Civilinė byla Nr. e3K-3-360-248/2018

Teisminio proceso Nr. 2-55-3-02120-2017-0

Procesinio sprendimo kategorijos: 2.6.11.4.1; 2.6.11.4.3

(S)

 

 

 

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

 

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

 

2018 m. spalio 12 d.

Vilnius

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų <>

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Roche Lietuva“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. kovo 8 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Roche Lietuva“ ieškinį atsakovei viešajai įstaigai Vilniaus universiteto ligoninei Santaros klinikoms dėl perkančiosios organizacijos sprendimo panaikinimo, trečiasis asmuo – uždaroji akcinė bendrovė „Werfen LT“.

 

Teisėjų kolegija

 

n u s t a t ė :

 

I. Ginčo esmė

 

1.       Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių tiekėjų pasiūlymų (siaurąja prasme) vertinimą ir ikiteisminio ginčų nagrinėjimo tvarką, aiškinimo bei taikymo.

2.       Ieškovė UAB „Roche Lietuva“ (toliau – ir ieškovė) prašė teismo panaikinti atsakovės VšĮ Vilniaus universiteto ligoninės Santaros klinikų (toliau – ir atsakovė, perkančioji organizacija) 2017 m. rugpjūčio 16 d. sprendimą, kuriuo nustatyta atviro viešojo pirkimo „Reagentai ir pagalbinės priemonės LDC“ (toliau – Konkursas) 11 dalies pasiūlymų eilė ir trečiasis asmuo UAB „Werfen LT“ (toliau – ir trečiasis asmuo) pripažintas Konkurso 11 dalies laimėtoju; pripažinti ieškovę Konkurso 11 dalies laimėtoja; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.

3.       Ieškovė nurodė, kad atsakovė vykdė Konkursą, kurio objektas – reagentai ir pagalbinės priemonės bei prietaisai panaudai, Konkursą skirstė į 40 dalių. Konkurso sąlygų 3 priede pateiktos Techninės specifikacijos (toliau – Techninė specifikacija) 11 dalyje, be kitų, atsakovė nustatė reikalavimą dėl matuojamų parametrų, pagal kurį siūloma įranga turi matuoti 5 parametrus: 1) bendro retikulocitų skaičiaus (RET#); 2) procentinio retikulocitų skaičiaus (RET%); 3) nebrandžių retikulocitų skaičiaus (IRF); 4) vidutiniškai brandžių retikulocitų skaičiaus (MRF); 5) brandžių retikulocitų skaičiaus (HFR) (toliau – ir ginčo Konkurso sąlyga).

4.       Atsakovė 2017 m. rugpjūčio 16 d. informavo dalyvius apie Konkurso laimėtojus. Konkurso 11 dalies laimėtoju pripažintas trečiasis asmuo, o atsakovės pasiūlymas nurodytas antroje sudarytos pasiūlymų eilės vietoje.

5.       Ieškinyje nurodoma, kad ieškovė, nesutikdama su nurodytu perkančiosios organizacijos sprendimu, teikė pretenzijas:

5.1.                       2017 m. rugpjūčio 28 d. pretenziją dėl informacijos suteikimo (toliau – ir Pretenzija Nr. 1), kuria prašė sustabdyti Konkurso procedūras; informuoti, kokio modelio įrangą trečiasis asmuo nurodė savo pasiūlyme dėl Konkurso 11 dalies; pateikti trečiojo asmens pasiūlymo atitiktį Konkurso dokumentų techniniams reikalavimams pagrindžiančius dokumentus. Atsakovė 2017 m. rugsėjo 5 d. pateikė atsakymą, kuriuo iš dalies patenkino šią pretenziją – pateikė informaciją apie trečiojo asmens pasiūlytų analizatorių modelius, tačiau atsisakė pateikti trečiojo asmens pasiūlymo atitiktį Konkurso dokumentų techniniams reikalavimams pagrindžiančius dokumentus.

5.2.                      2017 m. rugsėjo 11 d. pretenziją (toliau – ir Pretenzija Nr. 2), kuria reikalavo pateikti oficialius dokumentus, patvirtinančius trečiojo asmens atitiktį Konkurso dokumentuose keliamiems reikalavimams, panaikinti perkančiosios organizacijos 2017 m. rugsėjo 5 d. sprendimą, kuriuo Pretenzija Nr. 1 tenkinta tik iš dalies, ir tenkinti Pretenziją Nr. 1, pripažinti, kad trečiojo asmens pasiūlymas neatitinka Konkurso dokumentų reikalavimų, pripažinti ieškovę Konkurso 11 dalies laimėtoja. Atsakovė 2017 m. rugsėjo 18 d. pateikė atsakymą, kuriuo netenkino Pretenzijos Nr. 2, nurodė, kad ieškovė gali susipažinti su trečiojo asmens pasiūlymu, išskyrus tą dalį, kuri laikoma konfidencialia informacija. Ieškovė 2017 m. rugsėjo 19 d. ir rugsėjo 26 d. pateikė prašymus susipažinti su perkančiosios organizacijos nurodyta medžiaga. Perkančiosios organizacijos 2017 m. rugsėjo 27 d. pranešimu ieškovė buvo pakviesta 2017 m. rugsėjo 28 d. susipažinti su trečiojo asmens pasiūlymu.

5.3.                      2017 m. rugsėjo 28 d. pretenziją (toliau – ir Pretenzija Nr. 3), kuria prašė pateikti visus trečiojo asmens pasiūlymo atitiktį Konkurso dokumentams patvirtinančius dokumentus, pripažinti trečiojo asmens pasiūlymą neatitinkančiu keliamų reikalavimų, pripažinti ieškovę Konkurso 11 dalies laimėtoja. Atsakovė 2017 m. spalio 2 d. informavo ieškovę, kad priėmė sprendimą atmesti Pretenziją Nr. 3, nes ji yra pakartotinė.

6.       Ieškovė, nesutikdama su atsakovės sprendimais, 2017 m. spalio 4 d. kreipėsi į teismą, nurodė, kad trečiojo asmens dėl Konkurso 11 dalies pasiūlyta įranga neatitinka Techninės specifikacijos reikalavimų dėl matuojamų kraujo parametrų. Anot ieškovės, trečiojo asmens pasiūlyto analizatoriaus gamintojas yra nurodęs, kad siūlomas analizatorius nematuoja brandžių retikulocitų (HFR) ir vidutiniškai brandžių retikulocitų (MFR) parametrų; nors trečiasis asmuo teigė, kad šiuos parametrus (HFR ir MFR) galima atlikti vykdant HLR parametro matavimus, šie matavimai gali būti atliekami tik bandomųjų tyrimų, bet ne diagnostiniais tikslais, dėl kurių buvo paskelbtas Konkursas.

 

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

 

7.       Vilniaus apygardos teismas 2017 m. gruodžio 20 d. sprendimu nutraukė bylos dalį dėl ieškinio reikalavimo pripažinti ieškovę Konkurso laimėtoja; kitą ieškinio dalį atmetė; paskirstė bylinėjimosi išlaidas.

8.       Teismas nurodė, kad pirkimo laimėtojų nustatymas nepriskiriamas teismų kompetencijai, todėl bylos dalį dėl reikalavimo pripažinti ieškovę Konkurso laimėtoja nutraukė (Lietuvos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 293 straipsnio 1 punktas).

9.       Teismas nurodė, kad ieškovė pateikė 3 pretenzijas perkančiajai organizacijai (šios nutarties 5.1–5.3 punktai). Pretenzija Nr. 2 buvo pateikta praėjus beveik mėnesiui nuo skundžiamo perkančiosios organizacijos sprendimo priėmimo, t. y. praleidus Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 94 straipsnio 1 dalyje nustatytą pretenzijos pateikimo terminą, tačiau perkančioji organizacija pretenziją priėmė ir ją išnagrinėjo, tokiais savo veiksmais atnaujino jos pateikimo terminą.

10.       Teismas sprendė, kad Pretenzija Nr. 3 buvo pakartotinė, atmetė ieškovės argumentus, jog joje buvo nurodyti motyvai, pagrįsti 2017 m. rugsėjo 28 d. susipažinus su trečiojo asmens pasiūlymu gauta medžiaga, nes Pretenzijos Nr. 2 dalykas buvo tapatus, o pagrindas iš esmės tas pats – trečiojo asmens pasiūlymo (ne)atitiktis ginčo Konkurso sąlygai. Teismas nurodė, kad ieškovė dėl skundžiamo atsakovės sprendimo pareiškė Pretenziją Nr. 2, ši buvo išnagrinėta 2017 m. rugsėjo 18 d. Dėl to ieškinys 2017 m. spalio 5 d. buvo pareikštas praleidus VPĮ 94 straipsnio 1 dalyje nustatytą ieškinio senaties terminą. Kadangi atsakovė reikalavo taikyti ieškinio senatį, tai teismas pripažino, kad šio termino praleidimas sudaro savarankišką pagrindą atmesti ieškinį (Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – CK) 1.131 straipsnio 1 dalis).

11.       Spręsdamas dėl ieškinio reikalavimų pagrįstumo, teismas pažymėjo, kad ieškovė neginčijo, jog trečiojo asmens siūlomos gamintojo „Beckman Coulter“ prekės (analizatorius ir reagentai) matuoja 5 parametrus, tačiau nurodė, kad vidutiniškai brandžių retikulocitų skaičiaus (MFR) ir brandžių retikulocitų skaičiaus (HFR) parametrai matuojami per parametrą HLR, t. y. jais galima naudotis tik tyrimo, bet ne diagnostikos tikslais. Teismas nurodė, kad Konkurso sąlygose nėra įtvirtinta, jog visi siūlomo įrenginio matuojami parametrai turi būti naudojami tik medicininės diagnostikos tikslais. Atsakovė sutiko, kad vienas iš Konkurso sąlygose nurodytų įrangos matuojamų parametrų (HLR) negali būti naudojamas diagnostiniais tikslais; šiais tikslais atliekami tyrimai yra nurodyti Techninės specifikacijos 11 dalies II skirsnyje (retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimas ir kt.); diagnostiniams tyrimams atlikti reikšmingi parametrai – RET#, RET% ir IRF.

12.       Teismas atmetė ieškovės argumentą, kad retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimas turi būti apibrėžiamas ginčo Konkurso sąlygoje nurodytais 5 retikulocitų parametrais (RET#, RET%, IRF, MFR ir HFR), nes nebuvo paneigti atsakovės argumentai, jog retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimas yra matuojamas atskiru parametru (atsakovės nurodyti RET#, RET% ir IRF parametrai), todėl turi būti atliekamas kaip atskiras tyrimas. Be to, atsakovė yra tretinio lygio asmens sveikatos priežiūros įstaiga, mokymo ir mokslo bazė medicinos srityje, t. y. vykdo ir mokslinę veiklą, todėl Konkurso sąlygos, pagal kurias perkama įranga ir reagentai gali būti panaudojami atliekant tyrimus ne tik medicininės diagnostikos, bet ir mokslinio tyrimo tikslais, neprieštarauja atsakovės veiklos tikslams, ginčo Konkurso tikslui ir viešajam interesui.

13.       Teismas nurodė, kad Konkurso sąlygose neįtvirtintas reikalavimas, jog visi pasiūlyto įrenginio matuojami parametrai turi būti naudojami išimtinai medicininės diagnostikos tikslais, sutiko su atsakovės pateiktu Konkurso sąlygų aiškinimu, sprendė, kad Konkurso objektą sudaro CE ženklu ženklintos prekės (įranga ir reagentai), visų tiekėjų siūloma įranga ir prekės (reagentai) turi atitikti Europos Parlamento ir Tarybos 1998 m. spalio 27 d. direktyvos 98/79/EB dėl in vitro (stikle, mėgintuvėlyje) diagnostikos medicinos prietaisų (toliau – ir Direktyva 98/79) sąlygas, t. y. turi būti paženklinti CE ženklu. Tiekėjų pasiūlyta įranga privalo matuoti ieškovės nurodytus 5 parametrus, tačiau atsakovė, naudodama diagnostines priemones, ketina atlikti tyrimus, tarp kurių yra retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimas, kurį matuoja trys ieškovės nurodyti pirmieji parametrai (RET#, RET% ir IRF); ieškovė netinkamai aiškina ginčo Konkurso sąlygą kaip reikalavimus pirkimo objektui.

14.       Iš bylos medžiagos teismas sprendė, kad trečiojo asmens pasiūlyta įranga (analizatorius „DXH 800“) ir priemonės yra paženklintos CE ženklu, atitinka Direktyvos 98/79 sąlygas in vitro diagnostinėms medicinos priemonėms; siūlomas analizatorius matuoja visus kraujo parametrus, kurie buvo nustatyti ginčo Konkurso sąlygoje.

15.       Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal ieškovės apeliacinį skundą, 2018 m. kovo 8 d. nutartimi Vilniaus apygardos teismo 2017 m. gruodžio 20 d. sprendimą paliko nepakeistą.

16.       Teisėjų kolegija atmetė ieškovės prašymą dėl žodinio bylos nagrinėjimo, nes jame nenurodyta argumentų dėl tokio nagrinėjimo būtinumo, netenkino prašymo išreikalauti iš atsakovės ekspertų išvadas, kurių pagrindu buvo vertinamas trečiojo asmens pasiūlymas dėl Konkurso 11 dalies, nes ieškovė nėra vienas iš VPĮ 41 straipsnio 5 dalyje nurodytų subjektų. Kolegija nepridėjo prie bylos kartu su apeliaciniu skundu pateiktų rašytinių įrodymų („Beckman Coulter UniCel DxH“ serijos analizatorių naudotojo vadovo priedo ir „Beckman Coulter“ leidinio), kurie teismui galėjo būti pateikti su ieškiniu arba bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme, nurodė, kad šių įrodymų priėmimas neatitiktų CPK 7 straipsnyje įtvirtintų principų ir CPK 314 straipsnio reikalavimų.

