Civilinė byla Nr. e3K-3-319-969/2018

Teisminio proceso Nr. 2-59-3-00271-2017-9

Procesinio sprendimo kategorija 2.6.11.4.1

(S)

 

 

 

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

 

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

 

2018 m. rugsėjo 4 d.

Vilnius

 

              Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų <>

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Irdaiva“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. sausio 25 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Irdaiva“ ieškinį atsakovei Visagino savivaldybės administracijai dėl Konkurso sąlygų pripažinimo neteisėtomis ir Konkurso nutraukimo.

 

Teisėjų kolegija

 

n u s t a t ė :

 

I. Ginčo esmė

 

1. Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, kuriomis reglamentuojama perkančiųjų organizacijų diskrecija kelis tapačius pirkimo objektus sujungti į vieną, aiškinimo bei taikymo.
2. Ieškovė UAB „Irdaiva“ (toliau – ir ieškovė) prašė teismo pripažinti neteisėtais atviro konkurso „Projekto „Visagino miesto centralizuoto šildymo sistemos modernizavimas ir atnaujinimas (2 etapas)“ įgyvendinimas atliekant Visagino miesto 2 ir 3 mikrorajonų daugiabučių gyvenamųjų namų ir visuomeninių pastatų šilumos punktų modernizavimo bei 1, 2 ir 3 mikrorajonų daugiabučių namų ir visuomeninių pastatų ir karšto vandens tiekimo sistemos balansavimo darbus“ (toliau – Konkursas) sąlygų 2.5, 3.3.9 ir 3.3.10 punktus ir tuo pagrindu jį nutraukti.
3. Ieškovė nurodė, kad dalis atviro Konkurso sąlygų prieštarauja imperatyviajam viešųjų pirkimų teisiniam reguliavimui, jomis proteguojamas vienas konkretus tiekėjas ir pažeidžiami viešųjų pirkimų skaidrumo, proporcingumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principai. 
4. Konkurso sąlygų:

4.1. 2.5 punkte įtvirtinta, kad pirkimo objektas į dalis neskirstomas, todėl pasiūlymai turi būti teikiami dėl viso nurodyto darbų kiekio;

4.2. 3.3.9 punkte nurodyta, kad tiekėjas per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo jo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdo veiklą trumpiau nei 5 metus) iki pasiūlymų pateikimo dienos turi būti tinkamai įvykdęs ar vykdyti bent vieną šilumos punktų modernizavimo ir (ar) rekonstrukcijos darbų sutartį, kurios vertė arba vykdomos sutarties įvykdytos dalies vertė turi būti ne mažesnė kaip 0,6 mln. Eur be PVM;

4.3. 3.3.10 punkte nustatyta, kad tiekėjas per paskutinius 5 metus arba per laiką nuo jo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 metus) turi būti sėkmingai įvykdęs ar vykdyti bent vieną šilumos punktų su automatizuoto nuotolinio valdymo ir duomenų nuskaitymo sistema modernizavimo ir (ar) rekonstrukcijos darbų sutartį, kurios pagrindu turi būti modernizuota ir (ar) rekonstruota ne mažiau kaip 30 šilumos punktų (toliau kartu – ginčo Konkurso sąlygos).

5. Atsakovė Visagino savivaldybės administracija (toliau – ir atsakovė, perkančioji organizacija) 2017 m. liepos 21 d. raštu Nr. (4.29)-1-3461 „Dėl Konkurso sąlygų paaiškinimo“ atsisakė pašalinti Konkurso sąlygų 3.3.9 punktą arba Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktų reikalavimus numatyti kaip alternatyvą, todėl ieškovė 2017 m. liepos 28 d. pateikė atsakovei pretenziją, kuria reikalavo, kad ji išskaidytų Konkurso objektą į dalis arba panaikintų Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktus. Atsakovė patenkino pretenziją iš dalies – pretenzijoje ginčytas profesinio pajėgumo reikalavimas dėl įvykdytos sutarties vertės dydžio buvo sumažintas nuo 0,8 mln. iki 0,6 mln. Eur.
6. Atsakovė Konkurso sąlygų 2.5 punkte nepagrįstai nustatė sąlygą, kad Konkurso objektas į dalis neskirstomas, todėl pasiūlymai turi būti teikiami dėl viso nurodyto darbų kiekio. Atsakovė turėjo išskaidyti Konkurso objektą į atskirus savarankiškus šilumos punktus skirtingose (ne)gyvenamosios paskirties pastatuose, nes atsakovė ketino pirkti absoliučiai skirtingus pagal pobūdį ir vertę, tarpusavyje nesusijusius šilumos punktų modernizavimo rekonstrukcijos darbus, kurių tik daliai parengti techniniai projektai be bendro valdymo gyvenamuosiuose namuose ir visuomeninės paskirties pastatuose. Konkurso objektą skaidyti į atskiras dalis jokių techninių kliūčių nėra, nes tiekėjas, įrengęs šilumos punktą pagal konkretų techninį projektą, tiesiog prijungtų įrengtą šilumos punktą prie bendro distancinio valdymo sistemos. Be to, labai skiriasi balansavimo priemonių, kurias reikės įdiegti atskiruose pastatuose, skaičius (nuo 1 iki 109), todėl visuose pastatuose balansavimo priemonėms įrengti nereikia tokios patirties, kokios reikalaujama pagal Konkurso sąlygų 3.3.9, 3.3.10 punktus. Konkurso objektą išskaidžius į dalis ir kiekvienai atskirai daliai nustačius atskirus minimalius kvalifikacijos reikalavimus, šie būtų proporcingi perkamų darbų pobūdžiui ir apimčiai.
7. Konkurso sąlygų 2.2 punkte nustatyta, kad Konkurso objektą sudaro ne daugiau kaip 233 vnt. objektų darbų atlikimas, Rangos sutarties projekto 2.1.1 punkte „darbų atlikimas objektuose – objektų skaičius ne daugiau kaip 193 vnt., o 2.2 punkte – „Sutarties 2.1.1. – 2.1.3. punktuose yra nurodyti maksimalūs preliminarūs kiekiai sutarties vykdymo metu gali mažėti“. Taigi atsakovė neįsipareigojo nupirkti konkretaus skaičiaus šilumos punktų modernizavimo darbų, Konkurso sąlygos, apibūdinančios Konkurso objektą, prieštarauja imperatyviosioms Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 24 straipsnio 9 dalies nuostatoms dėl netikslumo.    
8. Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktuose nustatyti kvalifikacijos reikalavimai tiekėjams yra neproporcingi, jų negali atitikti joks kitas tiekėjas, išskyrus pačios atsakovės proteguojamą tiekėją. Ginčijami Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktai, taikomi tiek kartu, tiek atskirai, yra neteisėti, pertekliniai, nepagrįstai ribojantys konkurenciją, nes, nors yra įvykdžiusi daugiau negu 30 šilumos punktų įrengimo darbų už didesnę nei 0,8 mln. apyvartą, tačiau pagal kelias atskiras sutartis ieškovė negali dalyvauti Konkurse, nes atsakovė neteisėtai reikalauja, jog tiekėjas būtų įvykdęs 30 šilumos punktų įrengimo darbus ir viena sutartimi būtų pasiekęs ne mažesnę kaip 0,6 mln. Eur vertės apyvartą. Atsakovė Konkurso objektą sustambino būtent tam, kad nustatytų neproporcingus, nepagrįstus ir dirbtinai ribojančius tiekėjų konkurenciją, pažeidžiančius pagrindinius viešųjų pirkimų principus kvalifikacinius reikalavimus.             

 

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

 

