Civilinė byla Nr. e3K-3-112-690/2018

Teisminio proceso Nr. 2-59-3-00252-2017-8

Procesinio sprendimo kategorija: 2.6.11.4.1

(S)

 

 

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

 

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

 

2018 m. kovo 29 d.

Vilnius

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų <...>

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal trečiojo asmens uždarosios akcinės bendrovės „Alauša“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2017 m. gruodžio 14 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovių uždarųjų akcinių bendrovių „Fleet union“ ir „Viada LT“ ieškinį atsakovei uždarajai akcinei bendrovei Biržų autobusų parkui dėl perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimo, tretieji asmenys – uždarosios akcinės bendrovės „Emsi“ ir „Alauša“.

 

Teisėjų kolegija

 

n u s t a t ė :

 

I. Ginčo esmė

 

1. Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių sąžiningą tiekėjų konkurenciją, aiškinimo ir taikymo, kai viešajame pirkime dalyvaujantys tiekėjai dėl dalies prekių tiekimo vienas kitą pasitelkia kaip subtiekėją.
2. Ieškovės UAB „Fleet union“ ir UAB „Viada LT“ (toliau kartu – ieškovės, bendraieškės) prašė teismo pripažinti neteisėtu ir panaikinti atsakovės UAB Biržų autobusų parko (toliau – atsakovė, perkančioji organizacija) 2017 m. birželio 21 d. sprendimą dėl pasiūlymų eilės sudarymo ir 2017 m. liepos 13 d. sprendimą dėl UAB „Fleet union“ pretenzijos atmetimo; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
3. Ieškinyje nurodė, kad atsakovė vykdė supaprastintą atvirą konkursą „Degalų pirkimas“ (toliau – Konkursas). Konkurso sąlygų 1 priede, Techninėje specifikacijoje (toliau – Techninė specifikacija), be kitų nuostatų, buvo įtvirtintas reikalavimas, kad, esant kliūčių, kurios priklauso nuo tiekėjo, kai degalų negalima įsipilti degalinėje, esančioje Biržuose, tiekėjas turi užtikrinti analogišką aptarnavimą kitoje degalinėje, esančioje Biržuose arba 10 km atstumu nuo jo (Techninės specifikacijos 11 punktas) (toliau – ir ginčo Konkurso sąlyga).
4. Ieškovės, veikdamos kaip ūkio subjektų grupė, pateikė Konkurso pasiūlymą. Perkančioji organizacija 2017 m. birželio 21 d. informavo Konkurso dalyvius apie sudarytą pasiūlymų eilę: 1. UAB „Alauša“; 2. UAB „Emsi“; 3. Ūkio subjektų grupė UAB „Fleet union“ ir UAB „Viada LT“, nurodė, kad pirkimo sutartis bus sudaroma su Konkurso laimėtoja UAB „Alauša“.
5. UAB „Fleet union“, nesutikdama su tokiu perkančiosios organizacijos sprendimu, 2017 m. liepos 5 d. pateikė pretenziją, kurioje nurodė, kad perkančioji organizacija netinkamai įvertino tiekėjų UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ (toliau – ir tretieji asmenys) kvalifikaciją (šios dalyvės neatitinka Techninės specifikacijos 11 punkto, tačiau pretenzija buvo atmesta, nurodant, kad UAB „Alauša ir UAB „Emsi“ pateikė įrodymus, patvirtinančius, jog ginčo Konkurso sąlyga bus įgyvendinta.
6. Susipažinusi su atsakovės kartu su atsakymu į pretenziją pateikta nekonfidencialia trečiųjų asmenų pasiūlymų informacija, UAB „Fleet union“ 2017 m. liepos 26 d. pateikė atsakovei pakartotinę pretenziją, kurioje nurodė, kad tretieji asmenys Konkurse dalyvavo iš anksto suderinę savo veiksmus, sudarę Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte nustatytą draudžiamą susitarimą – nors ir pateikė savarankiškus pasiūlymus, tačiau, siekdami užtikrinti atitiktį Techninės specifikacijos 11 punkto reikalavimui, pasiūlymuose vienas kitą nurodė kaip subtiekėją.
7. UAB „Fleet union“ pretenzija buvo atmesta, todėl ieškovės kreipėsi į teismą. Ieškinyje nurodė, kad UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“, derindamos savo veiksmus, pateikė alternatyvius pasiūlymus – viena vertus, kaip pagrindinės tiekėjos, įsipareigojo patiekti 90 proc. perkamų prekių ir paslaugų, o kita vertus, veikdamos kaip subtiekėjos, – patiekti 10 proc. prekių ir paslaugų. Anot ieškovių, pateikę nurodyto pobūdžio pasiūlymus, tretieji asmenys pažeidė Konkurso sąlygų reikalavimą, kad tiekėjas gali pateikti tik vieną pasiūlymą – individualiai arba kaip ūkio subjektų grupės narys (5.5 punktas), draudimą pateikti alternatyvius pasiūlymus (5.7 punktas), taip pat sąžiningos konkurencijos imperatyvą (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 3 straipsnis).

 

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

 