17.       Kolegija sutiko su pirmosios instancijos teismo išvadomis dėl ieškinio senaties (šios nutarties 10 punktas), nurodė, kad jeigu perkančioji organizacija netenkina tiekėjo pretenzijos arba palieka ją nenagrinėtą, tiekėjas neturėtų reikšti naujos pretenzijos, juolab išplėsdamas prieš tai pateiktoje ir perkančiosios organizacijos išnagrinėtoje pretenzijoje nurodytus argumentus, bet turi teisę teikti ieškinį teismui dėl tokio perkančiosios organizacijos sprendimo. Kolegija išaiškino, kad pirmosios pretenzijos dėl perkančiosios organizacijos sprendimo pateikimas nenutraukia VPĮ nustatyto termino pretenzijai pateikti, todėl terminas kitai pretenzijai pateikti skaičiuojamas ne nuo sprendimo atmesti pirmąją pretenziją priėmimo dienos, bet nuo perkančiosios organizacijos sprendimo, kuris skundžiamas vėlesnėje pretenzijoje, priėmimo dienos; analogiškai ir ieškinio senaties terminas pradedamas skaičiuoti nuo sužinojimo apie pirmosios pretenzijos išnagrinėjimą dienos ar nuo datos, kai ji turėjo būti išnagrinėta, bet ne nuo sužinojimo apie paskesnių pretenzijų išnagrinėjimą dienos.

18.       Kolegija pažymėjo, kad ieškovės Pretenzijoje Nr. 3 buvo kvestionuojami tie patys trečiojo asmens pasiūlymo techniniai aspektai, kurie buvo ginčijami ir Pretenzijoje Nr. 2, teiginys, jog trečiojo asmens siūloma įranga nematuoja vidutiniškai brandžių retikulocitų ir brandžių retikulocitų skaičiaus diagnostiniais tikslais, buvo grindžiamas tais pačiais duomenimis kaip ir Pretenzijoje Nr. 2 (gamintojo viešai skelbiama informacija apie trečiojo asmens siūlomas prekes), todėl, perkančiajai organizacijai atmetus Pretenziją Nr. 2, ieškovė per 15 dienų nuo pranešimo raštu apie šį sprendimą išsiuntimo dienos turėjo kreiptis į teismą. Kadangi ieškovė to nepadarė, tačiau pateikė pakartotinę Pretenziją Nr. 3, ir nebuvo jokių objektyvių kliūčių ieškovei kreiptis į teismą, tai kolegija sprendė, kad pirmosios instancijos teismas (atsakovei prašant) pagrįstai taikė ieškinio senatį. Nors pirmosios instancijos teismas atskirai neišdėstė motyvų, kurių pagrindu netenkino ieškovės prašymo atnaujinti praleistą ieškinio senaties terminą, grindžiamo naujai paaiškėjusiomis aplinkybėmis dėl trečiojo asmens siūlomos įrangos ir jos techninių charakteristikų, tačiau šias aplinkybes teismas įvertino spręsdamas klausimą dėl 2017 m. rugsėjo 28 d. pretenzijos pakartotinumo, todėl kolegija padarė išvadą, kad teismas, to atskirai nepažymėjęs, netenkino ieškovės prašymo atnaujinti praleistą ieškinio senaties terminą.

19.       Pasisakydama dėl bylos nagrinėjimo ribų kolegija nurodė, kad tiek Pretenzijose Nr. 2 ir Nr. 3, tiek ieškinyje ieškovė nekvestionavo to, kad vidutiniškai brandžių retikulocitų skaičius (MFR) ir brandžių retikulocitų skaičius (HFR) gali būti matuojamas per parametrą HLR, taigi ieškovė neginčijo, kad trečiojo asmens siūloma įranga negali matuoti Konkurso sąlygose nurodytų penkių kraujo parametrų; ginčas kilo dėl to, ar matuojamas parametras HLR yra skirtas diagnostiniams ar moksliniams (tyrinėjimo) tikslams. Atsižvelgdama į tai ir į ieškovės turėtus viešai prieinamus gamintojo „Beckman Coulter“ dokumentus, kolegija padarė išvadą, kad ieškovė dar ikiteisminėje ginčo stadijoje turėjo visas galimybes ginčyti ne tik parametro HLR panaudojimo paskirtį (tikslą), bet ir aplinkybę, jog šis parametras nematuoja vidutiniškai brandžių ir brandžių retikulocitų skaičiaus, jeigu laikėsi šios pozicijos. Dėl nurodytų aplinkybių pirmosios instancijos teismas pagrįstai nepasisakė dėl to, ar parametras HLR matuoja MFR ir HFR parametrus.

20.       Kolegija nustatė, kad Konkurso sąlygose nėra įtvirtinta, jog visi siūlomo įrenginio matuojami parametrai turi būti naudojami tik medicininės diagnostikos tikslais. Priešingai, Techninės specifikacijos skiltyje „Tyrimų, diagnostinių reagentų ir priemonių pavadinimai“ nurodyta, kad atsakovė diagnostiniais tikslais, be kita ko, vykdys retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimą, o atsakovės ir trečiojo asmens nurodoma aplinkybė, kad retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimas yra atliekamas naudojant kraujo parametrus RET#, RET% ir IRF, nėra paneigta. Tai, kad trečiojo asmens siūloma įranga geba matuoti RET#, RET% ir IRF kraujo parametrus diagnostiniais tikslais, kaip to reikalaujama Konkurso sąlygose, nėra ginčijama.

21.       Vertindama, ar trečiojo asmens siūloma įranga yra skirta in vitro diagnostiniam naudojimui, kolegija rėmėsi In vitro diagnostikos medicinos prietaisų saugos techninio reglamento (toliau – Saugos reglamentas), patvirtinto sveikatos apsaugos ministro 2001 m. gruodžio 29 d. įsakymu Nr. 679, nuostatomis, konstatavo, kad aplinkybę, jog trečiojo asmens siūlomas analizatorius ir kitos prekės gali būti naudojami diagnostiniais tikslais, patvirtina šių prekių ženklinimas CE ženklu. Europos Komisijos atstovų parengtose medicininių prietaisų gairėse „IVD Gairės: Bandomųjų tyrimų tikslams skirti produktai“, parengtose atsižvelgiant į Direktyvos 98/79 nuostatas, nurodyta, kad tuo atveju, kai gamintojas nusprendžia, jog jo medicinos prietaisas bus naudojamas medicininiais tikslais, jis privalo būti priskirtas vykdomojo produkto veikimo įvertinimo CE žymėjimo tikslų kategorijai ar būti produktu, pažymėtu CE. Kadangi trečiojo asmens siūloma įranga yra pažymėta CE ženklu, tai, remdamasi nurodytu teisiniu reglamentavimu, kolegija padarė išvadą, kad trečiojo asmens siūloma įranga gali būti naudojama medicininiais (diagnostiniais) tikslais.

22.       Kolegija taip pat sutiko su atsakove ir trečiuoju asmeniu, kad CE ženklu yra žymimi ne atskiri kraujo parametrai, o pačios prekės, t. y. medicininė įranga ar reagentai (Saugos reglamento 60, 61 punktai); Konkurso sąlygų 5.10 punkte taip pat nustatytas reikalavimas, kad siūlomos prekės, t. y. įranga ir reagentai (o ne konkretūs kraujo parametrai), būtų pažymėti CE ženklu. Dėl to kolegija vertino kaip nepagrįstą ieškovės poziciją, kad visa įranga yra netinkama naudoti asmens sveikatos priežiūros gydymo įstaigoje dėl to, jog atskiri jos matuojamų parametrų rezultatai gali būti naudojami tik mokslinių tyrimų tikslais.

23.       Spręsdama dėl bylos medžiagos viešumo, kolegija pripažino, kad pirmosios instancijos teismo atliktas gamintojo „Beckman Coulter“ 2017 m. lapkričio 10 d. rašto ir įrenginio „Unicel DxH 800 Coulter“ ląstelių analizės sistemos naudojimo instrukcijos konfidencialumo vertinimas atitinka Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 5 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-7-6-706/2016 pateiktus išaiškinimus. Gamintojo 2017 m. lapkričio 10 d. rašte nurodyti techniniai duomenys gali būti vertinami kaip turintys komercinę vertę, jie suteiktų ieškovei nepagrįstą konkurencinį pranašumą prieš trečiąjį asmenį dalyvaujant kituose viešuosiuose pirkimuose. Siūlomo įrenginio naudojimo instrukcija yra susijusi ne su paties trečiojo asmens kvalifikacija, o su jo atstovaujamo gamintojo įrenginiu; gamintojas viešai neskelbia šios informacijos ir tai suponuoja išvadą apie jos vertingumą, todėl pirmosios instancijos teismas pagrįstai ją pripažino nevieša bylos medžiaga.

 

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimų į jį teisiniai argumentai

 

24.       Kasaciniu skundu ieškovė prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. kovo 8 d. nutartį ir Vilniaus apygardos teismo 2017 m. gruodžio 20 d. sprendimą bei priimti naują sprendimą – ieškinį patenkinti; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:

24.1.                      Teismai pažeidė proceso teisės normas (CPK 12, 14, 17 straipsniai). Teismai neleido ieškovei susipažinti su trečiojo asmens į bylą pateiktu gamintojo „Beckman Coulter“ 2017 m. lapkričio 10 d. raštu ir įrenginio naudojimo instrukcija, kurie pripažinti nevieša bylos medžiaga (toks procesinis sprendimas neatitinka Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. sausio 4 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-16-378/2018 pateiktų išaiškinimų), netenkino prašymo išreikalauti iš atsakovės ekspertų išvadas, kuriomis kaip pagrindiniu argumentu buvo remiamasi vertinant trečiojo asmens pasiūlytos įrangos atitiktį Konkurso sąlygoms, atsisakė priimti su apeliaciniu skundu pateiktus naujus įrodymus, nagrinėti bylą žodinio proceso tvarka. Be to, nurodyti prašymai išspręsti priimant galutinį procesinį sprendimą byloje ir tai neleido ieškovei tinkamai įvertinti kitų galimybių įrodyti ieškinio argumentus. Teismai nebuvo aktyvūs, nesiėmė veiksmų, kad būtų įsitikinta priimamo procesinio sprendimo teisingumu (pvz., nesiūlė šalims prašyti skirti ekspertizę, nors panašaus pobūdžio bylose (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017) kasacinis teismas yra suabejojęs teismo galimybėmis išnagrinėti specialiųjų žinių reikalaujančius klausimus).

24.2.                      Ieškovė laikėsi nuoseklios pozicijos, kad trečiojo asmens pasiūlyta įranga diagnostiniais tikslais matuoja tik 3 iš 5 ginčo Konkurso sąlygoje reikalaujamų parametrų. Trečiasis asmuo pripažino ir byloje nekilo ginčo dėl to, kad jo pasiūlyta įranga nematuoja parametrų MFR ir HFR. Apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai sprendė, kad klausimas, ar parametras HLR matuoja vidutiniškai brandžius (MFR) ir brandžius (HFR) retikulocitus, nesudaro ginčo dalyko (šios nutarties 19 punktas). Dėl tokios išvados nebuvo atskleista bylos esmė – nebuvo įsitikinta, ar trečiojo asmens pasiūlymas atitinka Konkurso sąlygų reikalavimus, ar pasiūlyta įranga, vietoj reikalaujamų parametrų MFR ir HFR matuojanti HLR parametrą, gali būti laikoma lygiaverte VPĮ 25 straipsnio 4 dalies prasme. Pareigą įrodyti pasiūlymo lygiavertiškumą turintis trečiasis asmuo į bylą nepateikė jokių įrodymų, patvirtinančių, kad parametrai HFR ir MFR gali būti lygiavertiškai išmatuojami parametru HLR, todėl teismai neturėjo teisinio pagrindo konstatuoti, kad trečiojo asmens pasiūlymas atitiko Konkurso sąlygų reikalavimus.

24.3.                      Teismai Konkurso sąlygas aiškino skirtingai nuo paskelbto jų teksto, pažeisdami VPĮ 3 straipsnio 1 dalies, 24 straipsnio 9 dalies, 25 straipsnio 1 dalies nuostatas, neatsižvelgė į tai, kad Techninės specifikacijos 6 punkte buvo įtvirtintas reikalavimas, kad visos siūlomos prekės turi būti skirtos in vitro diagnostiniam naudojimui, išskyrus Konkurso 8, 9, 10 dalis. Ginčo Konkurso sąlygoje nurodyta, kad prietaisai turi atlikti 5 retikulocitų parametrų tyrimus ir nėra nustatyta išimčių, jog galima siūlyti prietaisus, kurie atliks tik 3 parametrų tyrimus. Dėl to atsakovės ir trečiojo asmens pozicija, kuriai pritarė bylą nagrinėję teismai, kad atsakovei būtina atlikti 3 iš nurodytų 5 parametrų (HFR ir MFR parametrų nereikės arba reikės moksliniais tikslais), prieštarauja Konkurso sąlygoms. Išvada, kad tiekėjų pasiūlymus galima vertinti pagal aiškiai neišviešintus reikalavimus, neatitinka kasacinio teismo praktikos (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. spalio 26 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-360-248/2017).

24.4.                      Parametras HLR (kuris, anot trečiojo asmens, yra lygiavertis parametrams HFR ir MFR) negali būti naudojamas diagnostiniais tikslais, todėl trečiojo asmens pasiūlymas neatitinka Konkurso sąlygų ir turėjo būti atmestas. Tokią išvadą pagrindžia byloje ieškovės pateiktas Valstybinės akreditavimo sveikatos priežiūros veiklai tarnybos prie Sveikatos apsaugos ministerijos 2017 m. spalio 25 d. raštas, Saugos reglamento 9.2 punktas. Remiantis Saugos reglamento 9.2 punktu, bendros laboratorinės paskirties gaminiai nėra in vitro diagnostikos medicinos prietaisai, jeigu pagal charakteristikas gamintojo nėra specialiai numatyti in vitro diagnostikai naudojamame tyrime. Tokio vertinimo nekeičia faktas, kad įrenginys dėl tam tikrų atliekamų tyrimų yra paženklintas CE ženklu; vien paženklinimo faktas nereiškia, kad visi šia įranga atliekami tyrimai atitinka CE ženklinimo reikalavimus – dažni atvejai, kad CE ženklu paženklinta įranga atlieka tik tam tikrus tyrimus diagnostiniais tikslais, tačiau kitus tyrimus gali atlikti tik ne diagnostiniais tikslais (tokiu atveju CE ženklas netaikomas tyrimams, kurie atliekami ne diagnostiniais tikslais). Teismai ignoravo faktą, kad trečiojo asmens siūlomas analizatorius HLR parametro matavimų negali atlikti diagnostiniais tikslais (šiems tyrimams CE ženklas netaikytinas); dėl tokių tyrimų šis prietaisas neatitinka nei Saugos reglamento, nei Direktyvos 98/79 reikalavimų. Atsižvelgiant į tai, nepagrįsta teismų išvada, kad vien trečiojo asmens siūlomos įrangos paženklinimas CE ženklu pagrindžia, jog visi šia įranga atliekami tyrimai gali būti atliekami diagnostiniais tikslais.