9. Panevėžio apygardos teismas 2017 m. spalio 30 d. sprendimu ieškinį atmetė.
10. Teismas sprendė, kad ieškovė laikėsi privalomos ikiteisminės viešųjų pirkimų ginčų nagrinėjimo tvarkos, o nepatenkintos pretenzijos dalykas ir turinys visiškai sutampa su ieškinio teisine ir faktine motyvacija. Pretenzijoje ieškovė, kiek tai susiję su ieškinio ribomis, prašė išskaidyti Konkurso objektą (tai pagal prasmę atitinka Konkurso sąlygų 2.5 punkto reikalavimą) arba panaikinti Konkurso sąlygų 3.3.9, 3.3.10 punktų reikalavimus. Ieškiniu ieškovė prašė pripažinti neteisėtais Konkurso sąlygų 2.5, 3.3.9, 3.3.10 punktų reikalavimus ir nutraukti Konkursą. Tiek pretenzijoje, tiek ieškinyje ieškovė nurodė analogiškus esminius pagrindus ir reikalavimus, abiem atvejais reikalavimus grindė netiksliai ir nevienodai Konkurso dokumentuose nurodytu šilumos punktų, kuriuose reikia atlikti darbus, skaičiumi (233 vnt. Konkurso dokumentuose ir 193 vnt. – Rangos sutartyje), be pagrindo neišskaidytu Konkurso objektu, nepagrįstai aukštais, pertekliniais ir neproporcingais Konkurso sąlygų 3.3.9, 3.3.10 punktuose nustatytais kvalifikacijos reikalavimais potencialiems tiekėjams, taip apribojant konkurenciją. Vien tai, kad pretenzijoje ieškovė reikalavo išskaidyti Konkurso objektą arba panaikinti Konkurso sąlygų punktus, o ieškiniu prašoma ginčijamas sąlygas panaikinti ir nutraukti Konkursą, nesudaro pakankamo pagrindo daryti išvadą, kad ieškovė nesilaikė privalomos ikiteisminės ginčų nagrinėjimo tvarkos (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. birželio 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-362-415/2015). Taigi nėra pagrindo ieškinį palikti nenagrinėtą.
11. Teismas pažymėjo, kad nėra pagrindo spręsti, jog dėl ieškinio reikalavimo panaikinti Konkurso sąlygų 3.3.9 punktą nebuvo laikytasi ikiteisminės ginčo nagrinėjimo tvarkos, nes pretenzijoje ginčytas įvykdytos sutarties vertės dydis atsakovės buvo sumažintas nuo 0,8 mln. iki 0,6 mln. Eur, tačiau dėl šio dydžio pretenzija teikta nebuvo. Teismas nustatė, kad tokį reikalavimą ieškovė ginčijo kaip perteklinį, neproporcingą, ribojantį konkurenciją nepriklausomai nuo to, ar vykdytos sutarties dydis nustatytas 0,8 mln. Eur ar 0,6 mln. Eur. Tai, kad iki 2017 m. liepos 28 d. pretenzijos pateikimo ieškovė buvo kreipusis į atsakovę dėl Konkurso sąlygų paaiškinimo (2017 m. liepos 21 d. raštas Nr. (4.29-1-3461), prašydama iš Konkurso sąlygų pašalinti 3.3.9 punktą arba jį formuluoti kaip alternatyvų reikalavimą su 3.3.10 punktu, nesudaro pagrindo pripažinti, kad ieškinio pagrindas ir reikalavimai nesutampa su iškeltais pretenzijoje, nes kreipimasis su paklausimu dėl Konkurso sąlygų nėra ikiteismine ginčo nagrinėjimo tvarka atsakovei pareikšta pretenzija.
12. Atsakovė 2017 m. rugsėjo 22 d. raštu „Dėl konkurso sąlygų paaiškinimo“, vadovaudamasi Konkurso sąlygų 9.4 punktu, savo iniciatyva patikslino Konkurso sąlygų 2.2.4 punktą ir nustatė, kad darbai atliekami ne daugiau kaip 193 objektuose, apie tai paskelbė nustatyta tvarka bei nukėlė pasiūlymų pateikimo terminą. Dėl to ieškovės argumentai, kad atsakovė neįsipareigojo nupirkti konkretaus skaičiaus šilumos punktų modernizavimo darbų ir kad Konkurso dokumentų sąlygos dėl objektų, kuriuose bus atliekami darbai, skaičiaus prieštaringos, prieštarauja imperatyviosioms VPĮ 24 straipsnio 9 dalies nuostatoms, nebėra aktualūs ir nesudaro pagrindo tenkinti ieškinį.
13. Atsakovės nustatyti modernizuoti šilumos mazgai yra toje pačioje vietovėje Visagino miesto antrajame ir trečiajame mikrorajonuose. Daugiabučių namų ir visuomeninių pastatų karšto vandens tiekimo sistemos balansavimo darbai numatomi atlikti Visagino pirmajame, antrajame ir trečiajame mikrorajonuose, modernizavimo darbai iš esmės yra vienarūšiai, juos atlikus Visagino miesto sistema iš atviro tipo turės būti modernizuota į uždaro tipo sistemą. Šiuo pirkimu yra įgyvendinamas 2-asis projekto etapas. Įgyvendinant 1-ąjį projekto etapą visiems trims miesto mikrorajonams buvo įrengta bendra dispečerinė su vientisa duomenų nuskaitymo, kaupimo, nuotolinio valdymo sistema, todėl visa įranga turi būti suderinta. Neišskaidžius Konkurso į atskiras dalis, konkursą laimėjęs tiekėjas įdiegs dar vieną Konkurso sąlygas atitinkantį sistemos valdiklį, kuriam bus reikalinga atskira valdymo programa. Perkamus darbus išskaidžius į atskiras Konkurso dalis, sistemos valdiklių ir jų priežiūros programų būtų įsigyta daugiau, didės duomenų tinklo nesuderinamumo tikimybė, priežiūros sąnaudos, mažės sistemos patikimumas, bus sudėtingiau sistemą administruoti ir valdyti, didės atskirų jos dalių trikdžių galimybė ir atitinkamai išlaidos joms šalinti, tai sukels nepatogumų šildymo sistema besinaudosiantiems gyventojams, kils kelių tiekėjų atsakomybės sprendžiant sistemos trikdžių šalinimo klausimus problemų. Perkami darbai sudėtingi, svarbūs ir turi esminę reikšmę miesto gyventojams, nes bus modernizuojamas jų turtas ir jie naudosis šiais rezultatais. Reikalavimas šilumos punktus sujungti į vieną sistemą yra nustatytas Techninės specifikacijos 3.18–3.22 punktuose. Projekto tikslas yra ne tik užbaigti įdiegti šilumos punktus ir juos prijungti prie bendro dispečerinio punkto, bet ir pakeisti Visagino miesto šildymo sistemą iš atviro tipo į uždarą šilumos tiekimo sistemą, todėl skaidyti šio Konkurso objektą į dalis teritoriniu ar kitu principu objektyvaus pagrindo nenustatyta.
14. Projektas yra finansuojamas Ignalinos programos lėšomis pagal Projekto finansavimo sutartį Nr. 2008/4-7-9, jam skirtas finansavimas Europos bendrijos lėšomis pagal Ignalinos programą, nustatytą Stojimo į Europos Sąjungą sutarties protokolu Nr. 4 dėl Ignalinos atominės elektrinės Lietuvoje. Finansavimas nėra išskaidytas atskirai pagal kokius nors kriterijus, atsakovės vykdomo viešojo Konkurso ir vykdomo projekto tikslas yra ne tik nupirkti atskirus šilumos punktų įdiegimo užbaigimo ir jų prijungimo prie bendro dispečerinio punkto darbus, bet Visagino miesto šildymo sistemą pakeisti iš atviros į uždarą šilumos tiekimo sistemą, tai reiškia, kad atsakovė siekia nupirkti ir įgyvendinti paraiškoje nurodytą visą kompleksinę veiklą, o ne konkrečias prekes ar darbus. Sutarčiai įvykdyti yra likęs santykinai trumpas 26 mėnesių (24 mėnesiai darbams atlikti ir 2 mėnesiai galutiniam apmokėjimui) terminas iki 2020 m. rugsėjo 30 d.
15. UAB Projektų rengimo centras, kuris su atsakove yra sudaręs sutartį Nr. 5-113 dėl techninės pagalbos paslaugų įgyvendinant projektą „Visagino miesto centralizuoto šildymo sistemos modernizavimas ir atnaujinimas“, 2017 m. rugsėjo 4 d. rašte Nr. 17-212 nurodė, kad vykdyti projekto 2-ąjį etapą šilumos punktų modernizavimo darbus perkant atskiromis dalimis dėl techninių priežasčių negalima, nes atsakovė būtų priversta įsigyti daugiau negu du valdiklius ir tiek pat skirtingų valdymui skirtų programų, kas bendrą sistemos valdymą padarytų sunkiai įgyvendinamą arba neįgyvendinamą, kiltų atsakomybės ir suderinamumo bei trikdžių šalinimo klausimų, nepatogumų gyventojams, reikėtų atskirų serverių, tačiau šiems tikslams įgyvendinti finansavimas projekte nenurodytas. 
16. Atsakovė, vadovaudamasi VPĮ 32 straipsnio 1 dalimi, privalo įsitikinti, kad Konkurso laimėtojas bus pajėgus per nustatytus terminus tinkamai įvykdyti didelės vertės Konkurso sutartį. Tiek kvalifikacijos reikalavimas būti įvykdžius 0,6 mln. Eur vertės sutartį, tiek reikalavimas viena sutartimi būti įvykdžius 30 objektų modernizavimą yra proporcingas ir būtinas didelės apimties ir vertės Konkurso objektui – 193 šilumos punktų modernizavimo darbams, kurių vertė iki 7 mln. Eur ir kurie turi būti atlikti per sąlyginai trumpą terminą iki 2020 m. rugsėjo 30 d. Reikalavimai yra tiesiogiai susiję su Konkurso objektu, nes reikalaujama įvykdyti panašaus pobūdžio darbus ir jie yra proporcingi Konkurso objektui, reikalaujamų įvykdytų (vykdomų) sutarčių vertė sudaro apie 0,1 procento (0,6 mln. ir 30 objektų nuo visos Konkurso objekto vertės (iki 7 mln. Eur ir 193 objektai).
17. Šie kvalifikacijos reikalavimai neviršija Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2011 m. gruodžio 30 d. įsakymu Nr. IS-196 patvirtintų rekomendacijų 20.1 punkte nustatytų kriterijų, nes reikalaujama, kad sutartys būtų įvykdytos ne per 3 metų, o per 5 metų laikotarpį, o sutarties vertė sudaro ne 0,7 Konkurso objekto vertės, o apie 0,1 Konkurso objekto vertės. Konkurso sąlygos dėl kvalifikacijos reikalavimų yra vienodos visiems potencialiems tiekėjams, konkursas tarptautinis, jame gali dalyvauti atskiri tiekėjai, jų grupės, todėl nėra pagrindo pripažinti, kad ieškovė įrodė, jog ginčijamos kvalifikacinius reikalavimus nustatančios sąlygos riboja konkurenciją ir (ar) yra pritaikytos deklaratyviai nurodomam neįvardytam tiekėjui. Tai, kad tiekėja (ieškovė) praeityje yra sėkmingai įvykdžiusi ar vykdo kelias skirtingas panašaus pobūdžio mažesnės vertės ir apimties sutartis, neužtikrina ir neįrodo, kad ji turės pakankamai patirties, pajėgumų, apyvartinių lėšų, gebėjimų ir resursų tinkamai ir laiku įgyvendinti ir šio Konkurso pagrindu sudarytą sutartį.  
