. Nutarimas, kuriuo paskirta ekonominė sankcija, įsiteisėjimo prasme turi būti vertinamas kaip teisinių pasekmių visetas, neskaidant Nutarimo į atskiras dalis.
11. Teismas nesirėmė ieškovės cituota Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) ir Lietuvos Respublikos teismų praktika, kurioje nurodyta, kad įrodinėjant padarytą profesinį nusižengimą nereikalaujama, jog būtų priimtas sprendimas, turintis res judicata galią, nes nusižengimas gali būti įrodytas bet kokiomis priemonėmis, kurias perkančioji organizacija gali pateikti. Teismas nurodė, kad ieškovės cituojamose bylose analizuojamos iš esmės skirtingos teisinės situacijos, todėl nurodyta teismų praktika nagrinėjamu atveju neturi jokios teisinės reikšmės.
12. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal ieškovės apeliacinį skundą, 2018 m. vasario 1 d. nutartimi Kauno apygardos teismo 2017 m. lapkričio 2 d. sprendimą paliko nepakeistą.
13. Kolegija pažymėjo, kad jei perkančioji organizacija nusprendžia VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje nustatytas tiekėjų dalyvavimą ribojančias nuostatas įtvirtinti pirkimo sąlygose, jomis būtina vadovautis. Nagrinėjamu atveju Konkurso sąlygų 7 punkto turinys atitinka VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą. Atsižvelgiant į VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto lingvistinę prasmę, rimto profesinio pažeidimo nepadarymas siejamas su reikalavimu neturėti galiojančios ekonominės sankcijos už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą.
14. Kolegija atkreipė dėmesį, kad pagal Lietuvos teismų informacinės sistemos LITEKO duomenis UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ apeliaciniai skundai nėra išnagrinėti, todėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2017 m. rugpjūčio 8 d. sprendimas yra neįsiteisėjęs. Esant neįsiteisėjusiam teismo sprendimui, kuriame ginčijama Konkurencijos tarnybos paskirta sankcija (jos dydis), pirkime dalyvaujantis tiekėjas, kuris yra juridinis asmuo, laikytinas neturinčiu galiojančios sankcijos, kadangi jam nėra privaloma ją vykdyti. Aiškinant VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatas plačiai pagal ieškovės siūlymą, juridiniam asmeniui kiltų įstatyme nenustatytų neigiamų padarinių, todėl toks teisės normų aiškinimas nėra galimas.
15. Kolegija nurodė, kad ieškovė nepagrįstai apeliaciniame skunde rėmėsi Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. sausio 3 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e2A-299-302/2017, nes minėtos bylos faktinės aplinkybės iš esmės skiriasi nuo šios bylos faktinių aplinkybių. Minėtoje byloje sprendimas paskirti ekonominę sankciją už Konkurencijos įstatymo pažeidimą įsiteisėjo viešojo pirkimo procedūrų vykdymo metu. Be to, minėto pirkimo sąlygose buvo nustatyta visiškai kitokia sąlyga – perkančioji organizacija nustatė, kad tiekėjas bus laikomas padariusiu rimtą profesinį pažeidimą, jeigu jis dalyvaus draudžiamuosiuose susitarimuose, nesiejant pažeidimo su institucijų sprendimų įsiteisėjimu.