24.5.                      Būtina suformuoti kasacinio teismo praktiką dėl pretenzijos pareiškimo ir ieškinio senaties terminų skaičiavimo tais atvejais, kai po perkančiosios organizacijos priimto sprendimo tiekėjas ne iš karto sužino apie savo teisių pažeidimą (arba neturi pakankamos informacijos pažeidimui įvertinti). Kasacinio teismo praktika šiuo klausimu nevienareikšmiška. Viena vertus, VPĮ įtvirtinta tiekėjų teisė dėl perkančiųjų organizacijų sprendimų paduoti vieną pretenziją, vėliau teikti ieškinį teismui, jei pretenzija nepatenkinta ar neišnagrinėta, o perkančiosios organizacijos turi teisę pakartotines (dėl to paties sprendimo tuo pačiu pagrindu) pretenzijas palikti nenagrinėtas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. balandžio 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-170/2012). Kita vertus, kasacinio teismo taip pat konstatuota, kad negalimas toks terminų taikymas, kuris lemia tiekėjų teisių suvaržymą pateikti ieškinį dėl perkančiosios organizacijos veiksmų, jei ji aiškiai tiekėjui nenurodė informacijos, reikalingos šiam ieškiniui pagrįsti (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-506/2011).

24.6.                      Ieškovės Pretenzijos Nr. 2 ir Nr. 3 buvo paremtos skirtingais duomenimis apie trečiojo asmens pasiūlymo neatitiktį Konkurso sąlygų reikalavimams, todėl teismai nepagrįstai Pretenziją Nr. 3 vertino kaip pakartotinę. Pretenzija Nr. 2 buvo grindžiama tik viešai prieinama informacija apie trečiojo asmens pasiūlytos įrangos modelius, o Pretenzijoje Nr. 3 pateikti argumentai, pagrįsti konkrečia ir objektyviai įvertinta trečiojo asmens pasiūlymo dėl Konkurso 11 dalies medžiaga (šią informaciją ieškovė gavo tik 2017 m. rugsėjo 28 d.), motyvuotai paneigta trečiojo asmens pasiūlyme nurodyta jo atitiktis reikalavimui dėl HFR ir MFR parametrų matavimo. Bylos duomenys taip pat patvirtina, kad, gindama savo teises, ieškovė veikė operatyviai ir nedelsdama reagavo į sužinotą informaciją, todėl Pretenziją Nr. 3 pateikė nepraleidusi termino.

25.       Atsakovė atsiliepime į kasacinį skundą prašo kasacinį skundą atmesti. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:

25.1.                      Teismai pagrįstai, nenukrypdami nuo Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) praktikos, bylos dalį pripažino nevieša, nes šie dokumentai nėra viešai prieinami, jie turi komercinę vertę ir jų atskleidimas ieškovei suteiktų nepagrįstą konkurencinį pranašumą. Esminė informacija, pagal kurią ieškovė suformulavo savo poziciją ir dėl kurios kilo ginčas, buvo ir yra prieinama viešai.

25.2.                      Teismai pagrįstai netenkino ieškovės procesinių prašymų. Remiantis VPĮ 31 straipsnio 12 dalimi, 41 straipsnio 2 dalies 2 punktu, 5 dalimi ieškovė negalėjo turėti jokio teisėto lūkesčio nei dalyvauti vertinant konkurento pasiūlymą, nei gauti su pasiūlymo vertinimu susijusius dokumentus (ekspertų išvadas, kuriomis buvo remiamasi vertinant trečiojo asmens pasiūlytos įrangos atitiktį). Ieškovės su apeliaciniu skundu teikti nauji įrodymai buvo viešai prieinami dar iki ginčo pradžios, atsakovė jais rėmėsi savo triplike. Ieškovės prašymas nagrinėti bylą žodinio proceso tvarka nebuvo pagrįstas tokį būtinumą patvirtinančiais argumentais, kasaciniame skunde taip pat tik deklaratyviai nurodoma, kad teismas nepagrįstai netenkino prašymo, tačiau nenurodoma argumentų dėl tokio sprendimo nepagrįstumo. CPK nėra įtvirtinta proceso šalių prašymų nagrinėjimo tvarka, kurią teismai būtų pažeidę ieškovės prašymus išnagrinėdami galutiniame procesiniame sprendime. Ieškovės deklaruojamas lūkestis, kad jos prašymai bus išspręsti konkrečiu metu (iki galutinio procesinio sprendimo priėmimo) ar būdu (atskiromis nutartimis), neturėjo nei teisinio, nei faktinio pagrindo. Ieškovė nepagrįstai teigia, kad teismai nebuvo aktyvūs – pirmosios instancijos teismas 2017 m. lapkričio 16 ir 27 d. nutartimis kreipėsi į bylos šalis prašydamas pateikti reikalingus (aktualius) dokumentus ar argumentus.

25.3.                      Trečiasis asmuo savo pasiūlyme nurodė, kad jo siūloma įranga HFR ir MRF parametrus matuoja parametro HLR pagrindu, tą patvirtino tiek pasiūlymo informacija, tiek ieškovės pateikti trečiojo asmens siūlomos įrangos aprašymai ir įrangos gaminto „Beckman Coulter“ viešai skelbiama informacija apie HLR parametro technologijos veikimo principą. Šie duomenys patvirtino, kad trečiojo asmens siūloma įranga gali matuoti retikulocitų brandą skirstydama juos ne tik į nebrandžius, vidutiniškai brandžius ar brandžius (kaip buvo reikalaujama Konkurso sąlygose), tačiau į dešimt skirtingų lygių (kas viršija Konkurso dokumentuose nustatytus reikalavimus). Aplinkybė, kad trečiojo asmens siūloma įranga parametrus HFR ir MFR matuoja per parametrą (HLR), negali būti vertinama kaip trečiojo asmens pasiūlymo neatitiktis nustatytiems reikalavimams, nes ji kildinama išimtinai iš konkretaus tyrimo proceso detalių (matuojama tiesiogiai, ar per kitus parametrus), o ne iš pasiekiamų rezultatų, aiškinama išimtinai palankiai ieškovei.

25.4.                      Konkurso dokumentuose buvo reikalaujama CE ženklu ženklinti parduodamas prekes – įrangą ir reagentus, tačiau nebuvo nustatyta, kad visi nurodyti parametrai būtų matuojami diagnostiniais tikslais; su matuojamų parametrų naudojimo tikslu susijusių reikalavimų tiesiogiai nebuvo nustatyta (Techninės specifikacijos 11 dalies II skirsnyje buvo nurodyti tyrimai, kuriuos perkančioji organizacija ketino atlikti diagnostiniais tikslais). Ieškovė skunde nurodė naujus argumentus, susijusius su CE ženklinimo aiškinimu (šios nutarties 24.4 punktas), kurie teismų nebuvo nagrinėti, todėl jie kasacinio teismo neturėtų būti vertinami (CPK 347 straipsnio 2 dalis). Be to, šis aiškinimas nepagrįstas (nenurodytas jo teisinis pagrindas); dalinis CE ženklinimo taikymo institutas nėra apibrėžtas nei Saugos reglamente, nei Direktyvoje 98/79. Ieškovės aiškinimas neaktualus ir dėl to, kad Konkurso dokumentuose nebuvo nustatyta reikalavimų, detalizuojančių CE ženklinimo privalomumą konkretiems (individualiems) parametrams (reikalauta, kad būtų paženklintos prekės).

25.5.                      Techninės specifikacijos 11 dalies II skirsnyje nurodyti ketinami atlikti diagnostiniai tyrimai ir jų maksimalūs skaičiai, o tai patvirtina aplinkybę, kad atsakovė, diagnostiniais tikslais atlikdama retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimą (ir kitus 11 dalies II skirsnyje nurodytus tyrimus), ketina naudoti tik tuos perkamos įrangos parametrus, kurie atliekamiems tyrimams yra reikšmingi, o ne visus parametrus, kuriuos gali matuoti įranga. Ieškovės ginčijami vidutiniškai brandžių ir nebrandžių retikulocitų parametrai susiję su diagnostiniu retikulocitų skaičiaus tyrimu, bet nebūtini jam. Trečiojo asmens siūloma įranga matuoja diagnostiniais tikslais reikšmingus parametrus RET#, RET%, IRF. Kasaciniame skunde pateiktas Konkurso dokumentų aiškinimas pažeidžia viešųjų pirkimų lygiateisiškumo principą ir VPĮ 25 straipsnio 2, 8 dalių nuostatas, pašalina konkurenciją, nes tokiu būdu aiškinamų Konkurso sąlygų reikalavimus atitinka vienintelė ieškovė.

25.6.                      Kasacinio teismo praktika dėl pretenzijos padavimo termino skaičiavimo (nuo tiekėjo informavimo apie atsakymą į prašymą susipažinti su kitų tiekėjų pasiūlymais, jei šiame atsakyme pateiktos reikšmingos aplinkybės, kurios nebuvo žinomos ginčijamo sprendimo priėmimo metu) yra suformuota (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. lapkričio 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-450-690/2016). Kadangi ieškovei nuo 2017 m. rugsėjo 5 d. buvo žinoma visa informacija, reikalinga ieškiniu pagrįsti (trečiojo asmens siūloma įranga, jos gamintojas ir modelis), o pakartotinė Pretenzija Nr. 3 nebuvo paremta naujais duomenimis, tai teismai tinkamai taikė teisės aktų nuostatas dėl ieškinio senaties ir pagrįstai konstatavo, kad ieškovė praleido ieškinio senaties terminą; priešingas teisės aktų aiškinimas sukurtų galimybę tiekėjams piktnaudžiauti teise.

25.7.                      Ieškovės su kasaciniu skundu pateikti rašytiniai įrodymai nepriimtini CPK 347 straipsnio 2 dalies pagrindu. Pateiktos išvados autorius yra šališkas (susijęs su ieškovės siūlomos įrangos gamintoju), specializuojasi kitoje srityje nei ta, dėl kurios teikė išvadą, išvada parengta remiantis ekspertui selektyviai pateiktais dokumentais.

26.       Trečiasis asmuo atsiliepime į kasacinį skundą prašo nepridėti prie bylos su kasaciniu skundu pateiktų naujų įrodymų, kasacinį skundą atmesti, Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. kovo 8 d. nutartį palikti nepakeistą; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:

26.1.                      Ieškovei pagrįstai buvo neleista susipažinti su konfidencialia informacija (kuri pripažinta nevieša bylos medžiaga), jos atskleidimas ieškovei suteiktų nepagrįstą konkurencinį pranašumą. Trečiojo asmens pateiktų dokumentų konfidencialumo klausimas buvo išspręstas pagal VPĮ 6 straipsnį, laikantis tuo metu aktualių teismų praktikos išaiškinimų. Viešų gamintojo duomenų apie Konkurse pasiūlytą analizatorių pakako tam, kad ieškovė galėtų efektyviai ginti savo teises. Be to, didžioji pasiūlyto analizatoriaus naudojimosi instrukcijos dalis nesusijusi su ieškovės ginčijamais įrangos parametrais, taigi ji nėra visa apimtimi susijusi su šios bylos dalyku (CPK 180 straipsnis).

26.2.                      Teismai pagrįstai atmetė ieškovės prašymą išreikalauti iš atsakovės ekspertų išvadas, toks sprendimas atitinka VPĮ 41 straipsnio 5 dalies nuostatas. Ieškovės prašymas pridėti prie bylos su apeliaciniu skundu pateiktus įrodymus neatitiko CPK 7, 314 straipsnių, 4233 straipsnio 3 dalies reikalavimų, todėl pagrįstai buvo atmestas. Apeliacinės instancijos teismas pagrįstai netenkino ieškovės prašymo dėl bylos nagrinėjimo žodinio proceso tvarka, nes ieškovė nenurodė išimtinių priežasčių, dėl kurių byla turėjo būti nagrinėjama žodinio proceso tvarka (CPK 4231 straipsnio 4 dalis). Pirmosios instancijos teismas sprendė dokumentų konfidencialumo klausimą, reikalavo iš bylos dalyvių pateikti į bylą atitinkamus įrodymus, reikšmingus bylai, taigi, priešingai nei nurodo ieškovė, buvo aktyvus. Ieškovė, atstovaujama advokatų, turėjo visas procesines galimybes pateikti prašymą skirti ekspertizę, tačiau rungimosi principą įgyvendino pasyviai. Aplinkybė, kad procesiniai ieškovės prašymai buvo išspręsti galutine apeliacinės instancijos teismo nutartimi, nereiškia, kad jos teisės buvo pažeistos; ieškovė nesiėmė aktyvių veiksmų siekdama, kad prašymai būtų išspręsti anksčiau.

26.3.                      Teismai pagrįstai nustatė, kad ieškovė nei pretenzijose, nei ieškiniu neginčijo, ar trečiojo asmens pasiūlytas analizatorius faktiškai (realiai) matuoja visus 5 kraujo parametrus (neteigė, kad jis negeba matuoti šių parametrų), ir tai nėra nagrinėjamos bylos dalykas. Tik dublike buvo papildomai nurodyti argumentai, kad trečiojo asmens pasiūlytas analizatorius galimai nematuoja vidutiniškai brandžių ir (ar) brandžių retikulocitų skaičiaus. Kadangi ieškovei dar ikiteisminėje ginčo stadijoje tapo žinoma, kad trečiasis asmuo siūlomo analizatoriaus galimybes matuoti vidutiniškai brandžius ir brandžius retikulocitus grindžia per kitą analizatoriaus matuojamą parametrą (HLR), tai ieškovė turėjo visas galimybes ginčyti ne tik parametro HLR panaudojimo paskirtį (tikslą), bet ir aplinkybę, kad šis parametras apskritai nematuoja vidutiniškai brandžių ir (ar) brandžių retikulocitų skaičiaus.