8. Panevėžio apygardos teismas 2017 m. rugsėjo 29 d. sprendimu ieškinį patenkino – panaikino atsakovės Viešųjų pirkimų komisijos 2017 m. birželio 21 d. sprendimą dėl pasiūlymų eilės sudarymo ir Konkurso laimėtojo nustatymo, 2017 m. liepos 13 d. rašte nurodytą sprendimą dėl UAB „Fleet union“ pretenzijos atmetimo; grąžino Konkurso procedūras į tiekėjų pasiūlymų vertinimo stadiją ir įpareigojo atsakovę, vadovaujantis viešuosius pirkimus reglamentuojančiomis teisės normomis ir Konkurso dokumentų reikalavimais, įvykdyti jos kompetencijai priklausančias funkcijas bei pareigas, tarp jų ir nustatytas VPĮ 16, 39 straipsniuose; paskirstė bylinėjimosi išlaidas.
9. Teismas nurodė, kad byloje nėra ginčo dėl to, jog tiek bendraieškės, tiek tretieji asmenys turi mažiausiai vieną degalinę Biržuose, tačiau nei UAB „Alauša“, nei UAB „Emsi“ neturi kitos degalinės Biržuose arba 10 km atstumu nuo jų. Tam, kad tretieji asmenys atitiktų Techninės specifikacijos 11 punkto reikalavimą, UAB „Alauša“ savo pasiūlyme nurodė, jog vykdydama sutartį pasitelks subtiekėją UAB „Emsi“, kai nebus galima įsipilti degalų UAB „Alauša“ degalinėje Biržuose, Kilučių g. 93; paslaugų dalis, kuriai ketinama pasitelkti subrangovę, priklausomai nuo poreikio, bus apie 0–10 proc. sutarties vertės, t. y. apie 35 000 Eur; analogiškai UAB „Emsi“ pasiūlyme nurodė, kad, vykdydama sutartį, ginčo Konkurso sąlygai užtikrinti degalams tiekti pasitelks subtiekėją UAB „Alauša“; paslaugų dalis, kuriai ketinama pasitelkti subrangovę, bus 10 proc.
10. Teismas sutiko su atsakove, kad nurodytas trečiųjų asmenų pasiūlymų turinys savaime nereiškia, jog tiekėjos tarpusavyje suderino kainas. Galiojantys teisės aktai iš esmės nedraudžia Konkurse dalyvauti susijusioms įmonėms, tačiau jų dalyvavimas neturi iškreipti sąžiningos tiekėjų konkurencijos. Teismas sprendė, kad trečiųjų asmenų pasiūlymų turinys turėjo sukelti pagrįstų abejonių atsakovei, privalančiai užtikrinti pirkimo proceso skaidrumą ir konkurenciją tarp tiekėjų; ji privalėjo svarstyti, nustatyti ir ištirti, ar tretieji asmenys neteikė vienas kitam informacijos apie valdomas degalines, vienodų dokumentų, patvirtinančių atitiktį kvalifikacijos reikalavimui, taip pat ar įsipareigojimas, priklausomai nuo to, kuri iš tiekėjų bus pripažinta laimėtoja, įvykdyti atitinkamai 10 ir 90 proc. sutarties įsipareigojimų nėra susitarimas tarp tiekėjų, ar jis nereiškia jų tarpusavio nekonkuravimo ir kitų tiekėjų konkurencijos ribojimo, ar tokių pasiūlymų nebuvo pagrindo vertinti kaip dviejų vieno tiekėjo pasiūlymų (Konkurso sąlygų 5.5 punktas) arba alternatyvių pasiūlymų (Konkurso sąlygų 5.7 punktas). Nurodytą pareigą perkančioji organizacija privalėjo įgyvendinti vadovaudamasi VPĮ 39 straipsnio nuostatomis.
11. Teismas atmetė atsakovės argumentus, kad Konkurso sąlygose nebuvo draudimo tiekėjams pasitelkti kitus dalyvius kaip subtiekėjus (Konkurso sąlygų 3.9 punkte buvo leidžiama tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, neatsižvelgiant į tai, kokio teisinio pobūdžio yra jų ryšiai). Teismas nurodė, kad Konkurso sąlygų 3.9 punkte nustatyta, jog tiekėjai gali remtis kitų ūkio subjektų, o ne kitų savarankiškai Konkurse dalyvaujančių ir individualius pasiūlymus Konkursui pateikusių tiekėjų, kurie turi konkuruoti tarpusavyje, pajėgumais. Reikalavimas, kad tiekėjas, ketinantis pasitelkti subtiekėjus, tai turi aiškiai nurodyti pasiūlyme, buvo skirtas tam, jog perkančioji organizacija galėtų patikrinti ir įsitikinti, ar tiekėjų pasiūlymai atitinka VPĮ 3 straipsnyje įtvirtintus ir Konkurso sąlygų 1.3 punkte deklaruotus principus, ar nepažeidžia kituose įstatymuose, tarp jų ir Konkurencijos įstatyme, nustatytų imperatyviųjų teisės normų.
12. Teismas, remdamasis kasacinio teismo praktika (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. birželio 25 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-334/2014), sprendė, kad atsakovė pagal Konkurencijos įstatyme įtvirtintus kriterijus turėjo nustatyti, ar yra pagrindas UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ pripažinti susijusiais asmenimis, o nustačiusi šią aplinkybę, privalėjo spręsti, ar jų ryšys dėl savo pobūdžio yra toks, kad dalyvės Konkurse veikė ne kaip konkurentės, o kaip vienas subjektas, pateikęs alternatyvius pasiūlymus. Iš atsakymo į UAB „Fleet union“ pretenziją turinio teismas nustatė, kad perkančioji organizacija, gavusi pretenziją, situacijos nevertino kaip Konkurso sąlygų 5.5, 5.7 punktų galimo pažeidimo, nesvarstė, kad pasiūlymai atitiko Techninės specifikacijos 11 punkto reikalavimą dėl to, jog tiekėjai galimai nesąžiningai konkuravo, nesvarstė, ar atskiri trečiųjų asmenų pasiūlymai nebuvo tik formaliai individualūs, ar realiai tiekėjos nežinojo viena kitos teikiamų pasiūlymų turinio ir ar jų nesuderino iki Konkurso pasiūlymo pateikimo.
13. Teismas konstatavo, kad atsakovė, pripažindama, jog trečiųjų asmenų pasiūlymai atitiko nustatytus reikalavimus, sudarydama pasiūlymų eilę, Konkurso laimėtoja pripažindama UAB „Alauša“ ir atmesdama UAB „Fleet union“ pretenziją, iki galo neatliko jai VPĮ nustatytų pareigų, netinkamai aiškino bei taikė ginčui aktualias VPĮ, Konkurencijos įstatymo normas. Nustatęs, kad Konkurso procedūros nepabaigtos, pirkimo sutartis nesudaryta, todėl nėra kliūčių iš naujo vertinti tiekėjų kvalifikaciją ir pasiūlymus, teismas panaikino ginčijamus atsakovės sprendimus ir grąžino šalis į tiekėjų pasiūlymų nagrinėjimo ir vertinimo stadiją.
14. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal trečiojo asmens UAB „Alauša“ apeliacinį skundą, 2017 m. gruodžio 14 d. nutartimi pakeitė Panevėžio apygardos teismo 2017 m. rugsėjo 29 d. sprendimą – panaikino pirmosios instancijos teismo sprendimo dalį, kuria Konkurso procedūros grąžintos į tiekėjų pasiūlymų vertinimo stadiją, o atsakovė įpareigota įvykdyti jos kompetencijai priklausančias funkcijas bei pareigas, ir šią ieškinio dalį atmetė; sutrumpino atsakovės ir UAB „Alauša“ 2017 m. rugsėjo 25 d. sudarytos degalų viešojo pirkimo–pardavimo sutarties Nr. S-124 trukmę iki 2018 m. balandžio 1 d.; kitą pirmosios instancijos teismo sprendimo dalį paliko nepakeistą; paskirstė bylinėjimosi išlaidas.
15. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad teisės aktuose nėra apibrėžta, kokius veiksmus turi atlikti perkančioji organizacija, jeigu kyla pagrįsta abejonė, ar tiekėjai dalyvaudami pirkime nepažeidžia konkurencijos imperatyvo, tačiau kasacinis teismas savo praktikoje aiškiai ir nedviprasmiškai suformulavo tam tikrus elgesio standartus ir paskirstė įrodinėjimo pareigą tarp pirkimuose dalyvaujančių subjektų. Tam, kad galima būtų įvertinti, ar vykdomame pirkime nebuvo pažeistas sąžiningos konkurencijos apsaugos imperatyvas, būtina konstatuoti, kad yra pagrįstų prielaidų teigti, jog pirkime dalyvaujantys subjektai veikia iš anksto susitarę.
16. Kolegija sutiko su pirmosios instancijos teismo išvada, kad trečiųjų asmenų Konkurso pasiūlymų turinys turėjo sukelti pagrįstų abejonių perkančiajai organizacijai ir ši privalėjo atlikti šios nutarties 10 punkte nurodytus veiksmus.
17. Kolegija atmetė UAB „Alauša“ argumentus, kad, padarydamas šios nutarties 12 punkte nurodytas išvadas, pirmosios instancijos teismas pažeidė VPĮ 32 straipsnio 3 dalį. Teisėjų kolegija sprendė, kad trečiųjų asmenų pasiūlymų pateikimo faktas savaime nereiškia VPĮ ar Konkurencijos įstatymo pažeidimo, tačiau tai sudaro pagrįstą prielaidą daryti išvadą, jog tiekėjų dalyvavimas Konkurse yra suderintas ir dėl jo susitarta. Dėl to perkančioji organizacija privalėjo išsiaiškinti, ar tretieji asmenys Konkurse dalyvauja konkuruodami ir ar jų veiksmai nepažeidžia VPĮ ir Konkurencijos įstatymo, taip pat aiškiai bei motyvuotai išdėstyti savo išvadas.
18. Kolegija sprendė, kad situacija, kai abu savarankiškai dalyvaujantys tiekėjai vienas kitą nurodo kaip subtiekėjus ir kartu dalyvauja pateikdami savarankiškus pasiūlymus, kelia pagrįstų abejonių, ar tokie tiekėjai nėra sudarę draudžiamo susitarimo Konkurencijos įstatymo prasme. Kolegija pažymėjo, kad UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ Konkurse galėjo dalyvauti kaip jungtinės veiklos partnerės arba viena iš jų galėjo pasitelkti kitą kaip subtiekėją ir taip teikti vieną konkuruojantį pasiūlymą. Tačiau abi tiekėjos pateikė savarankiškus pasiūlymus, savo atitiktį Konkurso reikalavimams įrodinėdamos viena kitos pajėgumais. Kolegija konstatavo, kad konkurenciją iškreipia aplinkybė, jog tuo atveju, jeigu vienas iš pateiktų pasiūlymų būtų pripažintas netinkamu, o antras – tinkamu, abi tiekėjos bet kokiu atveju gautų ekonominę naudą ir įgytų teisę tiekti prekes perkančiajai organizacijai. Tokia situacija sudarytų galimybę tiekėjams kooperuotis ir kiekvienam teikti savarankiškus pasiūlymus tikintis, kad iš visų pateiktų pasiūlymų kuris nors bus pripažintas tinkamu.
19. Kolegija konstatavo, kad UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ susitarimą dėl bendro dalyvavimo Konkurse teikiant du savarankiškus pasiūlymus patvirtina aplinkybė, jog šios tiekėjos bent vieno iš pasiūlymų laimėjimo atveju tiesiogiai ar netiesiogiai turėtų įvykdyti dalį sutarties su perkančiąja organizacija.
20. Kolegija nustatė, kad atsakovė ir UAB „Alauša“ 2017 m. rugsėjo 25 d. sudarė degalų viešojo pirkimo–pardavimo sutartį Nr. S-124, ši įsigaliojo nuo 2017 m. spalio 1 d., jos galiojimo terminas – vieneri metai. Kadangi viešojo pirkimo sutarties pripažinimas negaliojančia ir šalių grąžinimas į pirminę padėtį būtų susijęs su didelėmis papildomomis išlaidomis, o tiekėjai, kurių teisėti interesai vykdant Konkursą buvo pažeisti, remdamiesi VPĮ 96 straipsniu, turi teisę į patirtos žalos atlyginimą, tai kolegija sprendė, kad byloje egzistuoja pagrindas taikyti alternatyvią sankciją (VPĮ 952 straipsnio 2 dalis) – sutrumpinti viešojo pirkimo sutarties trukmę iki 6 mėn. (2018 m. balandžio 1 d.).