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį teisiniai argumentai

16. Kasaciniu skundu ieškovė prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 1 d. nutartį ir priimti naują sprendimą – ieškinį tenkinti iš dalies, panaikinti UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centro 2017 m. rugpjūčio 28 d. sprendimą Nr. (3.24) VPS-98, nutraukti bylos dalį dėl ieškinio reikalavimų – įpareigoti atsakovę UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centrą iš naujo atlikti UAB „Ecoservice“ ir ūkio subjektų grupės, susidedančios iš UAB „Marijampolės švara“ ir UAB „Ekonovus“, pasiūlymų vertinimą, bei sudaryti naują pasiūlymų eilę. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
1. Bylą nagrinėję teismai visiškai neatsižvelgė į VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto formuluotę ir jos problematiką bei jų nenagrinėjo. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktas leidžia įrodyti rimtą profesinį pažeidimą teisėtomis priemonėmis, nereikalaujant res judicata galią turinčio valstybės institucijos ar teismo sprendimo. Atsakovė Konkurso sąlygų 7 punkte įtvirtino analogišką sąlygą VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktui dėl draudimo dalyvauti viešajame pirkime. Kasacinis teismas ne kartą pažymėjo, kad tuo atveju, kai perkančioji organizacija nusprendžia VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje nustatytas tiekėjų dalyvavimą ribojančias nuostatas įtvirtinti pirkimo sąlygose, jomis būtina vadovautis ir jų taikymas tampa privalomas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. liepos 1 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-311/2011; 2015 m. birželio 10 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-367-248/2015; 2016 m. gruodžio 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-515-690/2016).
2. Nagrinėjamoje byloje sprendžiant dėl atsakovės sprendimo teisėtumo turi būti vertinama tai, ar trečiųjų asmenų UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ padėtis atitinka VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą ir Konkurso sąlygų 7 punktą. 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB (toliau – Direktyva 2004/18) 45 straipsnio 2 dalies c ir d punktų analizė leidžia teigti, kad atmetant pasiūlymą pagal d punktą nėra reikalaujama res judicata galią turinčio valstybės institucijos ar teismo sprendimo. Be to, tai patvirtina ir Teisingumo Teismo 2017 m. gruodžio 20 d. sprendimo byloje Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani and RTI Mantovani e Guerrato, C-178/16, 45–47 punktai, 2014 m. gruodžio 11 d. sprendimo byloje Croce Amica One Italia, C-440/13, 28 punktas, 2012 m. gruodžio 13 d. sprendimo byloje Forposta ir ABC Direct Contact, C-465/11, 28 punktas.
3. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte atkartota Direktyvos 2004/18, kaip Bendrijos teisės akto, formuluotė suponuoja įstatymo leidėjo siekį atitikti Bendrijos lygmeniu reglamentuojamo viešųjų pirkimų teisinio reglamentavimo aiškinimą, taikymą bei plėtojamą teismų praktiką. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktas leidžia perkančiajai organizacijai įrodyti rimtą profesinį pažeidimą bet kokiomis teisėtomis priemonėmis, tačiau tuo pat metu susiduriama su esminiu bylos šalių ginčo dalyku. To paties VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto formuluotės antrasis sakinys detalizuoja, kas laikytina rimtu profesiniu pažeidimu. Taigi, atrodytų, kad formuluotės pirmasis sakinys suteikia teisę ir neapriboja perkančiosios organizacijos konkrečiomis įrodinėjimo priemonėmis, šaltiniais ar net duomenimis, tuo tarpu formuluotės antrasis sakinys prieštarauja pirmajam ir nustato konkrečias ir ne kitokias įrodinėjimo priemones. Nagrinėjamos bylos kontekste tokia įrodinėjimo priemonė būtų vienintelė – res judicata galią turintis valstybės institucijos ar teismo sprendimas dėl ekonominės sankcijos skyrimo už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą.
4. Nagrinėjamu atveju svarbu aptarti Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies paskutinę pastraipą, kurioje įtvirtinta, kad valstybės narės, remdamosi nacionaline teise ir atsižvelgdamos į Bendrijos teisę, apibrėžia 45 straipsnio 2 straipsnio dalies įgyvendinimo sąlygas. Apeliacinės instancijos teismas sprendime tai akcentavo, tačiau šis teismas jokios platesnės teisinės analizės šiuo klausimu neatliko ir nagrinėjamos bylos aplinkybes bei patį VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą taikė automatiškai.
5. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktas kaip draudimo dalyvauti sąlyga galimai pažeidžia vienodo požiūrio ir proporcingumo principus, o tai aktualu dėl užsienio tiekėjų. Akivaizdu, kad užsienio tiekėjas gali būti pažeidęs įregistravimo vietos valstybės konkurencijos teisės reikalavimus, tačiau pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto formuluotę pasiūlymo atmetimo pagrindas nebūtų taikomas, kadangi užsienio tiekėjui nebūtų skirtos ekonominės sankcijos, nustatytos Lietuvos Respublikos įstatymuose. Be to, užsienio valstybės teisės aktai už konkurencijos teisės pažeidimus gali nustatyti kitokio pobūdžio administracines sankcijas, kurios gali neatitikti ekonominės sankcijos sampratos. Tokiu atveju aptariamas pasiūlymo atmetimo pagrindas taip pat negalėtų būti taikomas.