18. Šioje byloje ieškiniu ginčijami Konkurso sąlygų 2.5, 3.3.9, 3.3.10 punktai, todėl nevertintinos ieškovės 2017 m. spalio 17 d. paaiškinimuose nurodytos naujos aplinkybės dėl 2017 m. spalio 2 d. ieškovės pretenzijos, po to atlikto atsakovės Konkurso sąlygų 3.3.7 punkto pakeitimo, Konkurso objekto sumažinimo 20 procentų (2.2.4 punktas) ir nespręstina, ar toks Konkurso sąlygų pakeitimas yra draudžiamas, ar tai reiškia naujo viešojo Konkurso paskelbimą. Teismas sprendė, kad tokie reikalavimai nebuvo šios bylos ieškiniu nustatytas bylos nagrinėjimo pagrindas ir dalykas ir išeina už šios bylos ieškinio ribų, tai gali būti kitos bylos nagrinėjimo dalykas (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 4233 straipsnio 2–4 dalys). Bylos nagrinėjimas pagal nurodytame pareiškime naujai išdėstytą pagrindą su naujais reikalavimais užvilkintų bylos nagrinėjimą.
19. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal ieškovės apeliacinį skundą, 2018 m. sausio 25 d. nutartimi paliko nepakeistą Panevėžio apygardos teismo 2017 m. spalio 30 d. sprendimą.
20. Kolegija nurodė, kad ginčo pirkimas nėra skaidomas į dalis (Konkurso sąlygų 2.5 punktas). Nei VPĮ, nei kituose teisės aktuose perkančiajai organizacijai nėra nustatyta imperatyvi pareiga išskaidyti sudėtinį pirkimo objektą į kelias dalis, nors tai ir nereiškia, kad perkančioji organizacija šioje srityje turi visišką diskreciją. Esminis reikalavimas – atskirų pirkimo objektų sujungimas į vieną – turi būti pagrįstas svarbiomis priežastimis (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-126/2010).
21. Atsakovė 1-uoju ir 2-uoju etapais, įgyvendinamais skirtingais pirkimais, įsigis du skirtingus valdiklius bei bendrą sistemos valdymą, t. y. vieną valdiklį pasiūlė 1-ąjį etapą vykdęs tiekėjas, ginčo Konkurso atveju pirkimą gali laimėti kitas tiekėjas, pasiūlysiantis tokį patį arba kitą valdiklį. Jei skaidytų pirkime ketinamus įsigyti šilumos punktų modernizavimo darbus į atskiras dalis, perkančioji organizacija būtų priversta įsigyti daug daugiau valdiklių, galimai net 193 skirtingus valdiklius, bei tiek pat skirtingų valdymui skirtų programų, kas sistemos administravimą ir valdymą padarytų neįmanomą, t. y. dispečerinės darbas taptų neįmanomas. Didelis įrengtų valdiklių skaičius apsunkintų bendros sistemos valdymą ir šilumos punktų eksploatacijos metu nustatytų trikdžių šalinimą.
22. Be to, nebūtų įmanoma užtikrinti, jog atskiros sistemos dalys derėtų tarpusavyje ir užtikrintų vientisą sklandų sistemos veikimą. Dėl sistemos veikimo nesklandumų kiltų gausybė ginčų tarp atsakovės ir skirtingų rangovų, įrengusių valdiklius, dėl to nukentėtų ne tik atsakovės laiko, žmogiškieji ir finansų resursai, bet ir, svarbiausia, viešasis interesas dėl vartotojų (gyventojų) teisių užtikrinimo, būtų pažeistos vartotojų teisės, nes gyventojai negalėtų tinkamai naudotis centrinio šildymo sistema (tai ypač aktualu senyviems žmonėms, ligoniams, taip pat jaunoms šeimoms, auginančioms vaikus, be kita ko, situacija tampa itin aktuali visiems gyventojams šaltuoju sezonu, taip pat itin svarbu, kad vanduo būtų tinkamai pašildomas, kad neįvyktų legioneliozės protrūkių (dėl per vėsaus vandens) ir (ar) odos nudeginimų (dėl per karšto vandens). Kiekvienas atskiras rangovas prisiimtų atsakomybę tik už tinkamą savo sistemos dalies veikimą, bet ne už bendrą tinkamą sistemos funkcionavimą.
23. Projekte „Visagino miesto centralizuoto šildymo sistemos modernizavimas ir atnaujinimas (2 etapas)“ tinkamomis finansuoti lėšomis yra pripažįstamos tik lėšos, skirtos šilumos punktams modernizuoti, juos prijungiant prie vienos 1-uoju etapu nupirktos dispečerinės, t. y. naujų serverių pirkimas nėra numatytas ir šias išlaidas, jei pirkimas būtų vykdomas ieškovės nurodytu būdu, turėtų dengti atsakovė, taip pat ir vartotojai. Neįgyvendinus bent vienos šiuo pirkimu įsigyjamos veiklos, iškiltų didelė rizika neįgyvendinti viso projekto, dėl to tiek atsakovė, tiek visas Visagino miestas patirtų didžiulę žalą – atsakovė netektų 7 mln. Eur finansavimo 2-ajam projekto etapui bei turėtų grąžinti 1-ajam projekto etapui panaudotas 5 mln. Eur lėšas, nes projekto rezultatai nebūtų pasiekti, t. y. centrinio šildymo sistema nebūtų modernizuota į uždaro tipo sistemą pagal patvirtintus projekto reikalavimus. Tokios pačios pasekmės yra numatytos ir tuo atveju, jei projekto veiklos (viso miesto atviro tipo centrinio šildymo sistemos perėjimas į uždaro tipo sistemą) nebus baigtos įgyvendinti iki 2020 m. rugsėjo 30 d.
24. Konkurso objekto skaidymas į dalis negalimas dėl techninių priežasčių. Tik bendro Konkurso objekto nustatymas užtikrins tinkamą įdiegtos valdymo sistemos veikimą bei funkcionalumą ir tinkamą vartotojų teisių užtikrinimą. Perkančiosios organizacijos sprendimas yra pagrįstas svarbiomis priežastimis (pagrindų pobūdžio vertinimas) ir šis sprendimas yra vienintelis galimas ir būtinas, negalimas pasiekti kitomis, mažiau varžančiomis priemonėmis (proporcingumas) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. liepos 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017). Ketinami pirkti šilumos punktų modernizavimo darbai iš esmės yra vienarūšiai, todėl juos skaidyti nėra jokio pagrindo. Pirkime nurodytų šilumos punktų skaidymas į atskiras dalis būtų neekonomiškas ir neracionalus. Skaidyti Konkurso objektą į 193 atskiras dalis ir (ar) organizuoti atskirus tarptautinės vertės pirkimus šilumos punktams modernizuoti, kurių būtų net 193, būtų neprotinga ir neracionalu – Konkurso organizavimo ir vykdymo sąnaudos, o vėliau – ir sutarčių administravimo bei vykdymo sąnaudos viršytų savivaldybės turimas lėšas ir žmogiškuosius resursus. Dėl to daug ekonomiškiau vykdyti ir administruoti vieną viešojo Konkurso sutartį.
25. Perkančiosios organizacijos ir pirmosios instancijos teismo argumentus bei išvadas dėl ginčo Konkurso neskaidymo į atskiras dalis patvirtina VšĮ Centrinės projektų valdymo agentūros pritarimas darbų pirkimui pagal patvirtintas Konkurso sąlygas, tarp jų – ir pagal sąlygas dėl neišskaidyto Konkurso objekto (2017 m. gegužės 16 d., 2017 m. birželio 16 d., 2017 m. rugsėjo 19 d. raštai), UAB Projektų rengimo centro 2017 m. rugsėjo 4 d. rašte Nr. 17-212 nurodytos aplinkybės. Teismas byloje nėra paskyręs teismo ekspertizės, su apeliaciniu skundu pateikta eksperto 2017 m. lapkričio 13 d. išvada negali pakeisti VPĮ nustatytų perkančiosios organizacijos teisių dėl pirkimų sąlygų nustatymo. Ekspertizė negali būti tiekėjų naudojama kaip priemonė išsireikalauti, kad Konkurso sąlygos būtų vertinamos bei nustatomos pakartotinai.
26. Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktų reikalavimai yra būtini ir proporcingi Konkurso objektui. Remiantis bylos duomenimis, nustatyta, kad numatoma Konkurso vertė yra itin didelė, darbai bus atliekami net 193 objektuose, o darbų terminai laikytini gana trumpais (atsižvelgiant į gauto finansavimo sąlygas darbus pabaigti ir atiduoti vertinti iki 2020 m. rugsėjo 30 d.), todėl perkančioji organizacija, vadovaudamasi VPĮ 32 straipsnio 1 dalimi, privalo įsitikinti, kad Konkurso laimėtojas bus pajėgus per nustatytus terminus įvykdyti Konkurso sutartį. Reikalavimai yra tiesiogiai susiję su Konkurso objektu (reikalaujama panašios sutarties įvykdymo) bei jam proporcingi, atitinka Viešųjų pirkimų tarnybos patvirtintas Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodines rekomendacijas, konkurencingi ir nėra pritaikyti jokiam konkrečiam tiekėjui, nes pirkimo pasiūlymus gali teikti pavieniai ir susikooperavę ūkio subjektai, pirkime gali dalyvauti tiek Lietuvoje, tiek užsienyje veikiantys ūkio subjektai, o rinkoje egzistuoja daugiau nei vienas tiekėjas, tenkinantis keliamus reikalavimus.
27. Teismų iniciatyvos teisė spręsti tam tikrus klausimus ex officio (pagal pareigas) koreliuoja su perkančiosios organizacijos galimai teisei priešingo elgesio akivaizdumu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. birželio 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-362-415/2015). Jeigu tiekėjas praleidžia terminus pasinaudoti ikiteismine ginčo sprendimo tvarka arba teisme pareiškia reikalavimus, kurie nebuvo nagrinėjimo dalykas ikiteisminėje ginčų nagrinėjimo stadijoje, tokie reikalavimai turėtų būti nagrinėjami teisme tik teismui pripažinus perkančiosios organizacijos galimai teisei priešingo elgesio akivaizdumą. Nagrinėjamu atveju ieškovė kreipėsi į teismą su ieškiniu, prašydama pripažinti neteisėtais Konkurso sąlygų 2.5, 3.3.9, 3.3.10 punktus ir tuo pagrindu nutraukti Konkursą. Pirmosios instancijos teismas pagrįstai nesivadovavo ieškovės pateiktais rašytiniais paaiškinimais dėl Konkurso sąlygų 3.3.7 punkto, nes nėra pagrindo ex officio pasisakyti dėl šio Konkurso sąlygų punkto.