 

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimų į jį teisiniai argumentai, kiti kasaciniam teismui pateikti duomenys

 

21. Kasaciniu skundu trečiasis asmuo UAB „Alauša“ prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2017 m. gruodžio 14 d. nutartį ir Panevėžio apygardos teismo 2017 m. rugsėjo 29 d. sprendimą; priimti naują sprendimą – ieškinį atmesti; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
1. Teismų išvados (šios nutarties 10, 16 punktai) padarytos nukrypstant nuo kasacinio teismo praktikos, nenustačius, ar UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ yra susiję ūkio subjektai. Kasacinis teismas yra išaiškinęs, kad sprendžiant dėl sąžiningos tiekėjų konkurencijos ūkio subjektų tarpusavio sąsajos ir jos naudojimosi prasme, pirmiausia nustatytina, ar ūkio subjektai yra tarpusavyje susiję pagal Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 14 dalį; tik turėdama informaciją apie ūkio subjektų sąsają, perkančioji organizacija gali imtis efektyvių priemonių ūkio subjektų dalyvavimo pirkime aplinkybėms išsiaiškinti (konkuravimą ar nekonkuravimą) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. birželio 25 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-334/2014). Tiek pirmiau nurodytoje, tiek Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 4 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-155-415/2016 konkurencijos ribojimas konstatuotas nustačius, kad viešąjį konkursą laimėjusi įmonė ir kitas konkurso dalyvis yra susijusios įmonės.
2. Šioje byloje nebuvo jokio pagrindo daryti išvadą, kad egzistuoja prielaidos UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ laikyti susijusių ūkio subjektų grupe – nebuvo nustatyta aplinkybių, kurios leistų teigti, jog tarp trečiųjų asmenų yra savitarpio kontrolė, priklausomybė ar kiti Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 18 dalyje nurodyti susijusių ūkio subjektų grupės požymiai, taip pat nenustatyta, kad egzistavo įstatymo draudžiami suderinti trečiųjų asmenų veiksmai, ribojantys konkurenciją.
3. Teismai, subtiekimo santykius laikydami įmonių sąsajumo įrodymu ir draudžiamu susitarimu (jo prielaida), pažeidė VPĮ 32 straipsnio 3 dalį, pagal kurią prireikus konkretaus pirkimo atveju tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, neatsižvelgdamas į tai, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su jais. Aplinkybė, kad UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ savo pasiūlymuose nurodė viena kitą kaip subtiekėjas, nepažeidė nei Konkurso sąlygų reikalavimų, nei VPĮ nuostatų, ji negali būti vertinama kaip įstatymo draudžiami suderinti veiksmai ar susitarimas dėl tarpusavio nekonkuravimo ir konkurencijos ribojimo.
4. VPĮ 28 straipsnio 9 dalyje įtvirtinta tik tiekėjo, t. y. ūkio subjekto, galinčio pasiūlyti ar siūlančio prekes, paslaugas ar darbus, galimybė teikti ne daugiau nei vieną pasiūlymą tam pačiam pirkimui (išskyrus VPĮ 26 straipsnyje numatytą atvejį). Subrangovas nėra tiekėjas nurodyto straipsnio kontekste, jis pasitelkiamas tik sutarčiai vykdyti ir nėra atsakingas už jos įvykdymą (VPĮ 24 straipsnio 5 dalis). Tiekėjos UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ pateikė tik po vieną Konkurso pasiūlymą.
5. Kasacinis teismas taip pat yra išaiškinęs, kad subtiekėjai (subrangovai) – ūkio subjektai, nelaikytini tiekėjais VPĮ 2 straipsnio 29 dalies prasme (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. liepos 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-376/2014). Dėl to aplinkybė, kad UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ viena kitą pasitelkė kaip subtiekėjas, neteikia pagrindo daryti išvadą, jog šios tiekėjos pateikė alternatyvius Konkurso pasiūlymus.
6. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas savo praktikoje yra nurodęs, kad negalima riboti jungtinės veiklos ar subrangos nei apimties atžvilgiu (pvz., kiek daugiausia darbų gali būti pavesta atlikti subrangovams), nei subjektų skaičiumi (pvz., kiek daugiausia partnerių gali kartu pateikti pasiūlymą); perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose negali nustatyti sąlygų, ribojančių subrangą, o gali tik iš tiekėjų reikalauti išviešinti subrangovus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. balandžio 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-43/2012). Teismai netinkamai aiškino Konkurso sąlygų 3.9 punktą, pripažino, kad jis nepagrįstai riboja galimybę remtis kitų Konkurse savarankiškai dalyvaujančių tiekėjų pajėgumais (kaip subtiekėjų).
7. Kadangi kito dalyvio pasitelkimas kaip subtiekėjo neprieštarauja VPĮ nuostatoms, Konkurso sąlygų reikalavimams ir negali būti vertinamas kaip nekonkuravimo apraiška ar draudžiamas bendravimas tarp ūkio subjektų, o kitų nekonkuravimo apraiškų – pirkimo dokumentų vienodumo, vienodo kainų rašymo būdo, tų pačių asmenų dalyvavimo, dalyvių tarpusavio kontrolės – byloje taip pat nebuvo nustatyta, tai nėra pagrindo reikalauti, kad perkančioji organizacija atliktų tyrimą dėl pirkimo dalyvių nekonkuravimo. Priešingu atveju turėtų būti laikoma, kad perkančioji organizacija šiuo aspektu privalo tirti kiekvieną pirkimo dalyvį net nesiaiškindama, ar tam yra pagrindo. VPĮ toks reikalavimas perkančiosioms organizacijoms nėra nustatytas.
8. Iki ginčijamų teismų procesinių sprendimų priėmimo teismų praktikoje nebuvo laikoma, kad to paties ūkio subjekto dalyvavimas pirkime kaip tiekėjo ir kaip subtiekėjo yra VPĮ reikalavimų pažeidimas ir prielaida konstatuoti įstatymo draudžiamus veiksmus, ribojančius konkurenciją (žr. Šiaulių apygardos teismo 2011 m. gruodžio 14 d. sprendimą civilinėje byloje Nr. 2-1307-154/2011; Lietuvos apeliacinio teismo 2016 m. liepos 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e2A-833-302/2016).