6. Nagrinėjamu atveju, kiek tai susiję su VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktu, reikia konstatuoti, kad Nutarimas, nepaisant jo įsiteisėjimo momento ar vykstančių teisminių peržiūros procedūrų, savaime yra teisėta įrodinėjimo priemonė dėl tiekėjo padaryto rimto profesinio pažeidimo. Tai konstatuotina atsižvelgiant į tai, kad aptariamas pasiūlymo atmetimo pagrindas suteikia teisę rimtą profesinį pažeidimą įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis. Nė viena šalis ar bylą nagrinėję teismai nesuabejojo Nutarimu kaip tinkamu įrodymu, tačiau atkreipė dėmesį į jo įsigaliojimo momentą. Rimtą profesinį pažeidimą galima vertinti nuo jo padarymo, t. y. bet kokių faktinių aplinkybių sužinojimo ar atitinkamų duomenų, dokumentų gavimo. Jei VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą (atitinkamai ir Konkurso sąlygų 7 punktą) būtų galima taikyti tik esant res judicata galią turinčiam valstybės institucijos ar teismo sprendimui paskirti ekonominę sankciją, tai formuluotės dalis „gali įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis“ netektų jokios prasmės ir nebūtų įmanoma įrodyti rimto profesinio pažeidimo bet kokiomis teisėtomis priemonėmis.
7. Lietuvos apeliacinis teismas skundžiamame sprendime pabrėžė, kad, aiškinant VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą plačiai pagal ieškovės siūlymą, juridiniam asmeniui kiltų įstatyme nenustatytų neigiamų padarinių, todėl toks teisės normų aiškinimas nėra galimas. Nenumatyti teisiniai padariniai nagrinėjamoje byloje galėtų kilti, jei Nutarimą UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ ginčytų in corpore (visą drauge). Vis dėlto, turint objektyvią informaciją apie Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkto neskundimą teismine tvarka, darytina išvada, kad būtent Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto, kaip pažeidimo, teisinė kvalifikacija yra galutinai užbaigta. Dėl UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ galima pagrįstai teigti, kad tiekėjams jokie nenustatyti padariniai negali kilti. Pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą perkančioji organizacija turi teisę įvertinti bet kokią informaciją ar dokumentus, pagrindžiančius tiekėjo padarytą rimtą profesinį pažeidimą.
8. Pagal VPĮ 106 straipsnio 2 dalį teismas gali nepripažinti pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties negaliojančia ir taikyti alternatyvias sankcijas pagal šio straipsnio 3 dalį. Viena iš alternatyvių sankcijų – pirkimo sutarties trukmės sutrumpinimas (VPĮ 106 straipsnio 3 dalies 1 punktas). Neteisėtai sudarytos 2017 m. lapkričio 13 d. Mišrių komunalinių atliekų surinkimo Marijampolės regiono teritorijoje ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugų teikimo sutarties Nr. 2017/4-68 galiojimas turėtų būti sutrumpintas. Kai atsakovė sudarė minėtą sutartį su UAB „Ecoservice“, Konkurso procedūros pasibaigė, taigi neįmanoma jų sugrąžinti. Atsižvelgiant į tai, bylos dalis pagal ieškinio reikalavimus įpareigoti atsakovę iš naujo atlikti UAB „Ecoservice“ ir ūkio subjektų grupės, susidedančios iš UAB „Marijampolės švara“ ir UAB Ekonovus“, pasiūlymų vertinimą ir įpareigoti atsakovę sudaryti naują pasiūlymų eilę nutrauktina.
17. Trečiasis asmuo UAB „Ecoservice“ atsiliepime į kasacinį skundą prašo kasacinį skundą atmesti. Atsiliepimas į kasacinį skundą grindžiamas šiais argumentais:
1. Teisingumo Teismo 2016 m. gruodžio 14 d. sprendimo byloje Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/15, 29 punktas, 2006 m. vasario 9 d. sprendimas sujungtose bylose La Cascina bei kt., C-226/04 ir C-228/04, suponuoja, kad Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalis Europos Sąjungos teisės įgyvendinimo nacionalinėje valstybių narių teisėje prasme yra dispozityvi; valstybės narės, įgyvendindamos Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalį (jeigu valstybės narės išvis pasirenka šias nuostatas įgyvendinti), gali laisvai pasirinkti pašalinimo pagrindų griežtumo laipsnį; valstybės narės savarankiškai apibrėžia Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies įgyvendinimo sąlygas; valstybės narės gali tikslinti Direktyvos 2004/18/EB 45 straipsnio 2 dalies d punkte esančias sunkaus, profesinio,  nusižengimo sąvokas. Taigi Europos Sąjungos valstybėms palikta diskrecija įtvirtinti (ar atsisakyti įtvirtinti) Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje nustatytus pašalinimo pagrindus, o pasirinkus įtvirtinti Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje nurodytus pašalinimo pagrindus, savarankiškai apibrėžti jų įgyvendinimo sąlygas, griežtumo laipsnį bei sąvokas.
2. Nagrinėjamu atveju VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte aiškiai nurodyta, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, dėl kurio gali būti atmetamas pasiūlymas, tik tuo atveju, jeigu nuo sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatytą ekonominę sankciją įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai. Todėl darytina išvada, kad Lietuvos Respublikos įstatymų leidėjas, pasinaudodamas jam Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje suteikta diskrecija, nurodytą sąvoką ir konkrečias įrodinėjimo priemones susiejo su galiojančia ekonomine sankcija už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą, todėl tik tokios sankcijos galiojimas sukelia tiekėjui teisinių pasekmių. Būtent tokios pozicijos šioje byloje laikėsi ir apeliacinės instancijos teismas.
3. Kasaciniame skunde, kaip ir kituose byloje teiktuose ieškovės procesiniuose dokumentuose, taip pat klaidingai aiškinamas ir VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktas. Pabrėžtina, kad nagrinėjamas ginčas yra susijęs su ne bet kokiu tiekėjų tariamai padarytu rimtu profesiniu pažeidimu, kurį būtų galima įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonės, bet su konkrečiu ir specifiniu pažeidimu (Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimu). Atitinkamai šis pažeidimas, kaip rimtas profesinis pažeidimas, už kurį tiekėjas galėtų būtų šalinamas iš viešojo pirkimo, gali būti įrodomas (konstatuojamas) ne bet kokiomis teisėtomis priemonėmis, o tik konkrečiomis priemonėmis, kurios yra aiškiai nurodytos tiek Konkurso sąlygų 7 punkte, tiek VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte, t. y. turi egzistuoti įsiteisėjęs sprendimas paskirti įstatyme nustatytą ekonominę sankciją.