 

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį teisiniai argumentai

 

28. Kasaciniu skundu ieškovė prašo panaikinti bylą nagrinėjusių teismų procesinius sprendimus ir priimti naują sprendimą: ieškinį tenkinti – nutraukti Konkurso procedūras; išreikalauti iš atsakovės šią informaciją: 1) ar įvyko tiekėjų pasiūlymų pateikimas Konkurse; 2) jeigu pasiūlymų pateikimas įvyko, suteikti informaciją, kiek buvo gauta pasiūlymų ir kokie tiekėjai pateikė pasiūlymus; 3) ar yra sudaryta Konkurso dalyvių pasiūlymų eilė ir jeigu ji sudaryta, tai kokie tiekėjai ir kiek jų yra įrašyta į šią eilę; 4) ar Konkurse buvo atmestų pasiūlymų; 5) kiek tiekėjų buvo prisijungę prie Konkurso Centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos (toliau – CVP IS) priemonėmis, tačiau nepateikė pasiūlymų; taip pat priteisti iš atsakovės bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
1. Perkančioji organizacija perka ne daugiau kaip 233 vnt. (pagal Konkurso sąlygų 2.2 punktą) arba ne daugiau kaip 193 vnt. (pagal Rangos sutarties projekto 2.1.1 punktą) skirtingų, savarankiškų ir tarpusavyje nesusijusių šilumos punktų modernizavimo, rekonstrukcijos darbus. Visiškai skirtingi yra ir patys šilumos punktai, dalis jų įrengta gyvenamuosiuose namuose, o dalis – visuomeninės paskirties pastatuose. Labai skiriasi balansavimo priemonių, kurias reikės įdiegti atskiruose pastatuose, skaičius (šių priemonių skaičius yra esminis veiksnys, lemiantis šilumos punktų įrengimo sudėtingumą ir atitinkamai vienus ar kitus kvalifikacijos reikalavimus tiekėjams). Balansinių priemonių skaičius svyruoja nuo 1 priemonės (Sedulinos al. 32, Visagino miesto prokuratūros pastate) iki 109 priemonių (Taikos g. 20, darželis „Auksinis raktelis“) (duomenys teikiami pagal ieškinio priedą Nr. 5 – Techninę specifikaciją). Taigi yra perkami itin skirtingos darbų apimties, skirtingos pastatų paskirties ir vertės šilumos punktų modernizavimo ir rekonstrukcijos darbai. Visagino savivaldybės administracijos skelbiamame Konkurse tik vienas tiekėjas (kurį Perkančioji organizacija įvardijo atsakyme į ieškovės pretenziją) atitinka Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punkto reikalavimus (abiejų reikalavimų visumą), todėl į pasiūlymų eilę bus įrašytas tik vienas perkančiosios organizacijos proteguojamas dalyvis.
2. Ieškovė kreipėsi į atsakovę su prašymu suteikti nutarties 28 punkte nurodytą informaciją, tačiau ji nebuvo suteikta, atsakovė į CVP IS neįkėlė nei Konkurso procedūrų ataskaitos, nei sutarties su Konkurso laimėtoju, kas įrodo Konkurso neskaidrumą ir neteisėtumą. Perkančioji organizacija nepateikė įrodymų, kad neskaidydama Konkurso į daugiau dalių elgiasi racionaliai ir neriboja kitų tiekėjų galimybės dalyvauti pirkime. Išreikalavus iš atsakovės Konkurso ataskaitą (kuri jau seniai turėjo būti viešai paskelbta CVP IS), paaiškės, kad konkurencija nepagrįstai ir neteisėtai buvo susiaurinta iki vieno konkretaus tiekėjo. Ieškovės į bylą pateikta teismo eksperto S. M. išvada patvirtina, kad Konkurso objektas privalėjo būti išskaidytas į atskiras dalis, teismai šios išvados nepaneigė.
3. Perkančioji organizacija, prieš pradėdama Konkursą, turėjo įvertinti ankstesnių analogiškų pirkimų praktiką, atsižvelgti į kasacinio teismo formuojamą praktiką (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-126/2010) dėl didelių pirkimų skaidymo į dalis, taip pat į Smulkiojo ir vidutinio verslo subjektų skatinimo dalyvauti viešuosiuose pirkimuose rekomendacijas, patvirtintas Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2010 m. rugsėjo 30 d. įsakymu Nr. 1S-139.
4. Nors VPĮ ar kituose teisės aktuose perkančiajai organizacijai nenustatyta pareiga išskaidyti sudėtinį pirkimo objektą į kelis, tačiau tai nereiškia, kad perkančioji organizacija šioje srityje turi visišką diskreciją (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-126/2010). Perkančiajai organizacijai nepateikus aiškaus ir įtikinamo pagrindimo naudotis išimtine teise sujungti kelis pirkimo objektus į vieną, yra teisinis pagrindas pripažinti, jog ginčijamos viešojo Konkurso sąlygos pažeidė viešųjų pirkimų skaidrumo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principus (VPĮ 3 straipsnio 1 dalis), todėl pripažintinos neteisėtomis (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. liepos 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017).
5. Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktų neteisėtumas pasireiškia ir tuo aspektu, kad perkančioji organizacija neįsipareigojo nupirkti konkretaus skaičiaus šilumos punktų modernizavimo darbų. Rangos sutarties projekto 2.2 punkte yra nurodyta, jog Sutarties 2.1.1–2.1.3 punktuose yra apibrėžti maksimalūs preliminarūs kiekiai, kurie Sutarties vykdymo metu gali mažėti. Taigi, realiai gali būti nupirkta tik, pavyzdžiui, 25 šilumos punktų modernizavimo darbų už 0,5 mln. Eur. Taigi Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktai yra neproporcingi Konkurso objektui, net ir neskaidant jo į atskiras dalis, nes nurodytuose punktuose nustatyti didesni „minimalūs“ kvalifikaciniai reikalavimai, negu realiai bus nupirkta darbų. Supratusi šias aplinkybes perkančioji organizacija sutiko pataisyti Konkurso sąlygų 3.3.9 punktą ir sumažino sutarties vertę nuo 0,8 mln. iki 0,6 mln. Eur – lygiai iki tiek, kad Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktų reikalavimų visumą atitiktų tik atsakovės proteguojamas tiekėjas (kuris ir buvo vienintelis Konkurso dalyvis).  
6. 2017 m. spalio 2 d. ieškovė pateikė atsakovei naują pretenziją, šią atsakovė tenkino ir iš esmės pakeitė Konkurso sąlygose nustatytus tiekėjų dalyvavimo reikalavimus – 2017 m. spalio 12 d. raštais pakeitė potencialiems Konkurso dalyviams taikomus kvalifikacijos reikalavimus (kardinaliai pakeistas Konkurso sąlygų 3.3.7 punktas), Konkurso objektas sumažėjo daugiau negu 20 proc., o tai pagal kasacinio teismo ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką yra draudžiama (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. liepos 31 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-323/2009; 2011 m. gegužės 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-249/2011; 2011 m. lapkričio 24 d. nutartis sujungtose civilinėse bylose Nr. 3K-3-436/2011; 2013 m. gegužės 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013; 2013 m. spalio 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-495/2013; 2013 m. lapkričio 21 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-590/2013; Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2009 m. gruodžio 10 d. sprendimas Komisija prieš Prancūziją, C 299/08; 2012 m. gegužės 10 d. sprendimas Komisija prieš Nyderlandus, C-368/10).
7. Civilinio proceso koncentracijos, efektyvumo ir ekonomiškumo principų pagrindu ieškovė prašė teismų atsižvelgti į pirmiau nurodytas išskirtinai reikšmingas naujai paaiškėjusias faktines ir teisines aplinkybes, priimant procesinius sprendimus kasacine tvarka skundžiamojoje civilinėje byloje, kurioje nuo pat pradžių buvo iškeltas pagrindinis reikalavimas nutraukti Konkursą. Atsakovė panaikino Konkurso sąlygų 3.3.7 punkto reikalavimo dalį, jog tiekėjas turi turėti ypatingo statinio statybos darbų kvalifikacinį atestatą statybos darbų srityje „iki 5MW šilumos gamybos įrenginių montavimas“. Dėl šios priežasties smarkiai išsiplėtė potencialių konkurso dalyvių, kurie iki Konkurso sąlygų 3.3.7 punkto pakeitimo net negalėjo dalyvauti konkurse, skaičius. Įmonių, kurios turi ypatingo statinio statybos darbų srities „iki 1, 5MW šilumos gamybos įrenginių montavimas“ atestatą, yra beveik keturi šimtai (žr. www.spsc.lt – Registrai – Įmonių atestavimas) (VPĮ 23 straipsnio 1, 5 dalys, 27 straipsnio 5 dalis, Teisingumo Teismo 2017 m. balandžio 5 d. sprendimas Borta, C-298/15; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017; Konkurso sąlygų 9.6 punktas).
8. Atsakovė skelbimą dėl Konkurso sąlygų esminio pakeitimo išsiuntė ir paskelbė Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje tik 2017 m. spalio 20 d. (po ieškovės 2017 m. spalio 17 d. rašytinių paaiškinimų šioje byloje). Taigi visi nauji potencialūs Lietuvos ir užsienio tiekėjai apie Konkurso sąlygų esminius pakeitimus ir apie atsiradusią naują galimybę dalyvauti Konkurse sužinojo tik 2017 m. spalio 20 d., tuo tarpu prie ginčijamo Konkurso jau prisijungę tiekėjai apie Konkurso sąlygų esminius pakeitimus sužinojo 2017 m. spalio 12 d. Taip buvo pažeista Teisingumo Teismo 2017 m. balandžio 5 d. sprendime Borta, C-298/15, ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017 suformuluota taisyklė, pagal kurią perkančioji organizacija privalo apie tarptautinio viešojo Konkurso sąlygų pakeitimus pranešti Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje taip, kad tiek esami, tiek nauji potencialūs vietiniai ir užsienio tiekėjai turėtų galimybę susipažinti su pirkimo sąlygų pakeitimais tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu. Šis pažeidimas sudaro dar vieną pagrindą nutraukti ginčijamą konkursą.
9. Nors teismai ir priėmė ieškovės rašytinius paaiškinimus dėl atsakovės neteisėtų veiksmų ir sprendimų, priimtų po ieškinio pateikimo ir darančių tiesioginę įtaką neteisėtai tolesnei Konkurso eigai, tačiau 2017 m. spalio 30 d. sprendime visiškai dėl to nepasisakė, taip pažeisdami teisėtus ieškovės lūkesčius. Kadangi pažeidimai dėl Konkurso sąlygų pakeitimų yra visiškai akivaizdūs, tai kasacinis teismas turėtų į tai reaguoti ex officio.