26.4.                      Gamintojo viešai skelbiami duomenys, taip pat su tripliku pateiktas gamintojo raštas patvirtina, kad siūlomas analizatorius matuoja visus reikiamus kraujo duomenis (retikulocitų brandumo laipsnis skirstomas net į 10 regionų). Aplinkybė, ar įranga matuoja tam tikrus parametrus, yra fakto klausimas, kuris neturėtų būti nagrinėjamas kasaciniame teisme (CPK 346 straipsnis).

26.5.                      Trečiojo asmens siūlomas analizatorius ir susijusios prekės gali būti naudojami diagnostiniais tikslais, tai patvirtina jų ženklinimas CE ženklu. Šiuo ženklu žymimi ne atskiri analizatoriaus kraujo parametrai, kaip klaidingai teigia ieškovė, bet pačios prekės (Saugos reglamento 9.2, 64 punktai). Skunde nenurodoma argumentų, kurie pagrįstų tai, kad kiekvienas analizatoriaus parametras turi būti paženklintas CE ženklu tam, kad pats analizatorius galėtų būti naudojamas diagnostiniais tikslais.

26.6.                      Teismai pagrįstai nustatė, kad Konkurso sąlygose nebuvo reikalaujama, jog visi tiekėjų siūlomos įrangos parametrai turi būti naudojami tik medicininės diagnostikos tikslais, priešingai, Techninės specifikacijos skiltyje „Tyrimų, diagnostinių reagentų ir priemonių pavadinimai“ buvo vienareikšmiškai nurodyta, kad atsakovė, be kita ko, vykdys tik retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimus, kurie pagal visuotinai žinomą praktiką neapima vidutiniškai brandžių retikulocitų ir brandžių retikulocitų skaičiaus tyrimų.

26.7.                      Kasacinio skundo argumentai dėl ieškinio senaties nepaneigia teismų procesinių sprendimų pagrįstumo ir vertinimo, kad ieškovė praleido ieškinio senaties terminą. Pakartotinės Pretenzijos Nr. 3 pateikimas nekeičia terminų ieškiniui dėl atsakovės sprendimo pareikšti, nes Pretenzijoje Nr. 3 buvo ginčijami tie patys trečiojo asmens pasiūlymo techniniai aspektai, kurie buvo ginčijami Pretenzijoje Nr. 2, grindžiami tais pačiais duomenimis kaip ir Pretenzijoje Nr. 2. Ieškovės turimų duomenų apie trečiojo asmens pasiūlytą analizatorių pakako, kad būtų įvertinta jo atitiktis Konkurso reikalavimams ir, nesutinkant su atsakovės sprendimu, kreiptasi į teismą; 2017 m. rugsėjo 28 d. tariamai paaiškėjusios aplinkybės galėjo būti nurodytos patikslinant ieškinį. Ieškovė nenurodė objektyvių kliūčių, dėl kurių ji, gavusi atsakovės atsakymą į Pretenziją Nr. 2, nebūtų galėjusi VPĮ nustatytu terminu pateikti ieškinio teismui. Teismai pagrįstai sprendė, kad ieškovė praleido terminą ieškiniui pateikti ir tai yra savarankiškas pagrindas nutraukti nagrinėjamą bylą (CPK 4232 straipsnio 3 dalis, VPĮ 94 straipsnio 1 dalies 1 punktas).

26.8.                      Su kasaciniu skundu pateikta eksperto išvada nepridėtina prie bylos remiantis CPK 346 straipsniu, 347 straipsnio 2 dalimi. Ši išvada nepagrįsta ir deklaratyvi, o ekspertas – šališkas (išvadą pateikė ieškovės atstovaujamo įrangos gamintojo, iš kurio yra gavęs apdovanojimą, užsakymu).

27.       Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija 2018 m. liepos 10 d. nutartimi nusprendė pasiūlyti byloje dalyvaujantiems asmenims pateikti rašytinius paaiškinimus dėl nagrinėjamos bylos viešumo apimties. Bylos šalys pateikė savo rašytinius paaiškinimus dėl bylos viešumo apimties.

 

Teisėjų kolegija

 

k o n s t a t u o j a :

 

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

 

Dėl ieškovės pažeistų teisių gynybos įgyvendinimo ir dėl ieškinio senaties

 

28.        Nagrinėjamoje byloje pirmiausia spręstina dėl ieškovės galimai pažeistų teisių gynybos įgyvendinimo tinkamumo, ypač dėl praleisto ieškinio senaties termino, dėl kurio taikymo atsakovės veiksmų teisėtumo vertinimas kasaciniame teisme taptų nebereikšmingas.

29.       Ginčijamas perkančiosios organizacijos sprendimas priimtas 2017 m. rugpjūčio 16 d., tiekėja perkančiajai organizacijai pateikė 3 pretenzijas (2017 m. rugpjūčio 25 d., rugsėjo 11 d., rugsėjo 28 d.) (šios nutarties 5 punktas), o ieškinį teismui – 2017 m. spalio 4 d. Teismai, atsižvelgdami į šias aplinkybes bei pritardami atsakovės argumentams, sprendė, kad ieškovė, pirma, pavėluotai pateikė Pretenziją Nr. 2, antra, Pretenzija Nr. 3 laikytina pakartotine, trečia, praleido ieškinio senaties terminą; patenkino atsakovės prašymą taikyti ieškinio senatį ir dėl to (taip pat ir dėl kitų argumentų, dėl kurių bus pasisakoma vėliau) ieškinį atmetė. Kasacinis teismas iš dalies nesutinka su pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų atliktu ieškovės teisių gynybos vertinimu ir ypač dėl juo remiantis taikytų padarinių.

30.       Teisėjų kolegija pirmiausia atkreipia dėmesį į tai, kad ieškovės inicijuotos peržiūros procedūros pradžia sietina ne su Pretenzija Nr. 1, bet su Pretenzija Nr. 2. Nors ieškovė ir atsakovė susirašinėdamos Konkurse ir procesiniuose dokumentuose taip įvardijo, tačiau pirmasis tiekėjos kreipimasis į perkančiąją organizaciją dėl savo turinio nelaikytinas pretenzija (žr. taip pat Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 23 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-211-248/2018 40 punktą). Nepriklausomai nuo to, kad šiuo dokumentu ir iškeltos tam tikros abejonės dėl trečiojo asmens pasiūlymo atitikties Konkurso sąlygoms, tačiau ieškovė atsakovei iš esmės pateikė reikalavimą susipažinti su konkurento pasiūlymu. 

31.       Atsakovė savo atsakyme į pirmąjį ieškovės paklausimą nurodė, kad ieškovė netiesiogiai reikalauja atmesti trečiojo asmens pasiūlymą. Vis dėlto tokia pozicija tiesiogiai neišplaukia iš aptariamo kreipimosi ir tiekėjų pažeistų teisių gynybos reguliavimo. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad teismai pakartotinį atsakovės veiksmų ginčijimą konstatavo tik palyginę Pretenzijų Nr. 2 ir Nr. 3 turinį, o ne dėl Pretenzijų Nr. 1 ir Nr. 2 tapatumo. Kasacinio teismo praktikoje ne kartą konstatuota, kad teisė susipažinti su kitų dalyvių pasiūlymais ir teisė perkančiajai organizacijai pateikti pretenziją yra skirtingos tiekėjų teisių įgyvendinimo ir gynybos priemonės (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gruodžio 5 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-509/2011); atsižvelgiant į tai, naudojimasis viena priemone neturi padaryti mažiau palankaus kitos priemonės taikymo (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 30 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-177-916/2016 65 punktą).

32.       VPĮ

 (2016 m. rugsėjo 20 d. įstatymo Nr. XII-2624 redakcija) nuostatose (6, 41 straipsniai) neįtvirtintas terminas prašymui susipažinti su kitų tiekėjų pasiūlymais pateikti; teismų praktikoje spręsta dėl įvairių situacijų, kai tiekėjai prašymus susipažinti su kitų tiekėjų pasiūlymais pateikdavo nuo vienos iki dviejų savaičių; tokie terminai nebūdavo ir nėra pripažįstami kaip neprotingai ilgi ar vilkinantys procedūras; pretenzijų padavimo terminus galima taikyti tik dėl tokių perkančiosios organizacijos veiksmų, pažeidžiančių konkurso dalyvių interesus, kurie nustatyti ar paaiškėja prieš šių terminų pabaigą; negalimas toks terminų taikymas, kuris lemia tiekėjų teisių suvaržymą pateikti ieškinį dėl perkančiosios organizacijos veiksmų (pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-177-916/2016 56, 58, 60 punktai ir juose nurodyta kasacinio teismo ir Teisingumo Teismo praktika).

 

33.       Pastarojoje kasacinio teismo nutartyje taip pat konstatuota, kad tiekėjai prašymą susipažinti su kitų dalyvių pasiūlymais perkančiajai organizacijai gali pateikti per sutarties sudarymo atidėjimo terminą; jei nepasibaigus šiam terminui ar dar nesant sudarytai sutarčiai tiekėjai iš perkančiosios organizacijos gauna prašomą informaciją, pretenzijos pateikimo termino skaičiavimas atnaujinamas nuo šio sužinojimo momento (pirmiau nurodytos nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-177-916/2016 67 punktas). Darytina išvada, kad tiekėjai savo teisę susipažinti su kitų ūkio subjektų pasiūlymais turi įgyvendinti iki viešojo pirkimo procedūrų pabaigos tam, jog, esant reikalui, galėtų inicijuoti peržiūros procedūrą, kurios galimai palanki baigtis pakeistų jų teisių ir pareigų apimtį, įskaitant galimybę iš naujo varžytis dėl to paties pirkimo objekto (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-211-248/2018 39 punktą).

34.       Byloje nenustatyta, kad ieškovė pirmojo kreipimosi į atsakovę metu tiksliai žinojo apie trečiojo asmens pasiūlymo duomenis, ypač pateiktus prekių modelius, dėl ko šis kreipimasis galėtų būti vertinamas kaip fiktyvus, t. y. pateiktas siekiant laimėti papildomo laiko kreiptis į teismą (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. lapkričio 4 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-450-690/2016 63–65 punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo praktiką). Atsižvelgiant į tai, kad ieškovė atsakymą į savo paklausimą gavo 2017 m. rugsėjo 5 d., tiekėjos 2017 m. rugsėjo 11 d. pateikta Pretenzija Nr. 2, priešingai nei sprendė teismai, nelaikytina pavėluota.

35.       Primintina, kad byloje nustatyta, jog perkančioji organizacija atsakymą į Pretenziją Nr. 2 ieškovei pateikė 2017 m. rugsėjo 18 d., o ieškinys teismui pateiktas spalio 4 d., t. y. praleidus ieškinio senaties terminą. Kasaciniame skunde nurodoma, kad, gavus atsakymą į Pretenziją Nr. 2, ieškovei vis dar trūko duomenų ieškiniui pagrįsti, todėl reikėjo pakartotinai kreiptis į atsakovę, be to, Pretenzija Nr. 2 ir Pretenzija Nr. 3 buvo pagrįstos skirtingais duomenimis, nes pirmojoje iš jų remiamasi viešai prieinamais duomenimis, antrojoje – trečiojo asmens pasiūlymu. Kasacinis teismas tokią ieškovės poziciją vertina kaip nepagrįstą, pritaria teismų išvadai, kad tiekėja, pažeisdama pretenzijų padavimo terminus, pateikė pakartotinę pretenziją (Pretenziją Nr. 3), dėl to ieškinys buvo pateiktas praleidus senaties terminą.

36.       Kasacinio teismo šiuo aspektu pažymėta, kad VPĮ įtvirtinta tiekėjų teisė dėl perkančiųjų organizacijų sprendimų paduoti vieną pretenziją, vėliau teikti ieškinį teismui, jei pretenzija nepatenkinta ar neišnagrinėta, o perkančiosios organizacijos turi teisę pakartotines (dėl to paties sprendimo tuo pačiu pagrindu) pretenzijas palikti nenagrinėtas, tokiu atveju ieškinio senaties terminas pradedamas skaičiuoti nuo sužinojimo apie pirmosios pretenzijos išnagrinėjimą ar nuo datos, kai ji turėjo būti išnagrinėta (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. birželio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-324/2013). Primintina, kad atsakovė Pretenziją Nr. 3 paliko nenagrinėtą.

37.       Kasacinio teismo šiame kontekste taip pat konstatuota, kad tiekėjas, perkančiajai organizacijai pateikęs vieną pretenziją, dėl to pagal VPĮ neribojamas pateikti naujų, jeigu šios nelaikytinos pakartotinėmis, juolab kad viešojo pirkimo procedūrose tiekėjų interesus gali pažeisti ne vienu metu priimti perkančiųjų organizacijų sprendimai. Pretenzijų pakartotinumui vertinti svarbus ne perkančiųjų organizacijų ginčijamų sprendimų priėmimo momentas, o šių sprendimų turinio atskirtis (pvz., skirtingos pirkimo sąlygos) (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. rugpjūčio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-466-969/2015).

38.       Perkančiųjų organizacijų sprendimų turinio skirtingumas gali būti pripažintas ir tais atvejais, kai ginčijami jų veiksmai pagal tą pačią viešojo pirkimo nuostatą, bet kitu pagrindu (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-177-916/2016 55 punktą). Kita vertus, atkreiptinas dėmesys į tai, kad tiekėjų teisė perkančiosioms organizacijoms teikti naujas nepakartotines pretenzijas savaime nepanaikina pretenzijų ir ieškinių terminų skaičiavimo tvarkos ir jos privalomo taikymo (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. lapkričio 11 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-584-378/2015). Taigi, nors tiekėjai turi teisę pateikti naujas (nepakartotines) pretenzijas perkančiosioms organizacijoms, pastarosios taip pat turi teisę dėl praleisto termino jų nenagrinėti (palikti jas nenagrinėtas).