4. Tiek VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte, tiek ir Konkurso sąlygų 7 punkte aiškiai nurodyta, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą ir Konkurso sąlygų 7 punktą laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, dėl kurio gali būti atmetamas pasiūlymas, tik tuo atveju, jeigu nuo sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatytą ekonominę sankciją įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai. Nagrinėjamu atveju nėra sprendimo paskirti ekonominę sankciją UAB „Ecoservice“ ar UAB „Marijampolės švara“, kuris būtų įsiteisėjęs. Ieškovės pateikiamas VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto bei Konkurso sąlygų 7 punkto aiškinimas neatitinka ir Lietuvos Respublikos teismų praktikos (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. vasario 20 d. nutartis administracinėje byloje Nr. AS-438-241-13; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013).
5. Būtina įvertinti dar ir tai, kad VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta išimtinė nuostata, kuri negali būti aiškinama plačiai. Priešingai, ši nuostata turi būti aiškinama siaurai, atsižvelgiant į normos lingvistinę išraišką. Tokiai pozicijai yra pritaręs ir Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2016 m. gruodžio 9 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-515-690/2016. Taip pat pabrėžtina, kad nėra nė vieno teismo procesinio sprendimo, kuriame būtų pateiktas priešingas VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto aiškinimas.
6. Ieškovės pateikiamas VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto ir pirkimo sąlygų 7 punkto aiškinimas taip pat prieštarauja tiek Viešųjų pirkimų tarnybos, tiek Konkurencijos tarybos pozicijai. Pažymėtina, kad Viešųjų pirkimų tarnybos išvada, nors teismui ir nėra privaloma, tačiau, kaip valstybės kompetentingos institucijos išduotas dokumentas, yra oficiali ir turi didesnę įrodomąją galią. Taigi Viešųjų pirkimų tarnybos pozicija yra aiški – Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą ir Konkurso sąlygų 7 punktą laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, dėl kurio gali būti atmetamas pasiūlymas, tik tuo atveju, jeigu nuo sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatytą ekonominę sankciją įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai. Lygiai tokios pačios pozicijos laikosi ir Konkurencijos taryba.
7. Be to, Konkurencijos taryba yra netgi paskelbusi ūkio subjektų, kuriems buvo paskirta ekonominė sankcija už draudžiamus susitarimus (rimtą profesinį pažeidimą), sąrašą. Minimame sąraše yra nurodyti visi ūkio subjektai, kurie pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą (šiuo metu VPĮ 46 straipsnio 6 dalies 3 punktą), kai jis įtvirtintas ir viešojo pirkimo sąlygose, turi būti (yra) pašalinti iš viešųjų pirkimų. Minimame sąraše nėra nei UAB „Ecoservice“, nei UAB „Marijampolės švara“.
8. Kasaciniame skunde taip pat ignoruojamas faktas, kad net ir tuo atveju, jei būtų įsiteisėjęs teismo sprendimas dėl ekonominės sankcijos skyrimo UAB „Ecoservice“ už padarytą Konkurencijos įstatymo pažeidimą, atsakovė nebūtinai turėtų pašalinti UAB „Ecoservice“ iš Konkurso. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų 57 straipsnio 6 dalis nustato, kad, esant rimtam profesiniam pažeidimui, tiekėjas gali pateikti įrodymus, jog ėmėsi pakankamų priemonių, kad įrodytų savo patikimumą, nepaisant to, kad yra tinkamas pagrindas jį pašalinti iš pirkimo dėl įvykdyto profesinio pažeidimo. Tokiu atveju tiekėjas nėra ir neturi būti šalinamas ir viešojo pirkimo procedūrų, net ir esant rimtam profesiniam pažeidimui. Perkančiajai organizacijai nustačius, kad egzistuoja rimtas profesinis pažeidimas, tiekėjui turi būti sudarytos sąlygos įrodyti savo patikimumą ir išlikti viešojo pirkimo procedūrose.
9. Ieškovė nurodė, kad VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto antrasis sakinys prieštarauja pirmajam. Su tokiais ieškovės argumentais nesutiktina. Pažymėtina, kad VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte yra nustatyti ir kiti rimti profesiniai pažeidimai (antrajame sakinyje yra apibrėžiama „rimto profesinio pažeidimo“ sąvoka, į kurią patenka ir kiti, nesusiję su Konkurencijos įstatymo 5 straipsniu, pažeidimai). Vienas iš jų – profesinės etikos pažeidimas. Pastarasis pažeidimas nėra siejamas su jokių kompetentingų institucijų sprendimų įsiteisėjimu. Kaip matyti, tokiam rimtam profesiniam pažeidimui įrodyti VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte nereikalaujama jokio įsiteisėjusio (turinčio res judicata galią) kompetentingos institucijos sprendimo. Būtent tokį profesinį pažeidimą įrodinėti galima „bet kokiomis teisėtomis priemonėmis“. Tačiau VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte apibrėžiama rimto profesinio pažeidimo sąvoka tam tikrų rimtų profesinių pažeidimų atveju (tarp jų ir pažeidimų, kurie pasireiškia Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimu) susiaurina priemonių, kuriomis galima įrodyti rimtą profesinį pažeidimą, sąrašą. Dėl to VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto pirmasis sakinys nėra betikslis.
18. Kitų atsiliepimų į kasacinį skundą įstatymų nustatyta tvarka negauta.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