29. Atsakovė atsiliepimu į kasacinį skundą prašo kasacinį skundą atmesti ir palikti nepakeistus bylą nagrinėjusių teismų procesinius sprendimus, priteisti kasaciniame teisme patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:
1. Konkurso objekto skaidymas į dalis yra negalimas dėl techninių ir ekonominių priežasčių. Projektas yra finansuojamas Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšomis. Pirkimas yra vykdomas įgyvendinant 2-ąjį projekto etapą, kurio metu Visagino miesto šildymo sistema turi būti modernizuota – iš atviro tipo pakeista į uždaro tipo sistemą. Projekto 1-uoju etapu buvo modernizuotas pirmasis Visagino mikrorajonas bei įrengta dispečerinė visam miestui (pirmajam, antrajam ir trečiajam mikrorajonams), o projekto 2-uoju etapu siekiama modernizuoti Visagino miesto antrąjį ir trečiąjį mikrorajonus, visus modernizuotus šilumos mazgus sujungiant į 1-uoju etapu įsigytą ir šiuo metu perkančiosios organizacijos turimą vientisą duomenų nuskaitymo, kaupimo, nuotolinio perdavimo ir valdymo sistemą esamoje aparatinėje platformoje (prijungti prie atsakovės turimos dispečerinės). Konkurse yra nustatytas šilumos punktų distancinis valdymas ir sistema (Techninės specifikacijos 3.18–3.22 punktai), kai visi modernizuoti punktai turi turėti bendrą valdymą, kuris turi būti integruotas į atsakovės turimus ir esamus serverius, suderinant ir paliekant veikiantį 1-uoju projekto etapu modernizuoto pirmojo mikrorajono valdymą. Jei skaidytų Konkursu ketinamus įsigyti šilumos punktų modernizavimo darbus į atskiras dalis, perkančioji organizacija būtų priversta įsigyti daug daugiau valdiklių, galimai net 193 skirtingus valdiklius, bei tiek pat skirtingų valdymui skirtų programų, o tai sistemos administravimą ir valdymą padarytų neįmanomą, t. y. dispečerinės darbas taptų neįmanomas.
2. Techninę pagalbą teikiantys specialistai pateikė pagrįstas išvadas, jog didelis skaičius įrengtų valdiklių apsunkintų bendros sistemos valdymą bei šilumos punktų eksploatacijos metu nustatytų trikdžių šalinimą. Nebūtų įmanoma užtikrinti, jog atskiros sistemos dalys derėtų tarpusavyje ir užtikrintų bendrą ir sklandų sistemos veikimą. Dėl sistemos veikimo nesklandumų kiltų gausybė ginčų tarp atsakovės ir skirtingų rangovų, įrengusių valdiklius, dėl to nukentėtų ne tik atsakovės turimi laiko, žmogiškieji ir finansų resursai, bet ir, svarbiausia, viešasis interesas dėl vartotojų teisių užtikrinimo. Atsakovei administruoti 193 valdiklius būtų neprotinga ir neracionalu, sistemos valdymas taptų chaotiškas, nenuoseklus ir iš esmės neįmanomas. Projekte tinkamomis finansuoti lėšomis yra pripažįstamos tik lėšos, skirtos šilumos punktams modernizuoti, juos prijungiant prie vienos 1-uoju etapu nupirktos dispečerinės, t. y. naujų serverių pirkimas nėra numatytas ir šias išlaidas, jei pirkimas būtų vykdomas ieškovės nurodytu būdu, turėtų dengti atsakovė, taip pat ir vartotojai.
3. Neįgyvendinus bent vienos pirkimu įsigyjamos veiklos, iškiltų didelė rizika neįgyvendinti viso projekto, dėl to tiek perkančioji organizacija, tiek visas Visagino miestas patirtų didžiulę žalą – atsakovė netektų 7 mln. Eur finansavimo 2-ajam projekto etapui bei turėtų grąžinti 1-ajam projekto etapui panaudotas 5 mln. Eur lėšas, nes projekto rezultatai nebūtų pasiekti, t. y. centrinio šildymo sistema nebūtų modernizuota – pakeista į uždaro tipo sistemą pagal patvirtintus projekto reikalavimus.
4. 2018 m. sausio 16 d. prof. hab. dr. L. U. ekspertizės aktas, parengtas išanalizavus ir įvertinus visus Konkurso dokumentus, įskaitant visus šilumos punktų modernizavimo projektus, bet jais neapsiribojant, taip pat patvirtina būtinybę neskaidyti Konkurso objekto. Perkančiosios organizacijos sprendimas yra pagrįstas svarbiomis priežastimis (pagrindų pobūdžio vertinimas) ir šis sprendimas yra vienintelis galimas ir būtinas, negalimas pasiekti kitomis, mažiau varžančiomis priemonėmis (proporcingumas) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. liepos 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017).
5. Konkursu įsigyjami šilumos punktų modernizavimo darbai iš esmės yra vienarūšiai, nes projektas yra vienas. Visus šiuos objektus (šilumos punktus) sieja būtent specifika dėl prijungimo prie atsakovės jau turimos dispečerinės. Atsakovė neturi jokių galimybių vienu metu valdyti 193 skirtingų šilumos punktų valdiklių ir programų ir su jais dirbti. Suskaidžius Konkurso objektą į dalis ir šias dalis laimėjus skirtingiems rangovams, susidarytų situacija, kai faktiškai toje pačioje Visagino miesto teritorijoje būtų kelios ar net keliasdešimt statybos aikštelių, atskirai būtų sandėliuojamos medžiagos ir kt., tai nederėtų su ekonomiškumu ir racionaliu lėšų naudojimu.
6. Projektui tinkamai ir sklandžiai valdyti ir įgyvendinti yra būtina neskaidyti Konkurso į atskiras dalis ir organizuoti bendrą pirkimą projekto tikslui pasiekti, priešingu atveju išaugtų tiek projekto vykdymo sąnaudos, tiek užsitęstų projekto vykdymo terminai, dėl ko darbai nebūtų įgyvendinti ir atiduoti laiku (iki 2020 m. rugsėjo 30 d.), dėl to atitinkamai nebūtų panaudotos ir Europos Sąjungos skirtos lėšos. Pagal kasacinio teismo praktiką net ir tais atvejais, kai pirkimo objektų sujungimas lemia mažesnį dalyvių skaičių, t. y. neleidžia kai kuriems tiekėjams pateikti pasiūlymų, tai neturėtų būti laikoma neteisėta, jei toks sujungimas ne tik pagrįstas svarbiomis priežastimis, bet ir yra būtinas perkančiosios organizacijos tikslui pasiekti, o kitomis priemonėmis, pavyzdžiui, Konkurso objektų išskaidymu, šio tikslo nebūtų galima pasiekti (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-126/2010; 2017 m. liepos 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017).
7. Remiantis VPĮ 32 straipsniu būtent perkančiajai organizacijai yra suteikta diskrecija (nors ir turinti ribas) spręsti dėl visų viešojo Konkurso sąlygų reikalavimų, t. y. tiek dėl Konkurso objektui, tiek dėl tiekėjams keliamų kvalifikacijos reikalavimų nustatymo (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. balandžio 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-222/2008; 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011). Konkurso sąlygų 3.3.9, 3.3.10 punktų reikalavimai yra būtini ir proporcingi Konkurso objektui, tiesiogiai su juo susiję. Perkančioji organizacija Konkurso sąlygų 3.3.9, 3.3.10 punktais nustatė daug žemesnius kvalifikacijos reikalavimus, nei nustatyta Konkursui aktualaus Viešųjų pirkimų tarnybos rekomendacijų 20.1 punkte, nustatyti reikalavimai yra konkurencingi ir nėra pritaikyti konkrečiam pirkėjui. Perkančiajai organizacijai pagrįstai neskaidžius Konkurso objekto į dalis, Konkurso sąlygų 3.9, 3.3.10 punktuose nustatyti kvalifikacijos reikalavimai teismų pagrįstai vertinti atsižvelgiant į Konkurso sąlygų 2.1, 2.2 punktuose nurodytos sudėties Konkurso objektą, bet ne į hipotetinį, ieškovės suformuotą Konkurso objektą, išskaidytą į dalis pagal atskirus šilumos punktus. Įsigyjamas šilumos punktų modernizavimo darbų kiekis gali kisti tik nežymiai, kadangi priešingu atveju nebūtų įgyvendintas projektas.
8. Pretenzija ir ieškiniu ginčijami išimtinai Konkurso sąlygų 2.5, 3.3.10 punktai. Rašytiniai paaiškinimai ieškovės teikti dėl Konkurso sąlygų 3.3.7, 2.2.4 punktų patikslinimo, kurių teisėtumas nebuvo ginčijamas ikiteisminėje šio konkretaus ginčo sprendimo stadijoje (CPK 42, 32 straipsniai, VPĮ 93 straipsnio 3 dalis, 94 straipsnio 2 dalis). Ieškovės rašytiniuose paaiškinimuose pateiktos aplinkybės nėra susijusios su bylos nagrinėjimo dalyku (CPK 135 straipsnio 1 dalies 4 punktas, 141, 176 straipsniai), jos nebuvo nagrinėtos šios bylos ikiteisminėje ginčo sprendimo stadijoje, todėl teismas pagrįstai ieškovės rašytiniuose paaiškinimuose pateiktomis naujomis, su ginčo objektu nesusijusiomis aplinkybėmis nesivadovavo ir jų nevertino.
9. Ieškovė teismui pateikė 2017 m. lapkričio 17 d. eksperto S. M. išvadą, kuri buvo priimta įvertinus ne visus Konkurso dokumentus, o tik projekto techninę specifikaciją ir Visagino miesto centralizuotos šildymo sistemos modernizavimo ir atnaujinimo (2 etapas) techninį projektą. Rengiant išvadą nebuvo atsižvelgiama į Konkurso sąlygas, t. y. į Konkurso dokumentų visumą. Nėra aišku, apie kokį vieną Visagino miesto centralizuotos šildymo sistemos modernizavimo ir atnaujinimo (2 etapas) techninį projektą kalbama išvadoje. Joje nėra pateikta jokia eksperto Konkurso dokumentų analizė, vertinimas, tik pacituotos Techninės specifikacijos nuostatos, nepagrindžiama, kodėl ir kaip yra padarytos būtent tokio turinio išvados. Konkurso dokumentus (įskaitant ir Konkurso sąlygas dėl Konkurso objekto apimties) įvertino VšĮ Centrinė projektų valdymo agentūra, ji nurodė, kad Konkurso objektas negali būti skaidomas, nors atsakovė ir siūlė tam tikrus skaidymo variantus. Konkurso objekto neskaidymo pagrįstumą įrodo ir teismo eksperto prof. hab. dr. L. U. ekspertizės aktas, parengtas išsamiai išnagrinėjus visus Konkurso dokumentus bei techninę pagalbą projekte teikiančios UAB Projektų rengimo centro išvadas.