22. Bendraieškės atsiliepime į kasacinį skundą prašo kasacinį skundą atmesti; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:
1. Kasaciniame skunde nurodomoje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje suformuluotos universalios VPĮ taikymo taisyklės dėl perkančiosios organizacijos aktyvumo ir įrodinėjimo naštos paskirstymo (nesvarbu, kad bylų faktinės aplinkybės skyrėsi). Vertinant atsakovės veiksmus, neturi teisinės reikšmės faktas, kad Konkurse dalyvavę tiekėjai nėra susiję Konkurencijos įstatymo prasme – neginčytina, kad jie bendradarbiavo dalyvaudami Konkurse. Dėl to perkančioji organizacija privalėjo aiškintis, ar toks bendradarbiavimas nepažeidė sąžiningos konkurencijos apsaugos imperatyvo, ar nesudarė prielaidų teigti, kad Konkurse dalyvaujantys tiekėjai veikė iš anksto susitarę. Teismai pagrįstai padarė šios nutarties 10, 16 punktuose nurodytas išvadas.
2. Ieškovės byloje neginčijo tiekėjo teisės remtis subtiekėjo pajėgumais, tačiau atkreipė dėmesį į tai, kad situacija, kai abu viešajame pirkime savarankiškai dalyvaujantys tiekėjai vienas kitą nurodo kaip subtiekėjus, kelia pagrįstų abejonių, ar jie nėra sudarę Konkurencijos įstatyme draudžiamo susitarimo.
3. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. liepos 5 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-3-359/2012 nurodyti išaiškinimai teikia pagrindą daryti išvadą, kad ūkio subjektų grupė nėra vien juridiniai asmenys, pirkime dalyvaujantys jungtinės veiklos sutarties pagrindu arba susiję Konkurencijos įstatymo prasme, tačiau tokia grupe turėtų būti laikomi ir juridiniai asmenys, kurie savo kvalifikaciją grindžia subrangos teisiniais santykiais. Tretieji asmenys Konkurse galėjo dalyvauti kaip jungtinės veiklos partneriai arba vienas galėjo pasitelkti kitą kaip subtiekėją ir taip teikti vieną pasiūlymą, tačiau abu pateikė Konkurso pasiūlymus, savo atitiktį įrodinėdami vienas kito pajėgumais, taigi iš anksto susitarė dėl tokio dalyvavimo. Šis susitarimas iškreipia konkurenciją, nes vieno iš pasiūlymų pripažinimo netinkamu atveju abi tiekėjos vis tiek gautų ekonominę naudą ir įgytų teisę tiekti prekes perkančiajai organizacijai bei taip apsisaugotų nuo rizikos.
4. Tretieji asmenys veikė kaip ūkio subjektų grupė, kurią siejo susitarimas dėl bendro dalyvavimo Konkurse teikiant du savarankiškus pasiūlymus; jie yra subjektai, kurie abiejų pasiūlymų pripažinimo laimėjusiais atveju tiesiogiai ar netiesiogiai turėtų įvykdyti dalį tiekėjo prievolės. Situacija, kai abu tiekėjai, kurie yra vieninteliai vienas kito subtiekėjai, yra pateikę du savarankiškus pasiūlymus, vertintina kaip ūkio subjektų grupės, t. y. vieno tiekėjo, pateikti alternatyvūs pasiūlymai.
23. Atsakovė atsiliepime į kasacinį skundą prašo kasacinį skundą atmesti. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:
1. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai nustatė bylos aplinkybes, iš esmės teisingai įvertino byloje esančius įrodymus, tinkamai taikė įrodymų vertinimą reglamentuojančias proceso teisės normas, atskleidė bylos esmę, teisingai aiškino ir taikė teisės normas.
2. Atsakovė nesutinka su kasaciniame skunde išdėstytais argumentais. Nors teismai nėra suformavę praktikos, taikytinos šioje byloje, tačiau Konkurencijos taryba, atlikusi UAB „Irdaiva“ ir AB Panevėžio statybos tresto veiklos tyrimą, priėmė nutarimą, kuriame, be kita ko, pažymėjo, kad bendrovės apribojo konkurenciją, kai, užuot konkuravusios, pateikė bendrus komercinius pasiūlymus; bendrovės galėjo pasirinkti kitus dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose būdus, kuriais nebūtų ribojama konkurencija.
24. Kitų atsiliepimų į kasacinį skundą įstatymų nustatyta tvarka negauta.
25. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. vasario 26 d. nutartimi atsakovė buvo įpareigota pateikti UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“ tarpusavio susitarimus dėl subrangos, taip pat kitus viešojo pirkimo dokumentus, kuriuose atsispindi jos atliktas trečiųjų asmenų pasirinktos dalyvavimo viešajame pirkime formos (būdo) vertinimas.
26. Atsakovė 2018 m. kovo 5 d. pateikė UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“ Konkurso pasiūlymus bei UAB „Emsi“ (tiekėjos) ir UAB „Alauša“ (jos subrangovės) sudarytą sutartį; 2018 m. kovo 12 d. – UAB „Alauša“ pažymą apie turimas degalines, UAB „Alauša“ (tiekėjos) ir UAB „Emsi“ (jos subrangovės) sudarytą sutartį (tekstas neįskaitomas) bei atsakovės ir UAB „Alauša“ 2017 m. rugsėjo 25 d. sudarytą degalų viešojo pirkimo–pardavimo sutartį su priedais.
27. Teisėjų kolegija, susipažinusi su atsakovės pateiktais duomenimis, 2018 m. kovo 14 d. nutartimi įpareigojo UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“ kasaciniam teismui pateikti tarpusavyje sudarytus subrangos susitarimus ir jų priedus.
28. UAB „Alauša“ 2018 m. kovo 20 d. kasaciniam teismui pateikė UAB „Alauša“ (tiekėjos) ir UAB „Emsi“ (jos subrangovės) 2017 m. birželio 9 d. pasirašytą sutartį Nr. 2017/06/09; nurodė, kad jos priedų nebuvo pasirašyta; pažymėjo, jog vykdant atsakovės ir trečiojo asmens UAB „Alauša“ 2017 m. rugsėjo 25 d. sudarytą degalų viešojo pirkimo–pardavimo sutartį nebuvo kilusi šios sutarties 1 priedo – Techninės specifikacijos – 11 punkte nustatyta situacija, kai tiekėjo degalinėje negalima įsipilti degalų, todėl iki šiol nebuvo pagrindo viešojo pirkimo sutarčiai vykdyti pasitelkti subtiekėją, atsakovei išduotos UAB „Alauša“ kortelės nebuvo aktyvuotos UAB „Emsi“ degalinių tinkle. UAB „Alauša“ taip pat pateikė savo pasirašytą jos ir UAB „Emsi“ 2017 m. birželio 9 d. sutarties Nr. 2017/06/09/E egzempliorių; nurodė, kad sutarties priedų nebuvo pasirašyta; paaiškino, jog UAB „Alauša“ nėra gavusi iš UAB „Emsi“ šios pasirašyto sutarties egzemplioriaus.