Dėl VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto aiškinimo ir taikymo

19. VPĮ 32–38 straipsniuose (2016 m. rugsėjo 20 d. įstatymo Nr. XII-2624 redakcija) įtvirtinti tiekėjų kompetencijos, pajėgumo ir patikimumo kriterijai (reikalavimai tiekėjų kvalifikacijai ir sąlygos, draudžiančios ar ribojančios tiekėjų dalyvavimą konkurse), jų nustatymo bei vertinimo taisyklės. Tai – kokybinės atrankos kriterijai (žr. Direktyvos 2004/18 45–50 straipsnius), reiškiantys, kad juos atitinkantiems tiekėjams leidžiama toliau dalyvauti viešojo pirkimo procedūrose varžantis dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo.
20. Teisingumo Teismas savo jurisprudencijoje yra išaiškinęs, kad Direktyvos 2004/18 nuostatų dėl kokybinės atrankos kriterijų įgyvendinimas priklauso nuo valstybių narių teisinio reguliavimo ir joms suteiktos diskrecijos taikymo (žr., pvz., Teisingumo Teismo 2006 m. vasario 9 d. sprendimą sujungtose bylose La Cascina ir kt., C-226/04 ir C-228/04); Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkte esančios „sunkaus“ „profesinio“ „nusižengimo“ sąvokos gali būti patikslintos ir išaiškintos nacionalinėje teisėje, tačiau tai turi būti daroma laikantis Europos Sąjungos teisės (Teisingumo Teismo 2012 m. gruodžio 13 d. sprendimas byloje Forposta ir ABC Direct Contact, C-465/11).
21. Šiame kontekste Teisingumo Teismas ne kartą konstatavo, kad  Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje nereikalaujama, kad joje nurodyti pašalinimo pagrindai Sąjungos lygmeniu būtų taikomi vienodai, nes valstybės narės turi galimybę šių pašalinimo pagrindų iš viso netaikyti arba juos įtraukti į nacionalinės teisės aktus ir jiems suteikti tokį griežtumo laipsnį, kuris kiekvienu atveju galėtų skirtis atsižvelgiant į nacionaliniu lygmeniu vyraujančias teisines, ekonomines ar socialines aplinkybes; šiuo pagrindu valstybės narės turi teisę šioje nuostatoje įtvirtintus kriterijus sušvelninti arba juos taikyti lanksčiau (Teisingumo Teismo 2016 m. gruodžio 14 d. sprendimo Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑171/15, 29 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
22. VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte, įgyvendinant Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktą, inter alia (be kita ko), yra įtvirtinta, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali nustatyti, kad paraiška ar pasiūlymas atmetami, jeigu tiekėjas yra padaręs rimtą profesinį pažeidimą, kurį perkančioji organizacija gali įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis; rimtu profesiniu pažeidimu, be kita ko, laikytinas konkurencijos teisės aktų pažeidimas, už kurį tiekėjui, kuris yra juridinis asmuo, yra paskirta ekonominė sankcija, nustatyta Lietuvos Respublikos įstatymuose, kai nuo sprendimo, kuriuo buvo paskirta ši sankcija, įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip vieni metai; jeigu pirkime dalyvaujantis tiekėjas, kuris yra juridinis asmuo, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį, toks pažeidimas pagal šį punktą laikomas rimtu profesiniu pažeidimu, jeigu nuo sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatytą ekonominę sankciją įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip 3 metai.
23. Dėl VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje nustatytų negatyvaus pobūdžio sąlygų, ribojančių tiekėjų dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose, kasacinio teismo yra išaiškinta, kad šių sąlygų taikymas yra ne privalomas, o dispozityvus; tam, kad perkančioji organizacija galėtų atmesti tiekėjo pasiūlymą vienu iš VPĮ 33 straipsnio 2 dalyje nurodytų pagrindų, būtina tokį pasiūlymo atmetimo pagrindą įtvirtinti pirkimo sąlygose; atitinkamai, nustačius vieną iš pirmiau nurodytų pasiūlymo atmetimo pagrindų, perkančiajai organizacijai ne tik atsiranda prielaidos, bet ir kyla pareiga atmesti pasiūlymą, atitinkantį šį atmetimo pagrindą (pagal analogiją žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. liepos 1 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-311/2011; 2015 m. birželio 10 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-367-248/2015).
24. Formuodamas praktiką dėl VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatų taikymo kasacinis teismas yra nurodęs, kad iš šios teisės normos matyti, jog įstatymų leidėjas imperatyviai yra nustatęs, kad teisinius padarinius (apribojimus dalyvauti viešuosiuose pirkimuose) sukelia tik ekonominės sankcijos už konkurencijos teisės aktų pažeidimus, paskirtos įsiteisėjusiais institucijų sprendimais, t. y. tik tokiais sprendimais, kurie turi res judicata galią (yra privalomi vykdyti bei nebegali būti revizuojami kokių nors kitų institucijų); kai apskundžiamas teismui Konkurencijos tarybos nutarimas, inter alia, toks, kuriuo konstatuotas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas, šis neįgyja res judicata galios; Konkurencijos tarybos nutarimas negali būti pripažintas įgijusiu res judicata galią tol, kol teisme nebus baigta nagrinėti atitinkama administracinė byla ir dėl pareiškėjo negalės būti taikomos ir sąlygos, draudžiančios ir ribojančios jo teises dalyvauti viešuosiuose pirkimuose (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 3 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013 ir jame nurodytą Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką).
25. Aptariamoje kasacinio teismo praktikoje, kurioje remiamasi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimais, taip pat pažymėta, kad administracinio sprendimo priėmimo procedūroje nustatytų faktinių aplinkybių, iš kurių teisinio santykio subjektams kyla teisės ir pareigos, teisinis kvalifikavimas baigiamas priėmus sprendimą, kuris jau negali būti ginčijamas; iki šio momento teisinio santykio turinys nėra galutinai apibrėžtas – tikrasis teisinis santykis su neginčijamai nustatytomis to santykio dalyvių teisėmis ir pareigomis dar nėra galutinai susiformavęs, kartu tas teises ir pareigas nustatantis sprendimas dar nėra įgavęs būtino įvykdymui stabilumo, nes tinkamos teisės normos (ar tinkamų teisės normų) reguliuotinai situacijai parinkimo procedūra nėra baigta; administracinio sprendimo įvykdymas (jei teisės normų nenustatyta išimčių ar ypatingų situacijų) yra galimas, kai nustatytų faktų teisinė kvalifikacija yra baigta; teisinė kvalifikacija baigiama įvykdžius visą nustatytą sprendimo priėmimo procedūrą, įskaitant ir įstatymų nustatyta tvarka ir terminais pateikto skundo išnagrinėjimą teisme, kai išnyksta galimybė sprendimu nustatytas teisinio santykio subjektų teises ir pareigas koreguoti (pagal analogiją žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2004 m. kovo 1 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-12-219/2004). Dėl to neigiamų padarinių, galinčių tiekėjui kilti dėl Konkurencijos tarybos nutarimu nustatytų konkurencijos pažeidimų ir paskirtos ekonominės sankcijos, pradžia laikytina teismo sprendimo įsiteisėjimo momentas (pirmiau nurodyta kasacinio teismo nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013).
26. Apibendrindama nurodytą reguliavimą ir teismų praktiką, teisėjų kolegija pažymi, kad Lietuvos įstatymų leidėjas pasirinko gana griežtą pasiūlymų atmetimo dėl rimto profesinio pažeidimo – konkurencijos teisės akto pažeidimo modelį, pagal kurį būtinas ne tik kompetentingos institucijos sprendimas, kuriuo būtų nustatytas konkurencijos taisyklių pažeidimas ir paskirta ekonominė sankcija, tačiau kartu ir šio sprendimo įsiteisėjimas, kuris pagal teismų praktiką iš dalies prilygintas teismo procesinio sprendimo įsiteisėjimui. Tokiu reguliavimu įtvirtintas apskųsto Konkurencijos tarybos nutarimo neigiamų padarinių viešųjų pirkimų santykiuose taikymo atidėjimas, inter alia, dėl sunkumų, galinčių iškilti, jei teismas įsiteisėjusiu sprendimu Konkurencijos tarybos nutarimą (ar atitinkamą jo dalį) panaikintų, o tiekėjo pasiūlymas jau būtų atmestas ir (ar) jam būtų uždrausta dalyvauti kituose viešuosiuose pirkimuose. Tokia išvada atsispindi ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, kurioje buvo spręsta dėl trečiųjų asmenų pateikto prašymo taikyti reikalavimo užtikrinimo priemones tikslingumo.
27. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad šios nutarties 24, 25 punktuose nurodyta VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto turinį aiškinanti jurisprudencija suformuota ne dėl bet kokių profesinių pažeidimų, o tų, kurie pasireiškė kaip konkurencijos teisės aktų pažeidimas. Atsižvelgiant į tai, pasiūlymų vertinimas ir reikalaujamos tiekėjų asmeninės padėties įrodinėjimas priklauso nuo to, kokio pobūdžio profesinis pažeidimas padarytas. Tokia išvada koreliuoja su Teisingumo Teismo išaiškinimais, pateiktais pirmiau nurodytame sprendime byloje Forposta, kad profesinio nusižengimo sąvoka apima bet kokią neteisėtą veiką, kuri turi įtakos profesiniam nagrinėjamo subjekto patikimumui, o ne tik profesijos, kuria užsiima šis subjektas, etikos normų stricto sensu (griežtąja prasme) pažeidimus, kuriuos pripažįsta numatyta šios profesijos drausminė institucija arba tai padaroma teismo sprendimu, turinčiu res judicata galią.
28. Dėl pirmiau nurodytų argumentų atmetami kaip teisiškai nepagrįsti ieškovės teiginiai, kad pats teismui apskųstas Nutarimas laikytinas pakankama įrodinėjimo priemone VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto taikymo prasme, kad apskųsto Konkurencijos tarybos nutarimo padariniai kyla ir be galutinio teismo sprendimo, kad VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatos viena kitai prieštarauja, kad tiekėjo pašalinimas dėl konkurencijos teisės aktų pažeidimų tik pagal res judicata galią turintį sprendimą sukurtų vidaus rinkos iškraipymų, pažeistų proporcingumo ir skaidrumo principus.