39.       Išimtimi galėtų būti laikomos situacijos, kai tiekėjai įrodo, kad momentas, kada jie turėjo sužinoti apie savo interesus pažeidžiantį įvykį, nesutampa su realaus šios aplinkybės supratimo momentu, ypač kai ginčijamo perkančiosios organizacijos sprendimo pagrindai (motyvai) tiekėjui tampa aiškūs vėliau, nei šis sprendimas buvo priimtas. Kasacinio teismo ne kartą konstatuota, kad veiksmingi teisių gynimo būdai viešųjų pirkimų nuostatų pažeidimo atveju gali būti užtikrinti, tik jei numatyti apskundimo terminai bus skaičiuojami nuo datos, kai pareiškėjas sužinojo arba turėjo sužinoti apie tariamą minėtų nuostatų pažeidimą; apskundimo terminas pradedamas skaičiuoti iš naujo nuo tos datos, kai tiekėjas gavo pranešimą ar sužinojo apie perkančiosios organizacijos sprendimą, galimai pažeidžiantį ieškovo interesus (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-177-916/2016 61 punktą ir jame nurodytą Teisingumo Teismo praktiką).

40.       Kita vertus, kasacinio teismo spręsta, kad aiškinimas, kuriuo būtų pripažinta teisė tiekėjui skųsti perkančiosios organizacijos veiksmus vien dėl šios pateikto atsakymo į paklausimą fakto, nevertinant tokio paklausimo ir atsakymo į jį turinio, atsakyme pateiktos informacijos naujumo ir jos reikšmės tiekėjo teisių gynybai, neatitiktų teisminės gynybos veiksmingumo principo, nukryptų nuo kasacinio teismo praktikos, kurioje, be kita ko, nustatyta ir tiekėjų pareiga domėtis vykdomu konkursu ir operatyviai ginti pažeistas subjektines teises; naudojimasis perkančiosios organizacijos sprendimų apskundimo teise gali būti ribojamas, jei tiekėjas galėjo ar turėjo nustatyti pažeidimą, veikdamas taip rūpestingai, kaip galima tikėtis iš patyrusio ūkio subjekto (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-450-690/2015 65 punktą ir jame nurodytą Teisingumo Teismo praktiką).

41.       Nesutiktina, kad Pretenzijos Nr. 2 ir Nr. 3 turinio prasme skirtingos. Nors iš tiesų prieš pateikdama Pretenziją Nr. 3, tiekėja turėjo daugiau informacijos nei prieš paduodama Pretenziją Nr. 2, tačiau būtent pastarosios pateikimo metu ieškovė iš esmės suprato savo galimai pažeistų teisių turinį, šios informacijos pakako, kad ji pateiktų teisiškai argumentuotą pretenziją dėl 2017 m. rugpjūčio 16 d. sprendimo dėl Konkurso rezultatų ir ieškinį teismui. Galiausiai tiek iš ieškovės pirmojo kreipimosi, kuriame išreikštos abejonės dėl trečiojo asmens pasiūlymo atitikties Konkurso sąlygoms, tiek iš kito šalių susirašinėjimo, taip pat vertinant ūkio subjektų dalyvavimo aktyvumą Konkurse (ginčo 11 dalyje dalyvavo tik du tiekėjai, kitose – iki devynių), darytina išvada, kad automatinių hematologinių analizatorių rinka yra ganėtinai siaura, jos dalyviai turi (gali turėti) informaciją apie savo konkurentų gaminamas prekes. 

42.       Taip pat nesutiktina su ieškove, kad jos veiksmų tinkamumą pagrindžia teisėtas siekis geranoriškai bendradarbiauti su perkančiąja organizacija. Ikiteisminė ginčų stadija yra privaloma peržiūros procedūros dalis, jos vykdymas savaime nesuponuoja šalių geranoriškumo ar gerų ketinimų. Nors sutiktina, kad šalys turėtų būti skatinamos ginčus spręsti taikiai, tačiau taip pat atkreiptinas dėmesys į tai, kad įstatymų leidėjas įtvirtino gan trumpus peržiūros procedūros terminus (pretenzijos padavimo ir ieškinio senaties) tam, kad geranoriškas ginčų sprendimas nesudarytų kliūčių perkančiosioms organizacijoms pasiekti pirkimo tikslą – sudaryti sutartį.

43.       Tačiau net ir pripažįstant, kad ieškovė praleido ieškinio senaties terminą (šios nutarties 35 punktas), kasacinio teismo vertinimu, dėl nagrinėjamos bylos aplinkybių yra pagrindas ex officio (pagal pareigas) atnaujinti ieškinio senaties terminą.

44.       Šiame kontekste taikytina bendroji kasacinio teismo praktika, pagal kurią ginčo šaliai reikalaujant taikyti ieškinio senatį teismas ex officio turi patikrinti ne tik tai, ar taikytinas ieškinio senaties terminas nepraleistas, bet ir tai, ar nėra priežasčių šį terminą atnaujinti; ieškinio senaties termino atnaujinimą reglamentuojančiose teisės normose nenustatyta aplinkybių, kurios laikytinos svarbiomis praleistam terminui atnaujinti, sąrašo; taip pat neįvardyta kriterijų, kuriais remdamasis teismas turėtų spręsti dėl tokių aplinkybių pripažinimo svarbiomis praleisto termino priežastimis; teismas, spręsdamas svarbių priežasčių konstatavimo klausimą, turi vadovautis teisingumo, protingumo ir sąžiningumo principais, atsižvelgti į ieškinio senaties instituto esmę ir jo paskirtį, ginčo esmę, šalių elgesį ir kitas reikšmingas bylos aplinkybes; kiekvienu atveju turi būti taikomi ne vidutiniai, o individualūs elgesio standartai dėl bylos šalių, dėl kurių sprendžiamas praleisto ieškinio senaties termino priežasčių svarbos įvertinimo klausimas; praleisto termino atnaujinimo klausimas sprendžiamas atsižvelgiant į konkrečios situacijos aplinkybes, į subjektyviųjų (asmens sugebėjimas įvertinti susiklosčiusią teisinę situaciją, šalių elgesys ir pan.) ir objektyviųjų (siekiama apginti vertybė, asmens amžius, išsilavinimas ir pan.) kriterijų visumą (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. balandžio 6 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-138-684/2018 51 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

45.       Dėl nagrinėjamos bylos aplinkybių reikšmės taikant CK 1.131 straipsnio 2 dalies nuostatas pirmiausia pažymėtina, kad ieškovė ieškinio senaties terminą praleido tik dvi dienas, todėl ieškinio atmetimas šiuo pagrindu, nebent būtų nustatyta kitokių (papildomų) aplinkybių, šiuo konkrečiu atveju suponuotų formaliai teisingą, bet neproporcingą tiekėjos veiksmų įvertinimą. Šiame kontekste taip pat atkreiptinas dėmesys į tai, kad, kaip nurodyta pirmiau, teismai, be pakartotinės Pretenzijos Nr. 3 pateikimo, iš esmės nekonstatavo ieškovės piktnaudžiavimo, procedūrų vilkinimo, ieškovė Konkurso metu aktyviai gynė savo interesus.

46.       Kita vertus, atkreiptinas dėmesys į tai, kad teismai iš esmės neišnagrinėjo ieškovės prašymo atnaujinti praleistą ieškinio senaties terminą, nevertino termino praleidimo priežasčių svarbos. Teisėjų kolegija sutinka su ieškovės argumentais, kad ieškinio senaties termino praleidimą iš dalies lėmė pačios perkančiosios organizacijos veiksmai, kuriais buvo ribojamas tiekėjos teisės susipažinti su trečiojo asmens pasiūlymu įgyvendinimas. Iš tiesų, jei atsakovė pirmu atsakymu į tiekėjos paklausimą būtų jai suteikusi informaciją apie trečiojo asmens pasiūlytų prekių modelius, taip pat informaciją, pagrindžiančią prekių atitiktį techniniams reikalavimams, šalių ginčas ikiteisminėje stadijoje būtų buvęs trumpesnis.

47.       Šiame kontekste teisėjų kolegija vertina, kad atsakovė nepagrįstai neleido susipažinti su savo turiniu nekonfidencialia trečiojo asmens pasiūlymo informacija, šį procesą vilkino, taip apsunkindama ieškovės teisių gynybą. Tiekėja Pretenzija Nr. 2, inter alia (be kita ko), reikalavo pateikti oficialius dokumentus, įrodančius trečiojo asmens pasiūlymo atitiktį Konkurso sąlygoms. Perkančioji organizacija, netenkindama šios pretenzijos, ieškovei nurodė, kad ši gali bet kada suderinusi laiką atvykti susipažinti su nekonfidencialia pasiūlymo informacija. Tačiau vėlesnis atvykimo derinimas taip pat nebuvo sklandus, nes atsakovė tik iš antro karto atsiliepė į prašymą dėl atvykimo.

48.       Be to, pažymėtina, kad tokiais veiksmais atsakovė galbūt galėjo suklaidinti ieškovę. Primintina, kad pagal kasacinio teismo praktiką teisė susipažinti su kito tiekėjo pasiūlymu daugiau siejama ne su įstatyme tiekėjams įtvirtintos diskrecijos įgyvendinimu, o laikytina sudėtine jų pažeistų teisių gynybos dalimi (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-211-248/2018 35 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką). Leidimas susipažinti su kito tiekėjo pasiūlymu, kai Pretenzija Nr. 2 jau buvo išnagrinėta, ieškovės galėjo būti vertinamas kaip peržiūros procedūros tąsa.

 

Dėl trečiojo asmens ir atsakovės teismui pateiktų dokumentų pripažinimo konfidencialia informacija

 

49.       Pirmosios instancijos teismas 2017 m. lapkričio 16 d. ir 27 d. nutartimis nevieša bylos medžiaga pripažino gamintojo „Beckman Coulter“ 2017 m. lapkričio 10 d. raštą ir trečiojo asmens Konkursui pasiūlyto analizatoriaus naudotojo instrukciją. Pastarąjį dokumentą, kaip trečiojo asmens pasiūlymo atitikties įrodymą, ieškovė reikalavo pateikti tiek ikiteisminėje ginčo stadijoje, tiek teismo procese. Kasacinis teismas 2018 m. liepos 10 d. nutartimi kreipėsi į ginčo šalis, siūlydamas joms pateikti rašytinius paaiškinimus dėl nagrinėjamos bylos medžiagos viešumo apimties. Teisėjų kolegija, įvertinusi nevieša bylos medžiagą pripažintus dokumentus ir proceso šalių rašytinius paaiškinimus, sprendžia, kad šių dokumentų turinys nesuponuoja jų pripažinimo konfidencialia informacija.

50.       Kasacinis teismas ne kartą yra pasisakęs dėl informacijos pripažinimo konfidencialia kriterijų, dėl subjektui svarbios informacijos apsaugos ir kito subjekto teisės į teisminę gynybą santykio, dėl teismo pareigų tinkamai įvertinti šias vertybes ir motyvuoti savo sprendimą bei užtikrinti kuo didesnį nagrinėjamų bylų viešumą (pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. lapkričio 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-354-690/2017, 75–83 punktai; 2018 m. sausio 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-16-378/2018, 35–43 punktai, ir jose nurodyta kasacinio teismo praktika; kt.). Atsižvelgiant į tai, šioje nutartyje ši praktika plačiai nepristatytina. Teisėjų kolegija atskirai pasisako dėl kai kurių aptariamų dokumentų (ne)pripažinimo konfidencialiais aspektų.

51.       Visų pirma pažymėtina, kad trečiojo asmens ir atsakovės teiginiai dėl gamintojo laiško ir įrenginio naudojimo instrukcijos iš esmės deklaratyvūs, jais konkrečiai patikimai ir įtikinamai neparodoma, kaip ieškovė, susipažinusi su šių dokumentų turiniu, įgaus konkurencinį pranašumą prieš trečiąjį asmenį. Pavyzdžiui, atsakovė, kuri nėra šių gaminių platintoja, gamintojų atstovė, o tik naudotoja, nurodė, kad gamintojo rašte pateikta informacija turi potencialią komercinę vertę, nes atskleidžia hematologinio analizatoriaus veikimo principus matuojant kraujo parametrų duomenis ir apie HLR parametrą. Pažymėtina, kad byloje yra informacijos apie „Beckman Coulter“ gaminio veikimo principus, šie duomenys nepripažinti konfidencialiais. Pats trečiasis asmuo atsiliepime į kasacinį skundą šią informaciją nurodo.

52.       Kasacinio teismo jau spręsta, kad, rinkoje egzistuojant keliems tam tikro objekto technologiniams sprendimams ir apie juos visuotinai žinant, ūkio subjekto, dalyvaujančio viešojo pirkimo konkurse, pasirinkimas, kokį vieną iš galimų techninių sprendimų naudoti, per se (savaime) nelaikytinas komercine paslaptimi (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-16-378/2018 54 punktą). Nors gamintojo rašte nurodyta užtikrinti jo slaptumą, tačiau iš jo turinio negalima spręsti apie šio rašto komercinę vertę (naudą), kuri yra vienas iš komercinę paslaptį apibrėžiančių kriterijų, todėl jis (raštas) nepripažintinas komercine paslaptimi CK 1.116 straipsnio nuostatų prasme.

53.       Dėl naudotojo instrukcijos pažymėtina, kad pagal savo pobūdį šis dokumentas neatitinka informacijos slaptumo kriterijaus. Nors galbūt analizatoriaus gamintojas savo interneto puslapyje šio dokumento neviešina, tačiau naudotojo instrukcija – iš esmės į rinką orientuota ir jai išleista informacija, skirta gaminio vartotojams, kad palengvintų naudojimąsi juo (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 23 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-211-248/2018 78 punktą).