 

Teisėjų kolegija

 

k o n s t a t u o j a :

 

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

 

Dėl tiekėjų abipusio bendradarbiavimo viešajame pirkime subrangos pagrindais vertinimo ir jo teisėtumo pagal VPĮ

 

29. Pagrindinis šalių ginčo objektas – ar tretieji asmenys UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“, vienas kitą savo pasiūlymuose nurodę kaip subrangovus, sudarė draudžiamą susitarimą Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme ir ar perkančioji organizacija ėmėsi tinkamų veiksmų aiškintis dėl šių tiekėjų sąžiningo varžymosi Konkurse.
30. Byloje nėra ginčo dėl šių aplinkybių: pirma, UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“ savo pasiūlymuose viena kitą nurodė kaip subrangoves; antra, tretieji asmenys pavieniui neatitiktų ginčo Konkurso sąlygos; trečia, atsakovė, be atsakymo į antrąją bendraieškių pretenziją (šią teismai nepagrįstai kvalifikavo kaip pakartotinę), iš esmės nesiėmė jokių tyrimo veiksmų aiškinantis, ar UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“ dalyvavimas Konkurse nepažeidė sąžiningos konkurencijos imperatyvo, VPĮ ir Konkurencijos įstatymo nuostatų bei Konkurso sąlygų. Kasacinis teismas pagal pristatytas aplinkybes įvertins skundžiamų pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų pagrįstumą.
31. Pirmiausia atkreiptinas dėmesys į tai, kad, nors teismai teisingai pažymėjo iš viešųjų pirkimų teisinių santykių išplaukiantį sąžiningos tiekėjų konkurencijos imperatyvą, iš jo perkančiosioms organizacijoms kylančias pareigas viešųjų pirkimų procedūrų metu bei vertino, kaip atsakovės veiksmai jas atitiko, tačiau kartu jie, ypač apeliacinės instancijos teismas, iš esmės kvalifikavo kaip neteisėtą patį pirmiau aptartą trečiųjų asmenų dalyvavimo Konkurse faktą, jį pripažino prieštaraujančiu Konkurso sąlygų 5.5, 5.7 punktams, pagal kuriuos tiekėjai galėjo pateikti vieną pasiūlymą ir negalėjo pateikti alternatyvių pasiūlymų, bei Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio nuostatoms, kuriomis draudžiami ūkio subjektų neteisėti ir konkurenciją iškreipiantys susitarimai. 
32. Teisėjų kolegija vertina, kad, jei pati aplinkybė, jog du tiekėjai, pateikę viešojo pirkimo konkurse savarankiškus pasiūlymus, kuriuose jie nurodyti kaip vienas kito subrangovai, per se (savaime) reikštų neteisėtus šių ūkio subjektų veiksmus, papildomo perkančiosios organizacijos šios aplinkybės (ne)tyrimo veiksmų nustatymas bei vertinimas prarastų prasmę, nes jie bet kokiu atveju negalėtų pakeisti teisinio kvalifikavimo. Dėl to nagrinėjamoje byloje pirmiausia turėjo būti sprendžiama, ar surinkti duomenys teikia pagrindą daryti išvadą apie tai, kad trečiųjų asmenų veiksmai pažeidžia Konkurso sąlygas ir imperatyviąsias teisės aktų nuostatas, o vėliau (jei neteisėtumo nebūtų nustatyta) – ar atsakovė ėmėsi visų privalomų tyrimo veiksmų, kuriais būtų išsklaidytos bet kokios pagrįstos neskaidraus viešojo pirkimo procedūrų vykdymo abejonės.
33. Teisėjų kolegija sprendžia, kad bylos duomenys neteikia pagrindo daryti išvadą, jog UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“ Konkurse pateikė ne po vieną ar alternatyvius pasiūlymus. Pažymėtina, kad dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai per se nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami, t. y. pripažinti kaip alternatyvių ar papildomų pasiūlymų pateikimas (ar draudžiamo susitarimo sudarymas) ir dėl to pašalinti iš Konkurso.
34. Pagal viešųjų pirkimų teisinį reguliavimą ir jį aiškinančią teismų praktiką, tiekėjai gali pasitelkti kitus ūkio subjektus daliai viešojo pirkimo sutarties vykdyti; subrangos teisiniai santykiai nekeičia vertinimo, kad savarankišką pasiūlymą pateikė atskiras ūkio subjektas, o ne jų grupė; tiekėjų ir jų subrangovų kaip tam tikro darinio bendrumas pirmiausia pasižymi jų galimybe sumuoti turimus pajėgumus ir dėl to atitikti viešojo pirkimo kvalifikacijos reikalavimus.
35. Bet kokiu atveju teisiškai nepagrįsta ieškovių pozicija, kad tiekėjas ir jo subrangovas sudaro tokio pobūdžio ūkio subjektų junginį, dėl kurio dalyviai laimėjimo atveju negalėtų vienas kito pasitelkti kaip subrangovai, nes jų atskiri pasiūlymai būtų vertinami kaip bendri ir (ar) alternatyvūs. Jei dviejų tiekėjų tarpusavio bendradarbiavimas subrangos pagrindu būtų laikomas kaip vienodos ūkio subjektų grupės egzistavimas (tik su skirtinga atsakomybės ir gautinų pajamų apimtimi), toks bendradarbiavimas iš esmės nesiskirtų nuo jungtinės veiklos. Galiausiai pažymėtina, kad pačios bendraieškės ir teismai iš esmės vertino, kad tokia ūkio subjektų bendradarbiavimo situacija, kokia susiklostė nagrinėjamoje byloje, de jure (teisiškai) tinkama ir leistina.
36. Atsižvelgiant į tai, konstatuotina, kad nėra pagrindo daryti išvadą, jog UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ Konkurse veikė nesavarankiškai, pateikė ne atskirus pasiūlymus, todėl pripažintina, kad šios tiekėjos nepažeidė Konkurso sąlygų 5.5 ir 5.7 punktų nuostatų. Teisiškai pagrįstu pripažįstamas Konkurso laimėtojos kasacinio skundo argumentas, kad dėl priešingos pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų pozicijos buvo iš esmės paneigtas VPĮ 32 straipsnio 3 dalies nuostatos efet utile (veiksmingumas, prasmė).