Dėl perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumo vertinant trečiojo asmens pasiūlymą

29. Nagrinėjamoje byloje kilo ginčas ir dėl to, kaip turėtų būti vertinama tiekėjų asmeninės padėties – padarė jie rimtą profesinį pažeidimą, ar ne – atitiktis pagal VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą nustatytam Konkurso sąlygų reikalavimui, kai dėl šių tiekėjų yra priimtas Konkurencijos tarybos nutarimas dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo ir sankcijos paskyrimo, Konkurencijos tarybos nutarimas yra apskųstas teismui (UAB „Ecoservice“ skundu prašo pakeisti Nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktą, sumažinant jai paskirtą baudą iki 23 846,25 Eur, o UAB „Marijampolės švara“ prašo panaikinti jo rezoliucinės dalies 2.3 punktą, kuriuo jai skirta 48 500 Eur bauda, ir tyrimą dėl UAB „Marijampolės švara“ nutraukti, o teismui nustačius, kad nėra pagrindo tyrimą nutraukti – pakeisti Nutarimo 2.3 punktą ir sumažinti paskirtą baudą) ir perkančiajai organizacijai priimant sprendimą dėl Konkurso laimėtojo administracinė byla dar nėra išnagrinėta. Taigi šioje byloje spręstina, ar tiekėjų atžvilgiu šis administracinis sprendimas įsiteisėjo VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto prasme ir dėl to, ar atsakovė tinkamai įvertino trečiųjų asmenų pasiūlymus.
30. Šį ginčą nagrinėję teismai atmetė ieškovės (trečioje nustatytos pasiūlymų eilės vietoje esančios tiekėjos) ieškinį; nurodė, kad apribojimus dalyvauti viešuosiuose pirkimuose sukelia tik ekonominės sankcijos už konkurencijos teisės aktų pažeidimus, paskirtos įsiteisėjusiais institucijų sprendimais, t. y. tik tokiais sprendimais, kurie turi res judicata galią. Tokią galią Konkurencijos tarybos nutarimas įgyja tada, kai jis per nustatytą terminą nuo jo priėmimo dienos nėra apskundžiamas teismui arba jeigu nutarimas apskųstas teismui, kai teismas įsiteisėjusiu sprendimu patvirtina, jog jis yra teisėtas. Nutarimas turi būti vertinamas kaip vientisas dokumentas ir jo įsiteisėjimo momentas siejamas su visų Nutarimo dalių įsiteisėjimo momentu.
31. Ieškovė, nesutikdama su teismų išvadomis, pateikė kasacinį skundą, kuriame nurodytais argumentais iš esmės siekė, kad būtų pripažinta, jog teismui neapskųstos ginčo Nutarimo dalies pakako, kad būtų pripažinta, jog tretieji asmenys padarė rimtą profesinį pažeidimą ir jų asmeninė padėtis neatitiko Konkurso sąlygų 7 punkto reikalavimo. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad šis kasacinio skundo argumentas neįrodo perkančiosios organizacijos sprendimo ir teismų procesinių sprendimų, priimtų vertinant perkančiosios organizacijos veiksmus, neteisėtumo.
32. Teisėjų kolegija pažymi, kad nagrinėjamoje byloje kilusiam ginčui išspręsti yra reikšmingos šios teismų nustatytos bylos faktinės aplinkybės:
1. Konkurso sąlygų 7 punkte atsakovė nustatė VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte įtvirtintą draudimo dalyvauti Konkurse sąlygą.
2. Konkurencijos taryba 2016 m. gruodžio 7 d. priėmė nutarimą Nr. 2S-16(2016), jo rezoliucinę dalį išdėstė taip:

„Konkurencijos taryba nutaria:

1. Pripažinti, kad UAB „Ekoaplinka“, UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“, dalyvaudamos 2015 m. UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centro organizuotame viešajame mišrių komunalinių atliekų surinkimo ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugų pirkime, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto reikalavimus.
2. Už šio nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkte nurodytą pažeidimą skirti pinigines baudas:
1. UAB „Ekoaplinka“ – 4100 Eur;
2. UAB „Ecoservice“ – 601 700 Eur;
3. UAB „Marijampolės švara“ – 48 500 Eur.
3. Nutraukti procedūrą dėl UAB „Ekonovus“, UAB „Telšių keliai“ bei Lietuvos komunalininkų ir atliekų tvarkytojų asociacijos veiksmų, dalyvaujant 2015 m. UAB Marijampolės apskrities atliekų tvarkymo centro organizuotame viešajame mišrių komunalinių atliekų surinkimo ir jų transportavimo į apdorojimo įrenginius paslaugų pirkime, atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“.
3. UAB „Ecoservice“ 2016 m. gruodžio 23 d. kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydama pakeisti ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktą – sumažinti UAB „Ecoservice“ paskirtą baudą iki ne didesnės kaip 23 846,25 Eur.
4. UAB „Marijampolės švara“ 2016 m. gruodžio 29 d. kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydama: 1) panaikinti ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 2.3 punktą, kuriuo UAB „Marijampolės švara“ skirta 48 500 Eur bauda, ir tyrimą UAB „Marijampolės švara“ atžvilgiu nutraukti; 2) nustačius, kad nėra pagrindo tyrimą nutraukti, pakeisti Nutarimo 2.3 punktą ir sumažinti paskirtą baudą.
5. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2017 m. rugpjūčio 8 d. sprendimu trečiųjų asmenų UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ skundą atmetė. Dėl šio sprendimo UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ pateikė apeliacinius skundus.
6. Atsakovės 2017 m. rugpjūčio 28 d. sprendimu Konkurso laimėtoja pripažinta UAB „Ecoservice“.
7. Lietuvos teismų informacinės sistemos LITEKO duomenimis, kasaciniam teismui priimant šią nutartį, UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“  apeliaciniai skundai dar nebuvo išnagrinėti.