54.       Priešingai nei įrodinėja trečiasis asmuo, naudotojo instrukcijoje nėra atskleista praktinė patirtis, technologinės naujovės (angl. know-how), o pateikta susisteminta bei apibendrinta informacija apie pagrindinius gaminio veikimo principus. Prekės naudojimosi galimybės, funkcijos, pasiekiamas rezultatas ir pan. nelaikytini konfidencialia informacija. Jei šios savybės iš tiesų pasižymėtų komercine verte CK 1.116 straipsnio nuostatų prasme, konkurentai galėtų lengvai ją gauti, įsigiję atitinkamas prekes ir pradėję jomis naudotis. Tokiu atveju, kad ir kokias pastangas būtų įdėjęs gamintojas, jo konfidenciali informacija taptų prieinama pardavus kiekvieną gaminį.

55.       Remdamasis šios motyvuojamosios dalies argumentų visuma kasacinis teismas sprendžia visą bylos medžiagą pripažinti vieša. Nors ieškovė su šia medžiaga nebuvo supažindinta, tačiau kita bylos medžiagos dalis, dėl kurios savo argumentus teikė ginčo šalys, pakankama kasaciniame skunde keliamiems argumentams įvertinti, negrąžinant bylos pirmosios ar apeliacinės instancijos teismui nagrinėti iš naujo.

 

Dėl perkančiosios organizacijos veiksmų vertinant trečiojo asmens pasiūlymą teisėtumo

 

56.       Pagrindinis šalių nesutarimo objektas – perkančiosios organizacijos veiksmų vertinant trečiojo asmens pasiūlymą teisėtumas. Skirtingos ginčo šalių pozicijos pagrįstos nevienodu Konkurso sąlygų aiškinimu. Byloje iš esmės nėra ginčo dėl to, kad atsakovės sprendimas būtų teisėtas, jei Konkurso sąlygos būtų aiškinamos taip, kad naudojant perkamą įrangą bus atliekami ne visi Techninės specifikacijos nuostatose nurodyti tyrimai arba ne visi jie bus atliekami diagnostikos tikslais. Jei būtų pritarta tokiam Konkurso sąlygų aiškinimui, aplinkybė, kad trečiojo asmens analizatorius diagnostikos tikslais nematuoja vidutiniškai brandžių ir brandžių retikulocitų skaičiaus (atitinkamai MRF ir HFR), nebūtų reikšminga vertinant jo pripažinimo Konkurso laimėtoju teisėtumą.

57.       Pirmiau nurodytas šalių skirtingas Konkurso sąlygų aiškinimas kyla dėl pačių Techninės specifikacijos nuostatų nenuoseklumo (dėl to papildomai bus pasisakoma vėliau). Techninės specifikacijos 11 dalies I skyriaus „Automatinis hematologinis analizatorius (du identiški matavimo moduliai su tepinėlių darymo / dažymo moduliu) ir automatinė tepinėlių vertinimo įranga bei tarpinė programinė įranga ir duomenų valdymo sistema, su reagentais ir pagalbinėmis priemonėmis, įsigyjami panaudos būdu (Visiškai nauja)“ (toliau – Reikalavimai analizatoriui) eilutėje „Matuojami kraujo parametrai“, inter alia, nurodyta, kad juo turi būti matuojami kraujo parametrai retikulocitų skaičius (RET) (#,%), nebrandžių retikulocitų skaičius (IRF), vidutiniškai brandžių retikulocitų skaičius (MRF), brandžių retikulocitų skaičius (HFR); o tos pačios 11 dalies II skyriaus „Reagentai ir papildomos priemonės automatiniam hematologiniam analizatoriui (du identiški matavimo moduliai su tepinėlių darymo / dažymo moduliu) ir automatinei tepinėlių vertinimo įrangai bei tarpinei programinei įrangai ir duomenų valdymo sistemai“ (toliau – Reikalavimai reagentams) stulpelyje „Tyrimų, diagnostinių reagentų ir priemonių pavadinimai“, inter alia, nurodytas retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimas. Byloje nėra ginčo, kad sąvoka „Retikulocitų skaičiaus (Retic) tyrimas“ apima nominalų ir procentinį retikulocitų skaičiaus ir nebrandžių retikulocitų skaičiaus (IRF) tyrimą.

58.       Atsižvelgdamos į pristatytas Techninės specifikacijos nuostatas, šalys iš esmės ginčijasi dėl to, ar vertindama tiekėjų pasiūlymus perkančioji organizacija privalėjo atsižvelgti tik į Reikalavimus reagentams ar kartu į Reikalavimus analizatoriui. Byloje nustatyta ir dėl to nėra ginčo, kad trečiojo asmens pasiūlymas atitinka Reikalavimus reagentams, bet neatitinka Reikalavimų analizatoriui tiek, kiek juose aprašyti tyrimai privalo būti atliekami diagnostiniais tikslais (šiuos tyrimus analizatorius gali atlikti tik mokslo tyrimo tikslu). Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai pagal toliau pristatomus argumentus palaikydami atsakovės ir trečiojo asmens poziciją iš esmės sprendė, kad pagal Techninės specifikacijos nuostatas Konkurso 11 daliai perkančioji organizacija siekė įsigyti prekes ir teises į jas tik Retic diagnostiniam tyrimui atlikti.

59.       Teismai, atmesdami ieškovės ieškinį, rėmėsi keturių grupių argumentais: pirma, Konkurso sąlygose nėra aiškiai nurodyta, kad visi tyrimai turės būti atliekami diagnostiniais tikslais; antra, Reikalavimuose reagentams nurodyta, kad diagnostiniais tikslais bus atliekamas tik Retic tyrimas; trečia, atsakovė yra dvejopo pobūdžio – mokslo ir medicinos – įstaiga, todėl vieni tyrimai galės būti atliekami mokslo tyrimų, kiti – diagnostikos tikslais; ketvirta, trečiojo asmens įranga paženklinta CE žymeniu, todėl yra tinkama diagnostiniams tyrimams atlikti.

60.       Kasacinis teismas konstatuoja, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai, priimdami skundžiamus procesinius sprendimus, nesilaikė viešųjų pirkimų sąlygų aiškinimo taisyklių, pernelyg didelę reikšmę suteikė lingvistiniams sąvokų skirtumams, jų argumentai neišplaukia iš Konkurso sąlygų nuostatų, todėl yra nepagrįsti.

61.       Kasacinio teismo praktikoje nuosekliai pabrėžiama, kad pirkimo sąlygos aiškintinos ir taikytinos sistemiškai, nesuabsoliutinant lingvistinio aiškinimo metodo, atsižvelgiant į tikrąją perkančiosios organizacijos valią bei į kituose teisės aktuose įtvirtintas normas, taip pat į kitas nuostatas (pvz., Viešųjų pirkimų tarnybos teisės aktus); kita vertus, sisteminis pirkimo sąlygų aiškinimo rezultatas neturi lemti visiškai priešingos išvados, palyginus su lingvistine jų išraiška; toks pirkimo sąlygų aiškinimo padarinys bet kokiu atveju nepateisinamas, nesuderinamas su uolaus ir rūpestingo tiekėjo teisėtais lūkesčiais dėl jų supratimo; konkurso specifikacijų apimtis turi būti nustatoma iš potencialių viešojo pirkimo dalyvių pozicijų; perkančiosios organizacijos valios ir ketinimo, jei jų iš tiesų tokių buvo, dėl pirkimo sąlygos turinio svarba sumenksta, jei ji pirkimo sąlygose juos netinkamai ir nesuprantamai materializuoja (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. sausio 6 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-39-690/2015 ir joje nurodytą kasacinio teismo ir Teisingumo Teismo praktiką). Su šia praktika koreliuoja kasacinio teismo teisės išaiškinimai, kad perkančiosios organizacijos turi griežtai laikytis savo pačių nustatytų kriterijų; perkančiosios organizacijos tiekėjų pasiūlymus (plačiąja prasme) vertina išimtinai pagal viešojo pirkimo sąlygas (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 14 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017 64.1, 71.1 punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo ir Teisingumo Teismo praktiką).

62.       Teisėjų kolegija konstatuoja, kad Reikalavimuose analizatoriui ir Reikalavimuose reagentams (šios nutarties 57 punktas) vartojamos iš esmės to paties turinio (prasmės) sąvokos, o galimi jų skirtumai yra visiškai nesvarbūs jų atskirčiai pagrįsti, nes tiesiog priklauso nuo tikslo ir konteksto, kuriame šios sąvokos vartojamos. Pažymėtina, kad iš Konkurso sąlygų matyti, jog sąvoka „tyrimai“ yra platesnė už sąvoką „matuojami kraujo parametrai“ – į atitinkamą kraujo tyrimą gali įeiti ne vienas, o keli kraujo parametrai. Pati atsakovė procese įrodinėjo, kad Retic tyrimas apima retikulocitų nominalų ir procentinį skaičių, taip pat nebrandžių retikulocitų skaičių. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad lygiai toks pats platesnės ir siauresnė kategorijų santykis atsispindi dėl kitų tyrimų (pavyzdžiui, bendras kraujo tyrimas ir leukocitų, eritrocitų skaičius).

63.       Nagrinėjamu atveju nustatyta, kad Retic tyrimas „nepadengia“ visų matuojamų retikulocitų parametrų, nustatytų Reikalavimuose analizatoriui (dėl to, kaip nurodyta pirmiau, bus atskirai pasisakoma vėliau). Bet kokiu atveju pristatytas Reikalavimų analizatoriui ir Reikalavimų reagentams santykis negalėjo būti teismų vertinamas taip, kad tiekėjų pasiūlymai galėjo (turėjo) būti vertinami išimtinai pagal Reikalavimuose reagentams nurodytų tyrimų sąrašą. Šios išvados nepaneigia tai, kad teismų pateiktas netinkamas Konkurso sąlygų vertinimas buvo pagrįstas ir kitais argumentais, nes šie neteisėti, skirti išimtinai atsakovės veiksmų teisėtumui pateisinti.

64.       Pirma, nesutiktina su teismų atliktu Konkurso sąlygų aiškinimu, kad jose tiesiogiai nenurodyta, jog visi tyrimai turi būti atliekami diagnostiniais tikslais. Tai, kad perkančioji organizacija įsigyjamas prekes naudos diagnostikos tikslais, išplaukia iš pačių Konkurso sąlygų ir sisteminio jų aiškinimo:

64.1.                      tiekėjas turi tiekti prekes, atitinkančias Europos direktyvų nuostatas; pateikti atitikties dokumentą pagal Europos direktyvų nuostatas, kuris atitinka Direktyvos 98/79 dėl in vitro diagnostikos medicinos prietaisų sąlygas (Konkurso sąlygų 5.10 punktas); 

64.2.                      atsižvelgiant į tai, kad vaistų ir medicinos pagalbos priemonių įsigijimo išlaidos ligoninei yra kompensuojamos iš Privalomojo sveikatos draudimo fondo (PSDF) biudžeto lėšų, šioms Konkurse siūlomoms prekėms turi būti taikomas lengvatinis 5 procentų PVM tarifas (Konkurso sąlygų 5.12 punktas);

64.3.                      visos siūlomos prekės turi būti skirtos in vitro diagnostiniam naudojimui, išskyrus 8, 9, 10 pirkimo dalis (Techninės specifikacijos 6 punktas).

65.       Dėl šios nutarties 64.2 punkte nurodyto Konkurso sąlygų reikalavimo dėl lengvatinio PVM tarifo papildomai pažymėtina, kad Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos (toliau – VMI) yra išaiškinusi, kad, atsižvelgiant į teisinį reguliavimą, lengvatinis 5 proc. PVM tarifas gali būti taikomas medicinos pagalbos priemonėms, inter alia, tiekiamoms sveikatos priežiūros įstaigoms, kai šios medicinos pagalbos priemonės bus skiriamos paslaugoms, apmokamoms iš PSDF biudžeto lėšų, teikti; lengvatinis 5 proc. PVM tarifas taikomas sveikatos priežiūros įstaigoms tiekiamoms medicinos pagalbos priemonėms tik tokiu atveju, jei sveikatos priežiūros įstaiga, kuriai šios prekės tiekiamos, su teritorine ligonių kasa yra sudariusi sveikatos priežiūros paslaugų teikimo sutartį ir tiekėjui pateikia patvirtinimą, kad įsigyjamos medicinos pagalbos priemonės bus skirtos sveikatos priežiūros paslaugoms, dėl kurių teikimo su teritorine ligonių kasa yra sudaryta sutartis, teikti; lengvatinis 5 proc. PVM tarifas taikomas sveikatos priežiūros įstaigų perkamoms medicinos pagalbos priemonėms (kokios konkrečios prekės priskiriamos medicinos pagalbos priemonėms aiškina Sveikatos apsaugos ministerija), inter alia, in vitro diagnostikos medicinos priemonėms, kurių kategorijai priklauso priemonės, kurios naudojamos iš žmogaus kūno paimtų mėginių in vitro tyrimams siekiant nustatyti fiziologinę ar patologinę būklę, pavyzdžiui, diagnostiniai reagentai (VMI 2017 m. kovo 7 d. raštas Nr. (18.2-31-2 E) RM-6449).

66.       Kita vertus, net ir pritarus teismų išvadai, kad Konkurso sąlygose nenurodyta, jog visi tyrimai turi būti atliekami diagnostikos tikslais, pažymėtina, kad jose aiškiai neįtvirtintas ir priešingas modelis, t. y. kad dalis tyrimų bus atliekami mokslo tyrimų, dalis – diagnostikos tikslais. Tokiu atveju laikytina, kad visi tyrimai atliekami diagnostikos tikslais (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. liepos 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-376/2014).