 

Teisėjų kolegija

 

k o n s t a t u o j a :

 

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

 

Dėl ieškovės galimai pažeistų teisių gynybos įgyvendinimo tinkamumo

 

30. Pagrindinis šalių nesutarimo objektas – perkančiosios organizacijos veiksmų, kuriais Konkurso objektas neišskaidytas į dalis, teisėtumas. Ieškovė kvestionuoja ginčo Konkurso sąlygas (šios nutarties 4 punktas) teigdama, kad Konkurso objekto neskaidymas į dalis (Konkurso sąlygų 2.5 punktas) suponavo tiekėjų kvalifikacijos neteisėtų reikalavimų nustatymą (Konkurso sąlygų 3.3.9, 3.3.10 punktai).
31. Kasacinis teismas yra ne kartą pasisakęs, kad galimos šalių ginčo kvalifikavimo situacijos, kai nors jų nesutarimas formaliai kyla ir nagrinėjamas dėl vieno aspekto, tačiau pagal jų teikiamus argumentus ir procesinį elgesį iš tiesų šalys ginčijasi dėl kito aspekto (žr., pvz., pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. lapkričio 11 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-584-378/2015; 2016 m. vasario 4 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-30-378/2016 36–38 punktus; 2018 m. gegužės 31 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-219-469/2018 23 punktą).
32. Nagrinėjamu atveju teisėjų kolegijos sprendžia, kad nors ieškovė peržiūros procedūrą iš tiesų inicijavo dėl perkančiosios organizacijos sprendimo neišskaidyti Konkurso objekto į dalis, tačiau tikrasis jos nesutikimo su Konkurso sąlygomis tikslas – pakeisti Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktų turinį. Šią išvadą teisėjų kolegija daro pagal toliau nurodomus argumentus.
33. Pirma, ieškovė kreipėsi į atsakovę prašydama paaiškinti Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktus, nors iš tiesų šiuo paklausimu kvestionavo šių nuostatų turinį, nes prašė arba pašalinti Konkurso sąlygų 3.3.9 punktą, arba 3.3.9 ir 3.3.10 punktų nuostatas įtvirtinti alternatyviai, t. y. taip, kad tiekėjai pasirinktinai galėtų tenkinti tik vieną jų.
34. Antra, perkančiajai organizacijai atsisakius performuluoti Konkurso sąlygas, ieškovė formaliai inicijavo peržiūros procedūrą – pateikė pretenziją, kurioje, inter alia (be kita ko), jau reikalavo arba išskaidyti Konkurso objektą į dalis, arba panaikinti Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktus. Nors ieškinyje ieškovė suformulavo reikalavimą (suformulavo ieškinio dalyką) panaikinti visas ginčo Konkurso sąlygas (šios nutarties 4 punktas) ir Konkurso procedūras nutraukti, tačiau jame, inter alia, nurodė, kad jos nurodytos aplinkybės suponuoja atsakovės pareigą išskaidyti Konkurso objektą į dalis arba panaikinti Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktus.
35. Trečia, nei pretenzija, nei procesiniais dokumentais ieškovė aškiai nepagrindė, kad būtent Konkurso objekto neskaidymas (Konkurso 2.5 punktas) pažeidžia jos kaip suinteresuoto ūkio subjekto interesus, t. y. kad ji viena nesugebėtų prisiimti įsipareigojimų atlikti visų darbų. Priešingai, ji konkrečiai teigė, kad Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktų nuostatos, tiek taikomos kartu, tiek atskirai, neteisėtos, perteklinės, ribojančios konkurenciją. Ieškovė dublike nurodė, kad ji (kaip ir daugelis kitų tiekėjų) yra įvykdžiusi daugiau negu 30 šilumos punktų įrengimo darbų už didesnę nei 0,8 mln. apyvartą, tačiau ne pagal vieną sutartį, o pagal kelias atskiras sutartis (kadangi nė viena perkančioji organizacija, išskyrus atsakovę, niekuomet nepirko 30 ar daugiau šilumos punktų įrengimo pagal vieną sutartį); akivaizdu, kad atsakovė neteisėtai reikalauja, jog tiekėjas būtų įvykdęs 30 šilumos punktų įrengimo darbus ir pasiekęs ne mažesnę kaip 0,8 (0,6) mln. Eur vertės apyvartą viena sutartimi (o ne atskiromis sutartimis, sumuojant atskirų sutarčių vertes iš identiškų šilumos punktų bendrą skaičių pagal atskiras sutartis).
36. Ketvirta, ieškovė nuosekliai laikėsi pozicijos, kad Konkurso objekto neišskaidymas į dalis, pavyzdžiui, gyvenamosios ir negyvenamosios paskirties pastatus, suponavo atsakovės galimybę nustatyti aukštus tiekėjų profesinio pajėgumo reikalavimus, įtvirtintus Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktuose. Vis dėlto, net atsakovei suskaidžius Konkurso objektą į dalis (pavyzdžiui, pagal miesto mikrorajonus, juolab kad pirmasis etapas apėmė tik pirmąjį jų), dėl to tiekėjų pajėgumo reikalavimai nebūtinai turėtų būti sumažinti atitinkama proporcija. Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad ginčijami reikalavimai sudaro apie 0,1 dalį Konkurso objekto vertės, o pagal Tiekėjų kvalifikacijos metodikos nuostatas rekomenduojamas santykis siekia 0,7. Taigi, net ir išskaidžius Konkurso objektą į tam tikrą racionalų dalių skaičių, ieškovės padėtis nebūtinai pasikeistų (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. rugpjūčio 1 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-415/2013).
37. Kita vertus, kaip nurodyta pirmiau, ieškovė pirmosios instancijos teismo procese nurodė argumentus dėl Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktų neteisėtumo, šio nesiejo su kitais galimais atsakovės pažeidimais, o pirmosios instancijos teismas dėl jų pasisakė, tačiau apeliaciniame ir kasaciniuose skunduose ieškovė iš esmės šios gynybos dalies nebeįgyvendino, nes šių nuostatų neteisėtumą iš esmės siejo su Konkurso sąlygų 2.5 punktu ir kitomis nuostatomis. Tokia ieškovės inicijuota peržiūros procedūra iš esmės lėmė tai, kad ji tiesiogiai (atskirai) beveik neginčijo Konkurso sąlygų 3.3.9 ir 3.3.10 punktų, nes labiausiai akcentavo Konkurso objekto neišskaidymą, nors konkrečių, aiškiai savo suinteresuotumą patvirtinančių argumentų šiuo aspektu iš esmės nepateikė (dėl to bus pasisakoma ir vėliau). Atsižvelgdamas į tai, pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad ieškovė, nors prašo panaikinti Konkurso sąlygų 2.5 punktą, tačiau nenurodo, kaip konkrečiai ir kokiais principais vadovaujantis pirkimo objektas turėtų būti išskaidytas ir kaip tai pažeidžia jos interesus.
38. Teisėjų kolegija pažymi, kad ieškovei iš esmės pripažįstamas suinteresuotumas kvestionuoti ginčo Konkurso sąlygas, nes, kaip nurodyta pirmiau, egzistuoja tam tikra, nors ne visuomet tiesioginė, koreliacija tarp pirkimo objekto apimties ir tiekėjų kvalifikacijos reikalavimų, todėl šiuo konkrečiu atveju tokio pobūdžio peržiūros procedūra iš esmės yra leistina (žr. a contrario Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. rugpjūčio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-466-969/2015).
39. Vis dėlto toks ieškovės pasirinktos teisių gynybos strategijos įgyvendinimas, kai, ginčijant Konkurso objekto neišskaidymą ir tokiu būdu iš esmės siekiant sumažinti kvalifikacijos reikalavimų apimtį, nebuvo pagrįstas tinkamais ir pakankamais įrodymais, t. y. ieškovė labiausiai akcentavo Viešųjų pirkimų tarnybos argumentus kituose pirkimuose, tačiau nepateikė konkrečių, su Konkursu susijusių argumentų, pavyzdžiui, kitų analogiškų pirkimų pavyzdžių, toje pačioje srityje veikiančių ūkio subjektų pajėgumo ir pan., ir nenuginčijo atsakovės pozicijos dėl pirkimo objekto neskaidymo. Kasacinio teismo nurodyta, kad ieškovai – tiekėjai, atsižvelgdami į pažeistų teisių gynybos instrumentų sistemą ir galimybę jais pasinaudoti, turėtų įvertinti veiksmingiausią ir racionaliausią savo pažeistų teisių gynybos būdą (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. balandžio 12 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-247/2013).
40. Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad ieškovė nuosekliai įrodinėjo, nors konkrečių duomenų nepateikė, jog ginčo Konkurso sąlygų neteisėtumą, inter alia, patvirtina aplinkybė, kad reikalavimai pritaikyti tik vienam tiekėjui. Vis dėlto iš Konkurso procedūrų ataskaitos, paskelbtos 2018 m. liepos 24 d., matyti, kad jame dalyvavo dvi tiekėjų grupės, jų abiejų pasiūlymai buvo pripažinti tinkamais, įrašyti į pasiūlymų eilę. Ši ir kitos aplinkybės iš esmės lėmė pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinius sprendimus, kuriais nenustatyta viešųjų pirkimų principų pažeidimo ar kitokio teisei prieštaraujančio atsakovės elgesio.