33. Teisėjų kolegija, įvertinusi nurodytų faktinių aplinkybių pagrindu padarytas bylą nagrinėjusių teismų išvadas, kuriomis pritarta skundžiamam perkančiosios organizacijos sprendimui trečiųjų asmenų asmeninę padėtį laikyti tinkama, o tiekėją UAB „Ecoservice“ pripažinti Konkurso laimėtoja, sprendžia, kad jos padarytos laikantis VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto ir Konkurso sąlygų 7 punkto nuostatų.
34. Kaip buvo nurodyta šios nutarties 22 punkte, tiek VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto, tiek šios teisės normos nuostatas atkartojančio Konkurso sąlygų 7 punkto taikymas siejamas su sprendimo paskirti Konkurencijos įstatyme nustatytą ekonominę sankciją įsiteisėjimu, vertinama, ar nuo jo praėjo treji metai. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad pagal šios nutarties 24–25 punktuose nurodytą kasacinio teismo praktiką, kuria priimdamas skundžiamą procesinį sprendimą rėmėsi apeliacinės instancijos teismas, ir joje pateiktus Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimus Konkurencijos tarybos nutarimas įsiteisėja, kai dėl jo teisme priėmus procesinį sprendimą, kuris jau negali būti ginčijamas, baigiama nagrinėti administracinė byla. Atitinkamai neigiamų padarinių, galinčių kilti tiekėjui dėl apskųstu Konkurencijos tarybos nutarimu nustatytų konkurencijos pažeidimų, pradžia laikytina teismo sprendimo įsiteisėjimo momentas.
35. Nagrinėjamoje byloje nustatyta (šios nutarties 32 punktas), kad 2017 m. rugpjūčio 8 d. sprendimu buvo atmesti UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ skundai dėl ginčo Nutarimo, kuriuo konstatuotas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas ir paskirta ekonominė sankcija (bauda). Perkančiajai organizacijai priimant skundžiamą 2017 m. rugpjūčio 28 d. sprendimą dėl trečiojo asmens UAB „Ecoservice“ pripažinimo Konkurso laimėtoju, nurodyto Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimo apskundimo terminas nebuvo pasibaigęs, taigi šis sprendimas dar nebuvo įsiteisėjęs ir įgijęs res judicata galios (dėl jo UAB „Ecoservice“ apeliacinį skundą pateikė 2017 m. rugsėjo 6 d., o UAB „Marijampolės švara“ apeliacinį skundą pateikė 2017 m. rugsėjo 7 d.). Atsižvelgdama į tai, teisėjų kolegija konstatuoja, kad, nesant visų VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto taikymo sąlygų, remiantis pirmiau pateiktais išaiškinimais, jis negalėjo sukelti tiekėjams jokių neigiamų padarinių, todėl bylą nagrinėję teismai pagrįstai atmetė ieškovės ieškinį.
36. Atmestinas kasacinio skundo argumentas, kad teismai VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punktą taikė neatsižvelgdami į Teisingumo Teismo praktiką dėl Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkto nuostatos aiškinimo. Minėta, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punkte esančios sąvokos gali būti patikslintos ir išaiškintos nacionalinėje teisėje. Dėl to, įstatymų leidėjui VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte nustačius konkrečias kumuliatyvias sąlygas, kurioms esant pripažįstama, kad buvo padarytas rimtas profesinis pažeidimas, bei ieškovei nepateikus argumentų, jog įgyvendinant Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktą nebuvo laikytasi Europos Sąjungos teisės, nėra pagrindo daryti išvadą, kad priimdami skundžiamus procesinius sprendimus teismai nukrypo nuo Teisingumo Teismo praktikos.
37. Kasaciniame skunde ieškovė pabrėžia, kad tretieji asmenys UAB „Ecoservice“ ir UAB „Marijampolės švara“ Nutarimo in corpore neginčijo, t. y. Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkto teismine tvarka neskundė, todėl ieškovė daro išvadą, kad būtent Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto, kaip pažeidimo, teisinė kvalifikacija yra galutinai užbaigta. Šie kasacinio skundo argumentai atmestini.
38. Kaip buvo nurodyta šios nutarties 20-21 punktuose, remiantis Teisingumo Teismo pateiktais Direktyvos 2004/18 nuostatų išaiškinimais, valstybės narės turi teisę pasirinkti, kaip įgyvendins šios Direktyvos nuostatas dėl kokybinės atrankos kriterijų. Kadangi Lietuvoje taikomas modelis, pagal kurį rimtam profesiniam pažeidimui konstatuoti būtinas ne tik kompetentingos institucijos sprendimas, kuriuo būtų nustatytas konkurencijos taisyklių pažeidimas ir paskirta ekonominė sankcija, tačiau kartu ir šio sprendimo įsiteisėjimas, tai atmestini kasacinio skundo argumentai, kad tai, jog nebuvo apskųsta Nutarimo dalis, kuria buvo konstatuotas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas, teikia pakankamą pagrindą pašalinti tiekėjus iš viešojo pirkimo procedūrų.
39. Net ir atsižvelgiant į tai, kad tretieji asmenys neskundė ginčo Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkto, taigi iš esmės sutiko su nustatytu konkurencijos pažeidimu ir paskirtos baudos dalimi, kol nėra išspręstas ginčas dėl apskųstos Nutarimo dalies, nėra pagrindo spręsti, kad tretiesiems asmenims galutiniu ir neskundžiamu sprendimu yra paskirta ekonominė sankcija.
40. Šiame kontekste svarbu pažymėti, kad pagal Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 91 straipsnio 1 dalies 3 punktą skundžiamas aktas (ar jo dalis) turi būti panaikintas, jeigu jis yra neteisėtas dėl to, kad jį priimant buvo pažeistos pagrindinės procedūros, ypač taisyklės, turėjusios užtikrinti objektyvų visų aplinkybių įvertinimą bei sprendimo pagrįstumą. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo jurisprudencijoje pripažįstama, kad ši nuostata reiškia, jog ne kiekvienas formalios procedūros pažeidimas yra pagrindas pripažinti administracinį aktą neteisėtu, jeigu įstatymas tiesiogiai nenustato tokios procedūros pažeidimo pasekmės; kriterijus, pagal kurį turi būti vertinama procedūros pažeidimo įtaka priimto administracinio akto teisėtumui, yra tikimybė, kad dėl šio pažeidimo buvo priimtas nepagrįstas sprendimas (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. kovo 5 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A-502-706/2013; 2018 m. birželio 13 d. sprendimo administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018 58 punktą).
41. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje pasitaikė atvejų, kad, teismui nustačius, jog Konkurencijos taryba nenustatė ir neįvertino aplinkybių, reikšmingų skirtinos baudos dydžiui nustatyti, nepaaiškino, kokias sunkinančias ar lengvinančias aplinkybes nustatė ir ar jomis rėmėsi, Konkurencijos tarybos nutarimo dalis dėl baudos apskaičiavimo ir paskyrimo buvo panaikinta bei grąžinta Konkurencijos tarybai tyrimui papildyti ir baudos skyrimo klausimui iš naujo spręsti (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. kovo 1 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-502-1668-12; pirmiau nurodytą sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018). Pavyzdžiui, pirmiau nurodytu Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo sprendimu administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018 Konkurencijos tarybos nutarimas panaikintas ir ji įpareigota papildyti tyrimą, motyvuotai apibrėžti geografinę rinką, nustatyti bendrosios išimties pagal Bendrosios išimties reglamentą taikymo galimybę, objektyviai ir teisingai apskaičiuoti rinkos uždarymo mastą, iš naujo įvertinti pažeidimu padarytos esminės žalos Konkurencijos įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai aspektą bei spręsti bendrovių pateiktų įsipareigojimų tinkamumo klausimą (sprendimo administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018 60 punktas).
42. Perkančiajai organizacijai priimant sprendimus dėl Konkurso laimėtojų administracinė byla dėl ginčo Nutarimo dalies skirti tretiesiems asmenims baudą nebuvo išnagrinėta ir išliko galimybė, kad, Lietuvos administraciniam teismui nustačius tam pagrindus, Nutarimo dalis gali būti panaikinta ir grąžinta Konkurencijos tarybai nagrinėti iš naujo (įvertinti pažeidimo pavojingumą, jo sukeltus padarinius, trečiųjų asmenų pajamų už veiklą Marijampolės regione dydį ar pan.). Dėl to teisėjų kolegija konstatuoja, kad aplinkybė, jog tretieji asmenys apskundė tik Nutarimo dalį dėl baudos ir neskundė Nutarimo dalies, kuria konstatuotas konkurencijos pažeidimas, neteikia pagrindo keisti šios nutarties 24, 25 punktuose nurodytos kasacinio ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikos bei kitaip aiškinti VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto nuostatą dėl rimto profesinio pažeidimo kvalifikavimo.
43. Ieškovės siūlomas aiškinimas, kad rimtam profesiniam pažeidimui konstatuoti pakanka Konkurencijos tarybos nutarimo dalies dėl konkurencijos pažeidimo nustatymo, neužtikrintų skaidrumo principo, nes būtų pakeistas ir, skirtingai, nei nurodyta expressis verbis (tiesiogiai), taikomas tiek VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkte, tiek Konkurso sąlygų 7 punkte įtvirtintas tiekėjo asmeninės padėties vertinimo kriterijus. Ginčo Nutarimas neįsiteisėjo nepriklausomai nuo to, kad tretieji asmenys jo neskundė in corpore, nes ir dalies jo ginčijimas teisme gali lemti jo panaikinimą bei administracinės procedūros, kurios metu gali pasikeisti tam tikros reikšmingos aplinkybės ar jų vertinimas, pakartojimą.
44. Kasacinis teismas, remdamasis šioje nutartyje nurodytais argumentais, konstatuoja, kad ieškovės kasaciniame skunde pateiktais argumentais nėra pagrįstas netinkamas VPĮ 33 straipsnio 2 dalies 4 punkto taikymas, dėl to kasacinis skundas atmestinas ir skundžiami teismų procesiniai sprendimai paliktini nepakeisti (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 359 straipsnio 1 dalis).
45. Dėl kitų kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentų, kaip neturinčių teisinės reikšmės bylos rezultatui, teisėjų kolegija nepasisako.