67.       Antra, teisiškai nepagrįstais laikytini pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų argumentai, kad atsakovė yra ne tik asmens sveikatos priežiūros, bet ir mokslo įstaiga, todėl perkamos prekės galės būti panaudotos abiem jos steigimo tikslams įgyvendinti. Šiame kontekste pirmiausia pažymėtina, kad Konkurso sąlygose atskirai nenurodyta, kokioje veiklos srityje veikianti atsakovė vykdo pirkimo procedūras. Kaip nurodyta pirmiau, iš Konkurso nuostatų matyti, kad jo 11 dalies objektas – diagnostinės priemonės ir įranga. Be to, Konkursui suteiktas kodas 3369600-5 („Reagentai ir kontrastiniai preparatai“), o pastarasis įeina į bendresnę klasifikavimo sistemą – „Kiti vaistai“ (3369XXXXXX); „Farmacijos produktai“ (336XXXXXXX); „Medicinos įranga, farmacijos ir asmens higienos produktai“ (33XXXXXXXX). Kasacinio teismo jau spręsta, kad pirkimui suteiktas kodas gali būti svarbus vertinant perkančiosios organizacijos sprendimo dėl tiekėjų pasiūlymų teisėtumą (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. rugsėjo 21 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-325-469/2018 32 punktą).

68.       Kita vertus, visiškai sutinkant su tuo, kad atsakovės įsteigimo tikslai ir veikla susiję su dvejopo pobūdžio sritimis, įvertinus tai, jog jos Konkurso sąlygose expressis verbis (tiksliais žodžiais, aiškiai) nebuvo išskirtos (neakcentuotos), turėtų būti laikoma, kad perkamos prekės turėtų šias abi sritis ir atitikti. Priešingu atveju Konkurso sąlygų taikymas, kai, pateikus pasiūlymus, perkančioji organizacija nuspręstų, kokios konkrečios prekės kuriai atitinkamai veiklos sričiai bus naudojamos, taptų pernelyg diskrecinis ir neskaidrus. Galiausiai atmetami kaip teisiškai nepagrįsti atsakovės argumentai, kad šiuo metu de facto (faktiškai) ji diagnostiniais tikslais atlieka tik Retic tyrimą.

69.       Šiuo aspektu kasacinio teismo taip pat konstatuota, kad net ir tais atvejais, kai perkančioji organizacija pirkimo sąlygose nustato tam tikrų reikalavimų vykdymo galimybę (alternatyvą), ji negali atsisakyti vertinti jų atitikties, nes, viena vertus, jie buvo išviešinti ir tai galėjo lemti kai kurių tiekėjų apsisprendimą dalyvauti procedūrose, antra vertus, pasiūlymų vertinimo etape, t. y. dar nevykdant viešojo pirkimo sutarties, paprastai nežinoma, ar iš tiesų tam tikra galimybė nebus įgyvendinta; tam tikrų prekių tiekimo, darbų atlikimo ir (ar) paslaugų teikimo poreikio galimybė, nurodyta pirkimo dokumentuose, reiškia, kad perkančioji organizacija, vykdydama sudarytą sutartį, turės teisę pareikalauti atitinkamų veiksmų iš tiekėjo, o tokiu atveju tiekėjas privalės šiuos veiksmus atlikti; dėl to tokios pirkimo sąlygos negali būti aiškinamos kaip suteikiančios teisę perkančiajai organizacijai nereikalauti iš tiekėjo ar jo pasitelktų subrangovų įrodymų, patvirtinančių jų teisę tiekti prekes, atlikti darbus ar teikti paslaugas, kurių galbūt reikės (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. spalio 3 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-411/2014).

70.       Trečia, nesutiktina su teismų vertinimu, kad trečiojo asmens pasiūlymo tinkamumas pagrįstas jo siūlomos įrangos ženklinimu CE ženklu, nes juo žymima įranga, o ne tyrimai. Nors iš tiesų yra atliekama įrangos ir priemonių kokybės ir saugos patikra, tačiau atitikties vertinimas vykdomas atsižvelgiant į tai, kokie tyrimai bus atliekami su šiomis prekėmis. Pavyzdžiui, Saugos reglamento 38 punkte įtvirtinta, kad tam tikri medicinos priemonės gamintojai turi, inter alia, pranešti Valstybinei akreditavimo sveikatos priežiūros veiklai tarnybai prie Sveikatos apsaugos ministerijos duomenis apie medicinos priemones, kurios nurodytos 2 priede, ir apie savikontrolės medicinos priemones – visus duomenis, pagal kuriuos būtų galima tokias medicinos priemones identifikuoti, jų analitinius ir, kur tinka, diagnostikos parametrus, kaip nurodyta 1 priedo I dalies 3 punkte, veikimo įvertinimo rezultatus pagal 8 priedą, sertifikatus ir bet kokį didesnį jų pakeitimą, įskaitant pateikimo į rinką sustabdymą.

71.       Pažymėtina, kad pats gamintojas „Beckman Coulter“ viešai deklaravo, jog dalis tyrimų atliktini tik mokslo tyrimų tikslais, o CE ženklinimas šios aplinkybės nepakeičia, nes jis galioja į jo reguliavimo sritį įeinančiai diagnostinio tyrimo įrangai. Akivaizdu, kad dvi priemonės, pažymėtos CE ženklu, kurios atliks nevienodos apimties diagnostinius tyrimus, nelaikytinos lygiavertėmis, jei reikalavimas dėl diagnostinių tyrimų atlikimo nustatytas viešojo pirkimo sąlygose.

Dėl Techninės specifikacijos sąlygų teisėtumo

 

72.       Kaip nurodyta pirmiau, iš Konkurso sąlygų matyti, kad jos nesuderintos tarpusavyje, todėl kvalifikuotinos kaip iš dalies perteklinės, ribojančios tiekėjų konkurenciją. Techninės specifikacijos nuostatos iš esmės suponavo neteisėtą situaciją, kai reikalauta patiekti įrangą (analizatorių), atitinkančią tam tikrus parametrus, kuriais visais nebus galima pasinaudoti, nes iš Reikalavimų reagentams aišku, kad bus atliekami tyrimai, kuriems nebus naudojama dalis analizatoriaus turimų parametrų (su šia įranga įsigyjamoms ir naudojamoms priemonėms (reagentams) keliami mažesnės apimties reikalavimai). Dėl to darytina išvada, kad atsakovė nustatė arba pernelyg aukštus reikalavimus analizatoriui, arba pernelyg žemus – reagentams.

73.       Šiame kontekste taip pat atkreiptinas dėmesys į tai, kad, kaip yra nurodęs kasacinis teismas, ginčo prekių rinkoje egzistuoja glaudi analizatorių ir reagentų savybių ir jų techninio naudojimo sąlygų sąsaja – uždara sistema, nes iš esmės (paprastai) atitinkamo gamintojo analizatoriams tinka tik to paties gamintojo reagentai (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 18 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-266-378/2017 57 punktą).

74.       Kasacinis teismas, kaip nurodyta pirmiau, šiuo konkrečiu atveju nesprendžia, ar atsakovė, trečio lygio asmens sveikatos priežiūros įstaiga, atlikdama retikulocitų tyrimus, iš tiesų nevykdo vidutiniškai brandžių retikulocitų skaičiaus (MRF) ir brandžių retikulocitų skaičiaus (HFR) tyrimų (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 18 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2018 49 punktą). Jei tokio poreikio atsakovė niekada neturėjo, ji iškėlė neproporcingus ir perteklinius reikalavimus analizatoriui.

75.       Neginčytina, kad būtent perkančiosios organizacijos turi teisę nustatyti atitinkamas viešojo pirkimo sąlygas, tačiau tai nereiškia, jog šios gali būti neproporcingos pirkimo objektui, diskriminuoti ūkio subjektus ar kitaip iškreipti sąžiningą jų varžymąsi. Pavyzdžiui, kasacinio teismo konstatuota, kad tam tikri tiekėjų pajėgumo reikalavimai per se neteisėti, neproporcingi ir negali būti pateisinti jokiomis priemonėmis (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gruodžio 27 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-476-378/2017 39 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką). Atsakovė ir kitos asmens sveikatos priežiūros įstaigos naujus pirkimus, analogiškus ginčo Konkursui, privalės vykdyti suderinusios reikalavimus analizatoriams ir reagentams.

76.       Remdamasi pirmiau nurodytų argumentų visuma, teisėjų kolegija konstatuoja, kad ginčijamas atsakovės sprendimas yra neteisėtas dviem aspektais: tiek dėl trečiojo asmens pasiūlymo vertinimo nepagrįstumo, tiek dėl neracionalaus ginčo Konkurso sąlygos nustatymo. Šiame kontekste primintina kasacinio teismo praktika, kad kai pirkimo sąlygos pripažįstamos neteisėtomis, nė vienam iš tame pirkime dalyvavusių ūkio subjektų negali būti pripažįstami teisėti interesai sudaryti viešojo pirkimo sutartį (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-325-469/2018 41 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

 

Dėl procesinės bylos baigties

 

77.       Ieškovė procesą inicijavo dėl dviejų pagrindinių reikalavimų: panaikinti ginčijamą atsakovės sprendimą dėl Konkurso rezultatų ir ieškovę pripažinti Konkurso 11 dalies nugalėtoja. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai pirmąjį ieškovės reikalavimą atmetė, dėl antrojo – nutraukė bylos dalį. Teisėjų kolegija pagal šioje nutartyje išdėstytus motyvus sprendžia, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų dalys dėl pirmojo ieškovės reikalavimo panaikintinos ir priimtinas naujas sprendimas – ieškovės ieškinys tenkintinas iš dalies; dėl antrojo ieškovės reikalavimo – teismų procesiniai sprendimai paliktini galioti.

78.       Dėl pirmojo ieškovės reikalavimo (panaikinti atsakovės 2017 m. rugpjūčio 16 d. sprendimą dėl Konkurso rezultatų) teisėjų kolegija pažymi, kad dėl proceso metu pasikeitusių aplinkybių – sudarytos viešojo pirkimo sutarties (Centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos duomenimis, perkančioji organizacija su Konkurso laimėtoja UAB ,,Werfen LT“ dėl Konkurso 11 dalies 2017 m. spalio 20 d. sudarė viešojo prekių pirkimo sutartį) – nėra pagrindo naikinti ginčijimo atsakovės sprendimo, nes Konkurso procedūros įstatymo pagrindu pasibaigė, todėl ginčijamas perkančiosios organizacijos sprendimas ginčo šalims nebesukelia jokių teisinių padarinių (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 31 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-219-469/2018 45 punktą). Atsižvelgiant į tai, ieškovės reikalavimas tenkintinas iš dalies, ginčijamas atsakovės 2017 m. rugpjūčio 16 d. sprendimas pripažintinas neteisėtu.

79.       Pagal nuosekliai suformuotą kasacinio teismo praktiką viešojo pirkimo procedūras pripažinus neteisėtomis, turi būti sprendžiama dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų padarinių; tais atvejais, kai pagal neteisėtas viešojo konkurso sąlygas sudaryta viešojo pirkimo sutartis, nėra pagrindo nutraukti pirkimo, nes jis pagal įstatymą dėl sudaryto sandorio laikomas pasibaigusiu; tokiu atveju, byloje nustačius atitinkamas aplinkybes, pirkimo sąlygos pripažįstamos neteisėtomis, pasibaigusio pirkimo procedūros nenutraukiamos, o sprendžiama dėl sudarytos viešojo pirkimo sutarties galiojimo (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. gruodžio 29 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-577-415/2016 38 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

80.       Kasacinio teismo teisėjų kolegija daro išvadą, kad byloje nustatytos aplinkybės ir jų vertinimas suponuoja prielaidas atsakovės ir UAB „Werfen LT“ viešojo pirkimo sutartį pripažinti neteisėta ab initio (nuo sudarymo momento). Pagal nuosekliai suformuotą kasacinio teismo praktiką teismas, nustatęs, kad sandoris prieštarauja imperatyviosioms teisės normoms, turi ex officio pripažinti sandorį niekiniu ir negaliojančiu bei taikyti atitinkamus teisinius padarinius, neatsižvelgdamas į bylos dalyvių reikalavimus (CK 1.78 straipsnio 5 dalis). Taigi teismas pripažįsta sandorį niekiniu tiek bylos dalyviams pareiškus tokį reikalavimą, tiek jo nepareiškus, ir kiekvienu atveju sprendžia dėl niekinio sandorio teisinių padarinių, nes tik išsprendus dėl negaliojančio sandorio teisinių padarinių užbaigiamas ginčo sprendimas ir atkuriama teisinė taika (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. sausio 6 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-62-415/2016 25 punktą).

81.       Pagal VPĮ 952 straipsnio 2 dalį teismas gali nepripažinti viešojo pirkimo sutarties negaliojančia ir taikyti alternatyvias sankcijas, nors pirkimo sutartis buvo sudaryta neteisėtai, jeigu dėl viešojo intereso, įskaitant su pirkimo sutartimi nesusijusius ekonominius interesus, dėl kurių pirkimo sutarties pripažinimas negaliojančia turėtų neproporcingų padarinių, būtina išsaugoti šios sutarties padarinius. Skirdamas šio straipsnio 4 dalyje įvardytas alternatyvias sankcijas, teismas turi atsižvelgti į visus reikšmingus aspektus, įskaitant pažeidimo rimtumą, perkančiosios organizacijos elgesį (žr. plačiau Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 14 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017 81–92 punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo praktiką).

82.       Atsižvelgdama į nustatyto pažeidimo rimtumą, viešojo pirkimo ir perkančiosios organizacijos specifiškumą, poreikį užtikrinti nepertraukiamą jos veiklą, siekiant tinkamai įgyvendinti funkcijas, susijusias su asmens sveikatos priežiūra, aplinkybę, kad geriausiai ieškovės teisėtus interesus užtikrintų kuo greitesnis pakartotinis (naujas) varžymasis dėl ginčo objekto (sutarties), galiausiai į tai, jog ginčo Konkursas tarptautinės vertės, todėl pirkimo procedūroms organizuoti reikia daugiau laiko nei supaprastintų pirkimų atveju, teisėjų kolegija konstatuoja, kad nagrinėjamu atveju tinkamiausiu atsakovės neteisėtų veiksmų įvertinimu pripažįstamas viešojo pirkimo sutarties termino sutrumpinimas. Kasacinis teismas sprendžia viešojo prekių pirkimo sutarties dėl Konkurso 11 dalies terminą sutrumpinti iki 2019 m. balandžio 19 d.