 

Dėl perkančiosios organizacijos sprendimo įsigyti Konkurso objektą neskaidant jo į sudėtines dalis teisėtumo

 

41. Nors kasacinio teismo šioje nutartyje bendrai įvertintas ieškovės pažeistų teisių gynybos tinkamumas, teisėjų kolegija papildomai pasisako dėl atsakovės veiksmų neskaidyti Konkurso objekto į atskiras dalis teisėtumo. Kaip nurodyta pirmiau, ieškovė teigė, kad Konkurso objektas dalus, galėjo būti išskaidytas pagal tam tikrus parametrus (visuomeninės ir gyvenamosios paskirties pastatai ar pastatai pagal šilumos punktuose atliktinų darbų pobūdį ir pan.). Atsakovė savo veiksmus grindė ekonominėmis, techninėmis ir administravimo priežastimis. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai pripažino, kad Konkurso sąlygų 2.5 punktas teisėtas. Kasacinis teismas su tokiu vertinimu iš esmės sutinka.
42. Šiame kontekste pirmiausia pažymėtinas ginčo Konkurso paskelbimo momentas (2017 m. birželio 27 d.), nes nuo jo priklauso taikytina teisė: viena vertus, naujos redakcijos VPĮ pradėjo galioti tik nuo 2017 m. liepos 1 d., todėl ginčui spręsti taikytina įstatymo 2015 m. birželio 23 d. redakcija; kita vertus, 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, 91 straipsnyje nurodyta, kad Direktyva 2004/18/EB panaikinama nuo 2016 m. balandžio 18 d., taigi ginčo Konkurso paskelbimo metu galiojo naujoji viešųjų pirkimų direktyva, kurios nuostatos nebuvo laiku perkeltos į nacionalinę teisę.
43. Kasacinio teismo dėl teisinio pirkimo objektų (ne)skaidymo reguliavimo jau spręsta, kad, šalims nesiginčijant dėl procedūrinių aspektų (kurie ir yra esminė naujojo reguliavimo naujovė), taikytinos teisės aiškinimo ir taikymo taisyklės, įtvirtintos ankstesnėje kasacinio teismo jurisprudencijoje (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. liepos 12 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-322/916/2017 52 punktą). Kita vertus, ginčo Konkursas tarptautinis, o jų atžvilgiu Europos Sąjungoje įtvirtinta perkančiųjų organizacijų materialaus pobūdžio pareiga pirkimo objektą skaidyti į dalis, išskyrus tam tikras išimtis. Dėl jų nagrinėjamoje byloje ir sprendžiamas šalių ginčas.
44. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad, nors ir esama tam tikrų skirtumų tarp įvairių šilumos punktų (pavyzdžiui, skirtingas balansavimo priemonių skaičius), tačiau iš esmės nagrinėjamu atveju šalių ginčas kilo dėl homogeninio (vienarūšio) objekto (ne)skaidymo. Kasacinio teismo praktika šioje srityje nuosekliai plėtojama ne tik pirkimo objektų heterogeniškumo (savo pobūdžiu atskirų: pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. gegužės 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-126/2010; 2015 m. vasario 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-84-248/2015), bet ir homogeniškumo (panašumo, vienarūšiškumo: pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. balandžio 25 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-255/2014; 2017 m. liepos 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017) atvejais.
45. Pastarojoje nutartyje, kuri priimta paskutinė šiuo klausimu, apibendrinta ankstesnė praktika; joje ne kartą konstatuota, kad:

45.1. nesuvaržyta tiekėjų konkurencija – iš VPĮ implicitiškai (netiesiogiai) išplaukiantis reikalavimas, jo neįtvirtinimas įstatyme expressis verbis (tiesiogiai) nepaneigia šio perkančiajai organizacijai keliamo reikalavimo, nes vienas svarbiausių viešųjų pirkimų procedūrų reglamentavimo siekių – užtikrinti konkurenciją;

45.2. nei VPĮ (iki 2017 m. liepos 1 d.), nei kituose teisės aktuose perkančiosioms organizacijoms nenustatyta pareigos išskaidyti sudėtinį pirkimo objektą į kelis, tačiau tai nereiškia, kad jos šioje srityje turi visišką diskreciją; atsižvelgiant į lygiateisiškumo ir skaidrumo principus, negalimas atskirų pirkimo objektų sujungimas į vieną, jeigu tai grindžiama tik perkančiosios organizacijos finansinių ir žmoniškųjų išteklių administravimo tikslais;

45.3. kelių pirkimo objektų sujungimo į vieną teisėtumo vertinimas pirmiausia priklauso nuo to, ar toks perkančiosios organizacijos sprendimas pagrįstas svarbiomis priežastimis (pagrindų pobūdžio vertinimas) ir ar šis sprendimas vienintelis galimas ir būtinas, negalimas pasiekti kitomis, mažiau varžančiomis priemonėmis (proporcingumas); atsižvelgiant į tai, tik svarbių priežasčių nustatymas per se nepateisina pirkimo objektų sujungimo į vieną;

45.4. perkančiajai organizacijai nepateikus aiškaus ir įtikinamo pagrindimo naudotis išimtine teise sujungti kelis pirkimo objektus į vieną, yra teisinis pagrindas pripažinti, jog ginčijamos viešojo pirkimo sąlygos pažeidė viešųjų pirkimų skaidrumo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principus (VPĮ 3 straipsnio 1 dalis), todėl jos pripažintinos neteisėtomis.

46. Nagrinėjamoje byloje tarp šalių nėra ginčo dėl to, kad Konkurso objektas – įvairių pastatų šilumos punktų modernizavimo ir karšto vandens tiekimo sistemos balansavimo darbai – iš esmės skaidytinas (žr. pagal analogiją dėl neskaidytino objekto Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 30 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-266-378/2017 57 punktą). Šalys iš esmės nesutaria dėl to, ar tam tikros priežastys pateisina tokį Konkurso organizavimo modelį, kai visi nurodyti darbai perkami vieno viešojo pirkimo (neišskaidyto į dalis ar atskirus pirkimus) procedūromis.
47. Atsakovė savo sprendimą neskaidyti Konkurso objekto į dalis grindė finansinėmis, administracinėmis ir techninėmis aplinkybėmis. Šiame kontekste kasacinio teismo ne kartą konstatuota, kad perkančiųjų organizacijų administracinių išteklių pagrindų argumentai, kurių pagrindu perkančiosios organizacijos iš esmės siekia pagrįsti savo sprendimą neskaidyti pirkimo objekto į atitinkamas dalis, nepripažįstami išimtinėmis aplinkybėmis, pateisinančiomis atskirų pirkimo objektų sujungimą į vieną (žr., pvz., pirmiau nurodytą Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. vasario 24 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-84-248/2015 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).
48. Kasacinio teismo panašaus pobūdžio ginčuose ne kartą aiškiai išreikšta abejonė dėl galimo sutaupymo, nes siaura (maža) ūkio subjektų konkurencija, kai kitomis sąlygomis ji būtų platesnė, neprisideda prie racionalaus lėšų panaudojimo principo įgyvendinimo, o kaip tik jį pažeidžia; be to, kasacinio teismo šiuo aspektu konstatuota, kad viešojo pirkimo skaidymas į dalis, kartu tiekėjams leidžiant pateikti visų jo dalių pasiūlymus (kad ir kiek jų būtų), iš esmės turėtų pasiekti tą patį masto ekonomijos (sutaupymo) efektą; abejotina, kad tiekėjas, turintis pakankamų resursų ir pajėgumo bei siekiantis laimėti pirkimą, siūlytų didesnę kainą išskaidytame į dalis pirkime, palyginti su analogišku pirkimu, kuris į dalis nebūtų skaidomas tik dėl to, kad jam reikėtų pateikti ne vieną, o keliolika pasiūlymų (žr. pagal analogiją pirmiau nurodytos Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. liepos 12 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017 44, 45 punktus).
49. Nagrinėjamu atveju kasacinis teismas taip pat vertina kaip teisiškai nepagrįstus atsakovės argumentus, kad Konkurso objekto neišskaidymas pagrįstas siekiu neprarasti Europos Sąjungos struktūrinių fondų finansavimo. Šiuo aspektu pažymėtina, kad tokia rizika, net jei ir mažesnė, tam tikra dalimi egzistuoja ir Konkurso objekto neišskaidant į dalis. Be to, jei tokio pobūdžio argumentams būtų suteikta pernelyg didelė reikšmė, viena vertus, nepagrįstai būtų išskirti projektai, finansuojami ne grynai nacionalinėmis, o Europos Sąjungos lėšomis, antra vertus, būtų sumenkinta pačių perkančiųjų organizacijų atsakomybė už viešojo pirkimo procedūrų vykdymą (šiame kontekste žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. liepos 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-320/2011). Tai, kad ginčo Konkurso sąlygoms pritarė Europos Sąjungos finansavimą administruojanti institucija, savaime nelemia imperatyviųjų VPĮ nuostatų taikymo (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. balandžio 12 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-43/2012).
50. Dėl technologinių perkamų darbų neskaidymo priežasčių pažymėtina, kad perkančioji organizacija su atsiliepimu į ieškovės ieškinį pateikė UAB Projektų rengimo centro, vykdančio techninės pagalbos paslaugas projekte, išvadą, jog, atsižvelgiant į dispečerinės darbą ir bendrą sistemos valdymą, dėl technologinių kliūčių Konkurso objekto skaidymas komplikuotas: „Konkursu siekiama modernizuoti Visagino miesto 2 ir 3 mikrorajonus, visus modernizuotus šilumos mazgus pajungiant į 1-u etapu įsigytą ir šiuo metu atsakovės turimą vientisą duomenų nuskaitymo, kaupimo, nuotolinio perdavimo ir valdymo sistemą esamoje aparatinėje platformoje (dispečerinėje); numatytas šilumos punktų valdymas ir sistema, kai visi modernizuoti punktai turi turėti bendrą valdymą, turi būti integruotas į jau turimus serverius, suderinant ir paliekant veikiantį 1-u projekto etapu modernizuoto 1-ojo mikrorajono valdymą; skaidant pirkimu ketinamus įsigyti šilumos punktų modernizavimo darbus į atskiras dalis, savivaldybė būtų priversta įsigyti žymiai daugiau valdiklių bei tiek pat skirtingų valdymui skirtų programų; tai bendrą sistemos administravimą ir valdymą padarytų sunkiai įgyvendinamą arba neįgyvendinamą, nes nebūtų galima užtikrinti, kad atskiros sistemos dalys derėtų tarpusavyje ir sklandžiai veiktų, galimi dažni trikdžiai bei didesnės sąnaudos trikdžiams šalinti, taip pat kiltų nepatogumų gyventojams; techniškai sistemos veikimas su daugiau nei dviem skirtingais valdikliais būtų sunkiai įmanomas; tai yra sistemos veikimo galimybių ribos“.
51. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad ieškovė nepateikė aiškių, konkrečių argumentų, kurie paneigtų galimų Konkurso objekto neskaidymo priežasčių pagrįstumą. Pažymėtina, kad atsakovė jau atsakyme į ieškovės pretenziją nurodė, jos manymu, Konkurso objekto neskaidymo priežastis, o ieškovė ieškinyje dėl kai kurių šių priežasčių nurodė tik kelis lakoniškus teiginius, tačiau tam tikra jų dalis apsiriboja jokiais įrodymais nepagrįstomis deklaracijomis. Ieškinyje ieškovė pažymėjo, kad atsakovė neįrodė neskaidymo būtinumo, ji pagal VPĮ neribojama vykdyti tarptautinės vertės pirkimus kiekvienam šilumos punktui atskirai, visiems šilumos punktams parengti atskiri techniniai projektai, atsakovė nepateikė punktų bendro valdymo įrodymų, jei egzistuotų bendro valdymo sistema, jos kūrėjas laimėtų Nobelio premiją, kiti miestai dalimis įsigyja šilumos punktų įrengimo darbus. Dublike, susipažinusi su atsakovės pakartotinai išsamiai pristatytomis Konkurso objekto neskaidymo priežastimis, ypač technologinėmis, ieškovė iš esmės nepateikė jas paneigiančių duomenų.
52. Atsižvelgiant į tai, pagrįsta laikytina pirmosios instancijos teismo išvada, kad byloje nustatyta, jog Konkurso objekto skaidymas negalimas dėl techninių priežasčių.
53. Pažymėtina, kad ieškovė tik su apeliaciniu skundu bandė teismui pateikti (dėl techninių kliūčių pateikimas de facto (faktiškai) neįvyko) UAB „Darbasta“ ekspertizės išvadą, kad techninių kliūčių skaidyti Konkurso objektą nėra. Ieškovė pati nurodė, kad šį įrodymą teikia siekdama paneigti pirmosios instancijos teismo argumentų neteisėtumą. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad ieškovė, neva, pašalinusi technines kliūtis pateikti ekspertizės išvadą (nors aplinkybės dėl tokių kliūčių egzistavimo apeliacinio skundo padavimo metu iš esmės neįrodė), vėliau pateikė ne UAB „Darbasta“, o prof. S. M. išvadą.
54. Kita vertus, pažymėtina, kad pirmiau nurodyta išvada nepaneigiama atsakovės pozicija ir pirmosios instancijos teismo argumentai, jog gausus skirtingų rūšių valdiklių skaičius laikytinas rimta technologine kliūtimi bendrai valdymo sistemai sklandžiai veikti. S. M. išvada, kad rangovų skaičius nedarytų įtakos bendros valdymo sistemos darbui, visų bylos duomenų kontekste būtų labiau pagrįsta, jei būtų diegiami vienodi valdikliai, todėl rangovų ar sutarčių skaičius savaime nebūtų kliūtis sistemai veikti tinkamai. Šiame kontekste pažymėtina, kad ieškovė procese neįrodinėjo poreikio ir galimybės Konkurso objektą išskaidyti į prekes (valdiklius) ir darbus (šilumos punktų modernizavimas ir prijungimas prie bendros sistemos).
55. Teisėjų kolegijos vertinimu, kad, kaip iš esmės sprendė pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai, teisėtai neišskaidžius Konkurso objekto į atskiras dalis, Konkurso sąlygų 3.3.9, 3.3.10 punktuose įtvirtinti profesinio pajėgumo reikalavimai dėl pirmiau nurodyto jų santykio su pirkimo verte laikytini teisėtais, todėl teisėjų kolegija dėl to plačiau nepasisako.