Dėl bylinėjimosi išlaidų

46. CPK 93 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, jos turėtas bylinėjimosi išlaidas teismas priteisia iš antrosios šalies, nors ši būtų atleista nuo bylinėjimosi išlaidų mokėjimo į valstybės biudžetą.
47. Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad už kasacinį skundą ieškovė sumokėjo 3750 Eur žyminio mokesčio ir turėjo 1524,60 Eur atstovavimo kasaciniame teisme išlaidų, jų atlyginimą prašė priteisti iš atsakovės. Konstatavus, kad kasacinis skundas atmestinas, šis ieškovės prašymas netenkintinas (CPK 93 straipsnio 1, 3 dalys, 98 straipsnio 1 dalis).
48. Priteisiant šalies patirtas bylinėjimosi išlaidas iš kitos šalies, svarbu atsižvelgti į Rekomendacijas dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio, patvirtintas Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu (toliau – Rekomendacijos) (2015 m. kovo 20 d. redakcija Nr. 2015-03968). Rekomenduojami priteistini užmokesčio už advokato civilinėse bylose teikiamas teisines paslaugas maksimalūs dydžiai apskaičiuojami taikant nustatytus koeficientus, kurių pagrindu imamas Lietuvos statistikos departamento skelbiamas užpraėjusio ketvirčio vidutinis mėnesinis bruto darbo užmokestis šalies ūkyje (be individualių įmonių) (Rekomendacijų 7 dalis). Nagrinėjamu atveju trečiasis asmuo UAB „Ecoservice“ prašė priteisti 3121,80 Eur bylinėjimosi išlaidų atlyginimą už suteiktą advokato pagalbą rengiant atsiliepimą į kasacinį skundą, tačiau maksimalus galimas priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimas už parengtą atsiliepimą į kasacinį skundą yra 1504,16 Eur. Konstatavus, kad kasacinis skundas atmestinas, taip pat atsižvelgiant į tai, jog trečiojo asmens prašomų priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimas už atsiliepimą į kasacinį skundą viršija Rekomendacijose nurodytus dydžius, atitinkamai mažintina jam priteistina bylinėjimosi išlaidų suma už advokato teisinę pagalbą. Trečiajam asmeniui iš ieškovės priteistinas 1504,16 Eur bylinėjimosi išlaidų atlyginimas už suteiktą advokato pagalbą (CPK 98 straipsnio 1 dalis).
49. Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. rugpjūčio 17 d. pažymą apie išlaidas, susijusias su procesinių dokumentų įteikimu, kasacinis teismas patyrė 9 Eur tokių išlaidų. Netenkinus kasacinio skundo, šios bylinėjimosi išlaidos priteistinos valstybės naudai iš ieškovės (CPK 79 straipsnis, 88 straipsnio 1 dalies 3 punktas, 92 straipsnis, 96 straipsnio 1 dalis).

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 4 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

n u t a r i a :

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 1 d. nutartį palikti nepakeistą.

Priteisti trečiajam asmeniui UAB „Ecoservice“ (j. a. k. 123044722) iš ieškovės UAB „VSA Vilnius“ (j. a. k. 220074960) 1504,16 Eur (vieną tūkstantį penkis šimtus keturis Eur 16 ct) kasaciniame teisme turėtų išlaidų advokato pagalbai atlyginimo.

Priteisti iš ieškovės UAB „VSA Vilnius“ (j. a. k. 220074960) 9 (devynis) Eur bylinėjimosi išlaidų atlyginimo valstybei. Ši priteista suma mokėtina į Valstybinės mokesčių inspekcijos (j. a. k. 188659752) biudžeto pajamų surenkamąją sąskaitą, įmokos kodas – 5660.

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.