83.       Dėl antrojo ieškovės reikalavimo pažymėtina, kad, iš dalies netenkinus jos reikalavimo panaikinti atsakovės sprendimą dėl Konkurso rezultatų, reikalavimas ieškovę pripažinti Konkurso 11 dalies laimėtoja taip pat negali būti tenkinamas. Kaip nurodyta pirmiau, pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai dėl šios ginčo dalies bylą nutraukė (o ne atmetė ieškinį). Kasacinis teismas iš esmės sutinka su tokiu teismų vertinimu, inter alia, atsižvelgdamas į nagrinėjamo ginčo aplinkybes ir šioje nutartyje nurodytus jų vertinimus.

84.       Šiame kontekste kasacinio teismo ne kartą konstatuota, kad teismai, išsprendę perkančiųjų organizacijų ir tiekėjų ginčus ir pripažinę ieškovo (tiekėjo) reikalavimų (reikalavimų dalies) pagrįstumą, ne visada turėtų juos tenkinti iš esmės, nes taip būtų veikiama už pačią perkančiąją organizaciją, kompetentingą ir atsakingą už konkretų pirkimą, susiaurinama jos galimų priimti sprendimų apimtis, nežinant jos poreikių ir galimybių; dėl šių priežasčių kasacinio teismo spręsta dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų šalis grąžinti į pirminę prieš pažeidimą buvusią padėtį, kad būtų pakartotinai bei teisėtai atliktos pirkimo procedūros; atsižvelgiant į tai, teismai, nustatę VPĮ pažeidimą, turėtų sudaryti prielaidas, kad tam tikrus tiekėjų reikalavimus (pvz., iš naujo įvertinti pasiūlymą) de facto (faktiškai) tenkintų pačios perkančiosios organizacijos (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. birželio 27 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-293/2011 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).

85.       Kita vertus, kasacinio teismo taip pat pažymėta, kad nurodyta jo praktika neturi būti suabsoliutinta visus sprendimus paliekant išimtinai perkančiajai organizacijai, juolab kad dėl to gali papildomai kilti ginčų; be to, tai grėstų VPĮ 93 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtintos teisių gynybos priemonės – perkančiosios organizacijos sprendimų, neatitinkančių šio įstatymo reikalavimų, panaikinimas ar pakeitimas – effet utile (veiksmingumo) pažeidimu; pirmiau nurodyta kasacinio teismo praktika iš esmės buvo formuota dėl dažnai pasitaikančių tiekėjų reikalavimų jų pasiūlymus pripažinti laimėjusiais; be to, neretai žemesnės instancijos teismai spręsdavo netenkinti ieškovo reikalavimų dėl kito tiekėjo ar jų pačių pasiūlymų vertinimo, atsižvelgdami į tai, kad peržiūros procedūrą inicijavusio tiekėjo pasiūlymas neva per didelės kainos, todėl bet kokiu atveju jo interesai negali būti patenkinami procese (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. liepos 3 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-437-690/2015).

86.       Pastarojoje nutartyje kasacinis teismas nurodė, kad šalių ginčams tęsiantis tam tikrą laikotarpį, dėl ko galėtų pasikeisti perkančiosios organizacijos finansinė padėtis ar apskritai jos suinteresuotumas pirkimo objektu, būtų neracionalu tenkinti tiekėjo reikalavimą dėl jo pripažinimo laimėtoju; tačiau tai nereiškia, kad peržiūros institucija neturi teisės dėl perkančiosios organizacijos kompetencijos, įtvirtintos VPĮ, tenkinti tam tikrų ieškovų (tiekėjų) reikalavimų ar savo iniciatyva dėl to spręsti (CPK 4238 straipsnis), ypač tais atvejais, kai tam tikrų tiekėjų grįžimas į prieš pažeidimą buvusią padėtį negalimas, nes perkančioji organizacija, remdamasi teismo sprendimu, turės priimti sprendimą jo (jų) pasiūlymą (-us) atmesti.

87.       Nagrinėjamoje byloje ieškovei reikalaujant ją pripažinti laimėtoja, be to, atsižvelgiant į tai, kad Konkurso 11 dalies procedūros pasibaigė sudarius sutartį, o pakartotinis jų vykdymas pasibaigus sutrumpintam sutarties terminui nebegalimas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. birželio 25 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-334/2014), įvertinus kasacinio teismo argumentus dėl Techninės specifikacijos nuostatų neteisėtumo, nėra pagrindo perkvalifikuoti ieškovės reikalavimą ir pakeisti ginčijamą sprendimą dėl Konkurso rezultatų bei ieškovę įrašyti kaip vienintelę pasiūlymų eilėje. Dėl šių priežasčių teismai, nors detaliau ir nepagrindė savo sprendimų, teisingai sprendė dėl aptariamo ieškovės reikalavimo nutraukti bylos dalį.

88.       Kartu su kasaciniu skundu ieškovė pateikė dr. Paulo Harrisono (Paul Harrison) eksperto ataskaitą ir jos vertimą į lietuvių kalbą. Kasaciniame skunde neleidžiama remtis naujais įrodymais bei aplinkybėmis (CPK 347 straipsnio 2 dalis), todėl prie kasacinio skundo negali būti pridedami nauji įrodymai, taip pat ir pakartotinai pateikiami jau byloje esantys įrodymai. Kasacinis teismas, neperžengdamas kasacinio skundo ribų, patikrina apskųstus sprendimus ir nutartis teisės taikymo aspektu, nenustato bylos faktinių aplinkybių, netiria naujų įrodymų (CPK 353 straipsnio 1 dalis). Vadovaujantis pirmiau nurodytomis CPK nuostatomis, ieškovės pateiktus naujus įrodymus atsisakytina pridėti prie bylos.

89.       Kasacinis teismas nagrinėjamoje byloje nepasisako dėl kitų kasacinio skundo ir atsiliepimų į jį argumentų, nes šie neturi teisinės reikšmės ginčui spręsti.

 

Dėl bylinėjimosi išlaidų

 

90.       Teisėjų kolegijai konstatavus, kad ieškovės kasacinis skundas tenkintinas, skundžiamų pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų dalis naikintina ir dėl jos priimtinas naujas sprendimas ieškinį tenkinti iš dalies, atitinkamai iš naujo turėtų būti paskirstytos šalių pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose turėtos bylinėjimosi išlaidos (CPK 93 straipsnio 5 dalis).

91.       Šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, iš antrosios šalies priteisiamas bylinėjimosi išlaidų atlyginimas (CPK 93 straipsnio 1, 2 dalys).

92.       Kasacinio teismo viešųjų pirkimų ginčų praktikoje ne kartą spręsta, kad tais atvejais, kai dėl byloje susidėjusių aplinkybių ar kitų svarbių priežasčių nėra pagrindo patenkinti dalies ar visų ieškovo (tiekėjo) ieškinio reikalavimų, tačiau procese nustatyti neteisėti pirkėjo veiksmai, galima nukrypti nuo pirmiau nurodytos bylinėjimosi išlaidų paskirstymo taisyklės (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 31 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-219-469/2018 55 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

93.       Nagrinėjamoje byloje konstatuota, kad priimtinas naujas sprendimas, kuriuo ieškinys tenkintinas iš dalies (pripažintas neteisėtu ginčijamas atsakovės sprendimas), tačiau iš esmės tokiu sprendimu buvo pripažintas ieškovės materialiųjų reikalavimų pagrįstumas, dėl to jai priteistinas visų turėtų bylinėjimosi išlaidų, neviršijančių Rekomendacijose dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio, patvirtintų Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu (redakcija, galiojanti nuo 2015 m. kovo 20 d.) (toliau – Rekomendacijos) nustatytų dydžių, atlyginimas.

94.       Taip pat pažymėtina, kad kasacinio teismo ne kartą konstatuota, jog kai ieškovė savo interesus gina prieš du procesinius varžovus (paprastai prieš perkančiąją organizaciją ir viešojo pirkimo laimėtoją), nustačius pastarųjų bylos šalių argumentų nepagrįstumą, yra teisinga iš jų lygiomis dalimis priteisti ieškovės patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą (CPK 93 straipsnio 4 dalis) (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. vasario 25 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-60-378/2015).

95.       Pateikdama ieškinį ir apeliacinį skundą ieškovė sumokėjo po 3750 Eur žyminio mokesčio, už prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones ir atskirąjį skundą dėl jų – po 38 Eur žyminio mokesčio. Konstatavus, kad byloje pripažintas ieškovės materialiųjų reikalavimų pagrįstumas, remiantis šios nutarties 93 punkte nurodyta kasacinio teismo praktika, ieškovės pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose sumokėtas žyminis mokestis jai priteistinas lygiomis dalimis iš atsakovės ir trečiojo asmens UAB „Werfen Lt“, iš kiekvieno po 3788 Eur.

96.       Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad už advokato pagalbą pirmosios instancijos teisme ieškovė turėjo 3531,29 Eur bylinėjimosi išlaidų. Prašomo priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimo dydis viršija Rekomendacijų 8.2, 8.15, 8.16 punktuose nurodytus dydžius, todėl ieškovei iš atsakovės ir trečiojo asmens priteistinas 3373,48 Eur išlaidų advokato pagalbai pirmosios instancijos teisme atlyginimas, iš kiekvieno po 1686,74 Eur (CPK 98 straipsnio 1 dalis).

97.       Ieškovė savo apeliaciniame skunde prašė priteisti turėtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Kadangi CPK 98 straipsnio 1 dalyje nustatytais terminais (iki bylos išnagrinėjimo iš esmės apeliacinės instancijos teisme pabaigos) tokias išlaidas ir jų dydį patvirtinantys duomenys nebuvo pateikti, tai šis ieškovės prašymas netenkintinas.

98.       Konstatavus, kad ieškovės ieškinys tenkintinas, atsakovės ir trečiojo asmens pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose teikti prašymai turėtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą priteisti iš ieškovės atmestini.

99.       Pateikdama kasacinį skundą ieškovė sumokėjo 3750 Eur žyminio mokesčio. Konstatavus, kad byloje pripažintas ieškovės materialiųjų reikalavimų pagrįstumas, remiantis šios nutarties 93 punkte nurodyta kasacinio teismo praktika, ieškovės sumokėtas žyminis mokestis jai priteistinas lygiomis dalimis iš atsakovės ir trečiojo asmens UAB „Werfen Lt“, iš kiekvieno po 1875 Eur.

100.       Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad už advokato pagalbą kasaciniame teisme ieškovė turėjo 4262,39 Eur bylinėjimosi išlaidų. Prašomo priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimo dydis viršija Rekomendacijų 8.13, 8.16 punktuose nurodytus dydžius, todėl ieškovei iš atsakovės ir trečiojo asmens priteistinas 2552,40 Eur išlaidų advokato pagalbai kasaciniame teisme atlyginimas, iš kiekvieno po 1276,20 Eur (CPK 98 straipsnio 1 dalis).

101.       Konstatavus, kad ieškovės kasacinis skundas tenkintinas, trečiojo asmens prašymas kasaciniame teisme turėtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą priteisti iš ieškovės atmestinas.

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 4 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

 

n u t a r i a :

 

Panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2017 m. gruodžio 20 d. sprendimo ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. kovo 8 d. nutarties dalis, kuriomis atmestas ieškovės UAB „Roche Lietuva“ reikalavimas panaikinti atsakovės VšĮ Vilniaus universiteto ligoninės Santaros klinikų 2017 m. rugpjūčio 16 d. sprendimą dėl viešojo pirkimo rezultatų ir paskirstytos bylinėjimosi išlaidos, ir dėl šios bylos dalies priimti naują sprendimą – ieškovės ieškinį tenkinti iš dalies, pirmiau nurodytą atsakovės 2017 m. rugpjūčio 16 d. sprendimą pripažinti neteisėtu.

Sutrumpinti atsakovės VšĮ Vilniaus universiteto ligoninės Santaros klinikų ir UAB „Werfen“ 2017 m. spalio 20 d. sudarytos viešojo prekių pirkimo sutarties dėl Konkurso 11 dalies terminą iki 2019 m. balandžio 19 d.

Perskirstyti šalių pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose turėtas bylinėjimosi išlaidas.

Priteisti UAB „Roche Lietuva“ (j. a. k. 300089404) iš VšĮ Vilniaus universiteto ligoninės Santaros klinikų (j. a. k. 124364561) 3788 Eur pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose sumokėto žyminio mokesčio bei 1686,74 Eur išlaidų advokato pagalbai pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose atlyginimą, iš viso 5474,74 Eur (penkis tūkstančius keturis šimtus septyniasdešimt keturis Eur 74 ct).

Priteisti UAB „Roche Lietuva“ (j. a. k. 300089404) iš UAB „Werfen LT“ (j. a. k. 110413888) 3788 Eur pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose sumokėto žyminio mokesčio bei 1686,74 Eur išlaidų advokato pagalbai pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose atlyginimą, iš viso 5474,74 Eur (penkis tūkstančius keturis šimtus septyniasdešimt keturis Eur 74 ct).

Kitas pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų dalis palikti nepakeistas.

Laikyti visą bylos medžiagą vieša.

Atsisakyti priimti prie UAB „Roche Lietuva“ kasacinio skundo pridėtą dr. Paulo Harrisono (Paul Harrison) eksperto ataskaitą ir jos vertimą.

Priteisti UAB „Roche Lietuva“ (j. a. k. 300089404) iš VšĮ Vilniaus universiteto ligoninės Santaros klinikų (j. a. k. 124364561) 1875 Eur už kasacinį skundą sumokėto žyminio mokesčio ir 1276,20 Eur išlaidų advokato pagalbai kasaciniame teisme atlyginimą, iš viso 3151,20 Eur (tris tūkstančius vieną šimtą penkiasdešimt vieną Eur 20 ct).

Priteisti UAB „Roche Lietuva“ (j. a. k. 300089404) iš UAB „Werfen LT“ (j. a. k. 110413888) 1875 Eur už kasacinį skundą sumokėto žyminio mokesčio ir 1276,20 Eur išlaidų advokato pagalbai kasaciniame teisme atlyginimą, iš viso 3151,20 Eur (tris tūkstančius vieną šimtą penkiasdešimt vieną Eur 20 ct).

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.