 

Dėl tiekėjų abipusio bendradarbiavimo viešajame pirkime subrangos pagrindais teisėtumo pagal Konkurencijos įstatymą

 

37. Kaip nurodyta pirmiau, analogiška šioje byloje nagrinėjamos situacijos vertinimo išvada darytina sprendžiant dėl trečiųjų asmenų veiksmų teisėtumo pagal Konkurencijos įstatymo nuostatas.
38. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento, pavyzdžiui, susitarimas tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas arba kitas pirkimo ar pardavimo sąlygas, pasidalyti prekės rinką teritoriniu pagrindu, pagal pirkėjų ar tiekėjų grupes ar kitu būdu, nustatyti tam tikros prekės gamybos ar pardavimo kiekius, taip pat riboti techninę pažangą ar investicijas. Analogiški draudimai yra nustatyti ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – SESV) 101 straipsnio 1 dalyje.
39. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 19 dalyje susitarimas apibrėžiamas kaip bet kuria forma (raštu ar žodžiu) dviejų ar daugiau ūkio subjektų sudarytos sutartys arba ūkio subjektų suderinti veiksmai, įskaitant bet kurio ūkio subjektų junginio (asociacijos, susivienijimo, konsorciumo ir pan.) arba šio junginio atstovų priimtą sprendimą.
40. Teismų praktikoje pripažįstama, kad tam, jog būtų sudarytas susitarimas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir SESV 101 straipsnio prasme, pakanka nustatyti eksplicitinį (aiškiai išreikštą) arba implicitinį (užslėptą) šalių valios (norų, ketinimų) sutapimą (suderinimą) veikti rinkoje atitinkamu būdu, o subjektyvūs ūkio subjektų siekiai, dalyvaujant susitarime, paprastai neturi jokios reikšmės (pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 28 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A525-2577/2011; Bendrojo Teismo 2000 m. spalio 26 d. sprendimas byloje Bayer prieš Europos Komisiją, T-41/96).
41. Be to, šalių valia gali išplaukti tiek iš sutarties sąlygų, tiek iš šalių elgesio, nes susitarimais taip pat pripažįstami ne tik formalūs, rašytiniai susitarimai (rašytinės sutarties sudarymas), bet ir žodiniai susitarimai ar net teisiškai neįpareigojantys dokumentai; net iš pirmo žvilgsnio vienašalis aktas, nepriklausomai nuo jo formos, gali būti laikomas susitarimu, jei jis išreiškia bendrą bent dviejų šalių valią; atitinkamai šalių valia gali būti išreikšta tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai (numanomai, neišreiškiant žodžiais, „nebyliai“); tam, kad būtų sudarytas susitarimas, pakanka, jog atitinkami ūkio subjektai išreikštų bendrą valią elgtis rinkoje tam tikru apibrėžtu būdu (žr., pvz., Teisingumo Teismo 2006 m. liepos 13 d. sprendimą byloje Komisija prieš Volkswagen, C-74/04 P; Bendrojo Teismo 2009 m. balandžio 30 d. sprendimą byloje CD-Contact Data prieš Europos Komisiją, T-18/03).
42. Pažymėtina, kad pristatytų taisyklių dėl Konkurencijos įstatymo nuostatų aiškinimo bei taikymo laikomasi ir kasacinio teismo jurisprudencijoje (plačiau Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 4 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-155-415/2016 25–39 punktai ir juose nurodyta nacionalinių ir Europos Sąjungos teismų praktika).
43. Šios jurisprudencijos taikymo kontekste pažymėtina, kad nagrinėjamoje byloje apeliacinės instancijos teismas in concreto (konkrečiai, tiksliai) nenustatė trečiųjų asmenų nei tiesioginio, nei netiesioginio neteisėto bendradarbiavimo apraiškų ar jų elementų. Neginčytina, kad tiekėjų tarpusavio bendradarbiavimas vienas kitą pasitelkiant kaip subrangovus tame pačiame Konkurse gali kelti abejonių, juolab kad ginčo pirkimo objektas yra nedalomas (degalai), todėl tokiems tiekėjams tokiame pirkime (nedalomo objekto) paprasčiau nei įprastai galimai dalytis informacija, derinti tarpusavio veiksmus. Vis dėlto vien teorinė teisinio ar faktinio netikrumo situacija, už kurios tyrimą pirmiausia atsakinga perkančioji organizacija, nagrinėjamu atveju per se nesuponuoja išvados apie trečiųjų asmenų realiai sudarytą draudžiamą susitarimą.
44. Teisiškai nepagrįsta apeliacinės instancijos teismo išvada, kad sąžiningą konkurenciją iškreipia aplinkybė, jog trečiųjų asmenų bendradarbiavimu iš esmės didinama jų galimybė laimėti, o atsižvelgiant į tai, jog vieno iš jų pergalė Konkurse kartu yra ir kito laimėjimas (kaip subrangovo), bet kuriuo atveju jų dalyvavimas suponuoja ekonominę naudą. Tokia situacija, apeliacinės instancijos teismo vertinimu, be kita ko, lemia tai, kad, pateikdami atskirus pasiūlymus, tretieji asmenys iš esmės Konkurse dalyvauja bendrai.
45. Nors iš pažiūros atrodytų, kad trečiųjų asmenų dalyvavimas Konkurse iš tiesų yra mažiau rizikingesnis nei kitų tiekėjų, tačiau apeliacinės instancijos teismas, padarydamas tokią išvadą, neatsižvelgė į tai, kad, be trečiųjų asmenų, Konkurse dalyvavo ir bendraieškės, kurios, jei būtų pasiūliusios mažesnę kainą, t. y. didesnę nuolaidą nuo didmeninės degalų kainos, būtų laimėjusios pirkimą; be to, ir tai nagrinėjamu atveju labai svarbu, kaip nurodyta pirmiau, be tarpusavio bendradarbiavimo tretieji asmenys pavieniui neatitiktų ginčo Konkurso sąlygos, todėl jų veiksmai iš esmės nulemti Konkurso sąlygų nuostatų.
46. Taigi UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ bendradarbiavimas daugiau suponavo ne Konkurso laimėjimo galimybės (tikimybės) padidinimą ir ekonominės naudos gavimą (kita vertus, šis kriterijus Konkurencijos tarybos praktikoje apskritai nėra pripažįstamas kaip draudžiamą susitarimą kvalifikuojantis požymis), bet trečiųjų asmenų teisės varžytis su kitais ūkio subjektais dėl viešojo prekių pirkimo sutarties sudarymo užtikrinimą, t. y. užtikrino didesnę tiekėjų konkurenciją.
47. Taip pat kaip teisiškai nepagrįsta pripažintina bendraieškių ir apeliacinės instancijos teismo pozicija, kad teisėtas trečiųjų asmenų, kurie atskirai neatitiko ginčo Konkurso sąlygos, bendradarbiavimas galėjo reikštis jungtinės veiklos pagrindu, t. y. tretieji asmenys turėjo pateikti vieną bendrą pasiūlymą, o ne du atskirus.
48. Pirma, taip iš esmės suponuojamas subrangos neteisėtumas ir paneigiama ūkio subjektų teisė rinktis tarpusavio bendradarbiavimo formas; antra, nagrinėjamu atveju jungtinė veikla iš esmės nėra efektyvus ir ekonomiškai racionalus ūkio subjektų bendradarbiavimo būdas, nes pagal ginčo Konkurso sąlygą ir kitas nuostatas antrosios degalinės reikalavimas nustatytas, siekiant užtikrinti prekių tiekimo nepertraukiamumą, t. y., kad neveikiant pagrindinei degalinei ar nesant joje prekių, perkančioji organizacija galėtų jų gauti kitoje (rezervinėje) degalinėje. Dėl to galimos situacijos, kad partneris, kurio degalinė būtų atsarginė (pagalbinė), potencialiai apskritai faktiškai nedalyvautų vykdant sutartį (kaip kasaciniam teismui nurodė Konkurso laimėtoja, nagrinėjamu atveju susiklostė būtent tokia situacija).
49. Bet kokiu atveju nagrinėjamoje byloje siekiant trečiųjų asmenų elgesį kvalifikuoti kaip draudžiamą susitarimą, turėjo būti nustatytas ir bylos aplinkybėmis pagrįstas susitarimo, kaip jis suprantamas teismų praktikoje, t. y. tiek rašytinis susitarimas, tiek keitimasis informacija, laisvos rinkos atveju neįprastas prisitaikymas prie kito ūkio subjekto elgesio ir kt., sudarymo faktas. Šiame kontekste pažymėtina, kad bylos šalys (taip pat pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai) iš esmės neanalizavo, neteikė argumentų bei nesiginčijo dėl UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“ tarpusavyje sudarytų subrangos sutarčių.
50. Pastarieji sandoriai, priklausomai nuo jų turinio, galėtų patvirtinti draudžiamo susitarimo Konkurencijos įstatymo nuostatų prasme sudarymą. Vis dėlto, kaip nurodyta pirmiau, šie susitarimai byloje nebuvo išsamiai ir visapusiškai įvertinti. Atsižvelgdama į nurodytas aplinkybes teisėjų kolegija sprendžia, kad vienintelė byloje nustatyta aplinkybė, jog tretieji asmenys tarpusavyje bendradarbiavo subrangos pagrindu, per se neleidžia daryti priešingos išvados, t. y. kad UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ arba derino savo bendrą dalyvavimą Konkurse (dalinosi rinką), arba viena kitai atskleidė jautrią ir Konkurso eigą galinčią pakeisti informaciją, arba ėmėsi kitokių sąžiningą ir laisvą konkurentų varžymąsi iškreipiančių veiksmų.