 

Dėl perkančiosios organizacijos veiksmų tikslinant Konkurso sąlygas teisėtumo

 

56. Ieškovė, inter alia, ginčija atsakovės veiksmus, kuriais neteisėtai pakeista Konkurso sąlygų 3.3.7 punkto dalis, kad tiekėjas turi turėti ypatingo statinio statybos darbų kvalifikacinį atestatą statybos darbų srityje „iki 5MW šilumos gamybos įrenginių montavimas“ į „iki 1,5 MW šilumos gamybos įrenginių montavimas“. Ieškovė iš esmės nurodo, kad toks pakeitimas neatitinka vadinamų Borta kriterijų – viešojo pirkimo sąlygų teisėto keitimo kriterijų.
57. Pagal Europos Sąjungos Teisingumo Teismo išaiškinimus vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principai, taip pat skaidrumo pareiga, išplaukiantys, be kita ko, iš Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 49 ir 56 straipsnių, turi būti aiškinami taip, jog pagal juos nedraudžiama, kad perkantysis subjektas po skelbimo apie pirkimą paskelbimo pakeistų pirkimo nuostatą su sąlyga, pirma, kad padaryti pakeitimai nėra tokie esminiai, jog gali pritraukti potencialių dalyvių, kurie, jei tų pakeitimų nebūtų padaryta, negalėtų pateikti pasiūlymo, antra, kad apie šiuos pakeitimus tinkamai paskelbta, jog visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu, ir, trečia, kad jie padaromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, šių pasiūlymų pateikimo terminas pratęsiamas, jeigu atitinkami pakeitimai svarbūs, ir pratęsimo trukmė yra pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017 34 punktą).
58. Teisėjų kolegija dėl šios ginčo dalies nesprendžia iš esmės, nes jos vertinimu, kad ieškovė netinkamai įgyvendino galimai pažeistų teisių gynybą:

58.1. pirma, nors ieškovė dėl šio klausimo pateikė pretenziją, tačiau vėliau nesikreipė į teismą įstatymų nustatyta tvarka, nes ji, užuot teikusi naują ieškinį ar pildžiusi jau paduotąjį, pirmosios instancijos teismui pateikė rašytinius paaiškinimus. Atsižvelgiant į tai, sutiktina su atsakovės atsiliepime į kasacinį skundą nurodytais argumentais, kad ieškovė siekia de facto pakeisti, patikslinti ieškinio pagrindą;

58.2. antra, ieškovė aiškiai nenurodė, kaip Konkurso sąlygų pakeitimas pažeidžia jos interesus, todėl iš esmės nepagrindžia savo subjektinių teisių pažeidimo ir poreikio jį ginti (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017 51 punktą);

58.3. trečia, ieškovei nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas ginčyti galimai neteisėtą Konkurso sąlygų pakeitimą, nes ji pati prisidėjo prie šių aplinkybių susiklostymo. Kaip nurodoma kasaciniame skunde, ieškovė dėl Konkurso sąlygų 3.3.7 punkto pateikė pretenziją, šią iš esmės atsakovė tenkino – reikalavimą pakeitė. Taigi ieškovė ginčija galimą neteisėtą Konkurso nuostatos pakeitimą, nors pati jį ir inicijavo. Tai suponuoja piktnaudžiavimo teise grėsmę.

59. Analogiškos išvados darytinos ir dėl ieškovės argumentų dėl neteisėto Konkurso sąlygų 2.2.4 punkto pakeitimo, todėl jos atskirai nekartotinos.

 

Dėl procesinės bylos baigties

 

60. Dėl pirmiau nurodytų argumentų visumos kasacinis teismas konstatuoja, kad apeliacinės instancijos teismas iš esmės priėmė pagrįstą ir teisiškai motyvuotą sprendimą, o kasacinio skundo argumentais nėra pagrindo jį panaikinti.
61. Teisėjų kolegija dėl kitų kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentų kaip teisiškai nereikšmingų nagrinėjamam ginčui spręsti nepasisako.

 

Dėl bylinėjimosi išlaidų

 

62.               Kasaciniame teisme patirta 2,37 Eur išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. rugsėjo 4 d. pažyma). CPK 96 straipsnio 6 dalyje nustatyta, kad jeigu iš šalies pagal šį straipsnį į valstybės biudžetą išieškotina bendra suma yra mažesnė už teisingumo ministro kartu su finansų ministru nustatytą minimalią valstybei priteistiną bylinėjimosi išlaidų sumą, teismas tokios sumos nepriteisia ir ji nėra išieškoma. Remiantis teisingumo ministro ir finansų ministro 2011 m. lapkričio 7 d. įsakymu Nr. 1R-261/1K-355 „Dėl minimalios valstybei priteistinos bylinėjimosi išlaidų sumos nustatymo“ minimali valstybei priteistina bylinėjimosi išlaidų suma yra 3 eurai. Dėl šios priežasties 2,37 Eur išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu, atlyginimas valstybei iš ieškovės nepriteistinas.
63. Atsakovė prašo priteisti iš ieškovės 3523,52 Eur išlaidų advokato pagalbai kasaciniame teisme apmokėti atlyginimo. CPK 98 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad šalies išlaidos, susijusios su advokato ar advokato padėjėjo pagalba, atsižvelgiant į konkrečios bylos sudėtingumą ir advokato ar advokato padėjėjo darbo ir laiko sąnaudas, yra priteisiamos ne didesnės, kaip yra nustatyta teisingumo ministro kartu su Lietuvos advokatų tarybos pirmininku patvirtintose rekomendacijose dėl užmokesčio dydžio. Teisėjų kolegija, remdamasi teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu patvirtintų Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą pagalbą maksimalaus dydžio (nuo 2015 m. kovo 20 d. galiojanti redakcija) 8.14 punktu, sprendžia priteisti atsakovei iš ieškovės 1521,84 Eur bylinėjimosi išlaidų, patirtų kasaciniame teisme, atlyginimo (CPK 93 straipsnio 1 dalis).

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

 

n u t a r i a :

 

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. sausio 25 d. nutartį palikti nepakeistą.

Priteisti atsakovei Visagino savivaldybės administracijai (j. a. k. 188711925) iš ieškovės UAB „Irdaiva“ (j. a. k. 300122690) 1521,84 Eur (vieną tūkstantį penkis šimtus dvidešimt vieną Eur 84 ct) bylinėjimosi išlaidų atlyginimo.

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.