 

Dėl atsakovės veiksmų, vertinant trečiųjų asmenų dalyvavimo Konkurse skaidrumą, teisėtumo

 

51. Kaip nurodyta pirmiau, teisėjų kolegija iš esmės pritaria pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų vertinimui, kad perkančioji organizacija Konkurso procedūras vykdė nesilaikydama kruopštumo ir skaidrumo pareigų, kadangi, gavusi antrąją ieškovių poziciją (apie kurios padavimą ir išnagrinėjimą netiesiogiai galima spręsti tik iš šalių procesinių dokumentų, nes byloje šių ikiteisminės ginčo stadijos dokumentų nėra pateikta), iš esmės nesiėmė jokių papildomų tyrimo veiksmų, nesiaiškino, ar tretieji asmenys dėl jų bendradarbiavimo neiškraipė konkurencijos.
52. Kaip pažymėta šios nutarties 43 punkte, pirkimo objektas nedalomas, todėl galimas šalių apsikeitimas informacija dėl dalies prekės kainos (nuolaidos), nepriklausomai nuo šalių ketinimų, yra lengviau įgyvendinamas ir daugiau tikėtinas nei kitu atveju; tokia situacija vienam tiekėjui iš esmės leistų modeliuoti elgesį (veiksmus) Konkurse, atsižvelgiant į jo konkurentą. Taigi, nors subranga yra teisėtas ūkio subjektų bendradarbiavimo būdas, tačiau dėl byloje susiklosčiusių specifinių aplinkybių tiekėjų tarpusavio santykiai tapo rizikingesni laisvos konkurencijos užtikrinimo prasme. Atsižvelgdama į tai, perkančioji organizacija privalėjo aiškintis, ar ir kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir viešojo pirkimo procedūrų skaidrumą.
53. Šiame kontekste taip pat atkreiptinas dėmesys į tai, kad kasacinis teismas, siekdamas išsiaiškinti UAB „Alauša“ ir UAB „Emsi“ sudarytų tarpusavio subrangos sutarčių turinį ir kitas reikšmingas aplinkybes, kurios, kaip nurodyta pirmiau, galėtų patvirtinti pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų atliktą vertinimą dėl Konkurencijos įstatymo imperatyviųjų nuostatų pažeidimo, 2018 m. vasario 26 d. kreipėsi į atsakovę, kad ši pateiktų trečiųjų asmenų sudarytus sandorius. Atsakovė 2018 m. kovo 5 d. ir kovo 12 d. (praleidusi kasacinio teismo nutartyje nurodytą terminą), be kitų dokumentų, teismui pateikė trečiųjų asmenų sudarytas sutartis.
54. Pažymėtina, kad iš atsakovės pateiktų dokumentų matyti, jog ji Konkurse atsainiai vertino tiekėjų pasiūlymų turinį, nes, pirma, vykdydama kasacinio teismo įpareigojimą, nepateikė dokumentų, kuriuose atsispindėtų jos atliktas trečiųjų asmenų pasirinktos dalyvavimo Konkurse formos (būdo) vertinimas, todėl kyla pagrįstų abejonių, ar šis vertinimas apskritai bei tinkamai buvo atliktas.
55. Antra, subrangos sutartyse įtvirtinta, kad šalių susitarimai apima po du sutarties priedus, vienas jų dėl kainodaros (kainos), bet teismui šie priedai nebuvo pateikti; vėliau Konkurso laimėtojos atstovas teismui raštu paaiškino, kad iš tiesų priedų nebuvo sudaryta, nors šie ir nurodyti sutarties tekste. Bet kokiu atveju byloje nėra duomenų apie tai, kaip atsakovė vertino trečiųjų asmenų susitarimus, kuriuose yra nurodyti priedai, bet jie nepateikti kartu su pasiūlymais, taigi lieka neaišku, ar atsakovė patikrino (ir kokiu būdu), kad tretieji asmenys neapsikeitė informacija dėl prekės kainos ar šios nesuderino.
56. Trečia, UAB „Alauša“, kaip pagrindinės tiekėjos, ir UAB „Emsi“, kaip jos subrangovės, sutartis, kurią 2018 m. kovo 12 d. kasaciniam teismui pateikė atsakovė, beveik neįskaitoma. Šiuo aspektu pažymėtina, kad, Konkursą vykdant elektroninėmis priemonėmis ir tiekėjams pasiūlymus pateikiant skaitmeninta forma, o vėliau atsakovei juos tiesiog persiuntus teismui, kyla pagrįstų abejonių, ar perkančioji organizacija turėjo aiškesnę (įskaitomą) dokumento versiją ir iš tiesų įsitikino tiekėjų bei jų pasitelkiamų trečiųjų asmenų bendradarbiavimo tvarumu (tikrumu).
57. Kadangi kasacinis teismas sprendžia tik teisės klausimus, iš naujo nenustato ir nepersvarsto byloje nustatytų faktinių aplinkybių (Civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 353 straipsnio 1 dalis), tai teisėjų kolegija iš esmės nesprendžia, ar UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“, sudarydamos subrangos susitarimus, iš tiesų (ne)susitarė dėl juose nurodytų priedų, taip pat ar perkančioji organizacija iš tiesų tinkamai įvertino UAB „Alauša“ pateiktą sutartį. Vis dėlto, kaip nurodyta pirmiau, pristatytos aplinkybės, kurias savo procesiniuose dokumentuose kasaciniam teismui nurodė ar pateikė atsakovė ir Konkurso laimėtoja, patvirtina teismų padarytas išvadas apie neskaidrų Konkurso procedūrų vykdymą.

 

Dėl procesinės bylos baigties

 

58. Dėl pirmiau nurodytų aplinkybių visumos teisėjų kolegija konstatuoja, kad, nors pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai netinkamai trečiųjų asmenų bendradarbiavimą pagal Konkurso nuostatas ir teisės aktus įvertino kaip neteisėtą, tačiau pagrįstai sprendė dėl perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumo. Atsižvelgiant į tai, dėl šios dalies skundžiamas apeliacinės instancijos teismo procesinis sprendimas paliktinas galioti.
59. Kita vertus, kasaciniam teismui mažesne apimtimi patvirtinus teismų nustatytus teisės pažeidimus, turėtų būti atitinkamai keičiama apeliacinės instancijos teismo sprendimo dalis dėl neteisėtų atsakovės veiksmų padarinių. Apeliacinės instancijos teismas sutrumpino viešojo prekių pirkimo sutarties terminą iki 2018 m. balandžio 1 d.
60. Kasacinio teismo ne kartą konstatuota, kad teismas, perkančiajai organizacijai skirdamas alternatyviąją sankciją, tam tikru lygiu naudojasi įstatymo leidžiama diskrecija; šis naudojimasis turi būti pagrįstas, inter alia (be kita ko), byloje nustatytomis aplinkybėmis, charakterizuojančiomis perkančiosios organizacijos elgesį ir pažeidimo rimtumą; teismo skiriama sankcija, pirma, bet kokiu atveju turi atitikti įstatyme įtvirtintus bendruosius veiksmingumo, proporcingumo ir atgrasomumo tikslus (VPĮ 952 straipsnio 4 dalis), antra, turi būti individualizuota ir motyvuota (VPĮ 952 straipsnio 5 dalis) (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 14 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017 82, 83, 89 punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo praktiką).
61. Dėl pirmiau nurodytų argumentų kasacinio teismo teisėjų kolegija sprendžia pakeisti apeliacinės instancijos teismo nutarties dalį dėl alternatyvios sankcijos taikymo ir viešojo pirkimo sutarties terminą sutrumpinti iki 2018 m. liepos 1 d.
62. Ieškovės, be kita ko, ieškiniu ginčijo perkančiosios organizacijos sprendimą atmesti jų pretenziją. Teismai šį jų reikalavimą tenkino. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad pagal nuosekliai suformuotą kasacinio teismo praktiką ieškinio reikalavimas dėl tiekėjo pretenzijos atmetimo nėra savarankiškas reikalavimas ir dėl to nepatenka į bylos nagrinėjimo dalyką; viešųjų pirkimų ginčuose teismui pripažinus ieškovo pagrindinio reikalavimo pagrįstumą ir tenkinus ieškinį ar jo dalį, perkančiosios organizacijos sprendimai, kuriais tiekėjo pretenzija buvo atmesta, netenka teisinės reikšmės ir teismui nereikia dėl jų atskirai spręsti; dėl to bylos dalis dėl perkančiosios organizacijos sprendimo atmesti tiekėjo pretenziją ar jos neišnagrinėti nutrauktina (CPK 293 straipsnio 1 punktas) (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 4 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-219-690/2017 35, 61 punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo praktiką).
63. Taikant ankstesnėje kasacinio teismo praktikoje suformuluotas teisės aiškinimo taisykles, nagrinėjamoje byloje naikintina apeliacinės instancijos teismo nutarties dalis, kuria patenkintas ieškovių reikalavimas panaikinti atsakovės Viešųjų pirkimų komisijos 2017 m. liepos 13 d. sprendimą atmesti ieškovės pretenziją, toks ieškovių reikalavimas paliktinas nenagrinėtinas ir ši bylos dalis nutrauktina.
64. Šiame kontekste taip pat pažymėtina, kad 2017 m. liepos 13 d. atsakovė atmetė pirmąją ieškovių pretenziją, o ginčas byloje iš esmės kilo antrosios pretenzijos pagrindu.

 

Dėl bylinėjimosi išlaidų

 

65. CPK 93 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, jos turėtas bylinėjimosi išlaidas teismas priteisia iš antrosios šalies, nors ši būtų atleista nuo bylinėjimosi išlaidų mokėjimo į valstybės biudžetą.
66. Kasacinio teismo viešųjų pirkimų ginčų praktikoje ne kartą spręsta, kad tais atvejais, kai dėl byloje susidėjusių aplinkybių ar kitų svarbių priežasčių nėra pagrindo patenkinti dalies ar visų ieškovo (tiekėjo) ieškinio reikalavimų, tačiau procese nustatyti neteisėti pirkėjo veiksmai, galima nukrypti nuo pirmiau nurodytos bylinėjimosi išlaidų paskirstymo taisyklės (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. kovo 21 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-119/2011; 2016 m. vasario 4 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-30-378/2016 72 punktą).
67. Kasaciniam teismui konstatavus, kad ieškovės neįrodė, jog buvo sudarytas draudžiamas susitarimas, tačiau nustačius, kad atsakovė nepakankamai atidžiai ir rūpestingai vertino Konkurso dalyvių pasiūlymus ir dėl to buvo pažeisti viešųjų pirkimų principai, skundžiamas apeliacinės instancijos teismo procesinis sprendimas (su tam tikrais pakeitimais) paliktinas galioti pagal šioje nutartyje išdėstytus argumentus. Taigi iš esmės buvo pritarta ieškovių viso proceso metu teiktiems argumentams, kad viešojo pirkimo procedūros buvo vykdomos su trūkumais. Atsižvelgiant į tai, bendraieškės nelaikytinos ginčą pralaimėjusia šalimi, kuriai CPK nustatyta pareiga padengti šalies, kurios naudai priimtas sprendimas, patirtas išlaidas.
68. Teisėjų kolegija, remdamasi pirmiau nurodytais argumentais, sprendžia, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų atliktas byloje dalyvaujančių asmenų turėtų bylinėjimosi išlaidų paskirstymas paliktinas nepakeistas, o trečiojo asmens kasaciniame procese pateiktas prašymas priteisti iš ieškovių bylinėjimosi išlaidų atlyginimą atmestinas.
69. Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad už advokato pagalbą kasaciniame teisme ieškovės turėjo 726 Eur atstovavimo išlaidų, jų atlyginimą prašo priteisti iš trečiojo asmens.
70. Ieškovės prašomo priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimo dydis neviršija Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio, patvirtintų Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu (redakcija, galiojanti nuo 2015 m. kovo 20 d.), 8.14 punkte nurodyto dydžio, todėl jas patyrusiai ieškovei UAB „Fleet union“ priteistinas (CPK 93 straipsnio 1 dalis).
71. Teisėjų kolegija, inter alia, atsižvelgdama į bylinėjimosi išlaidų paskirstymą apeliaciniame  procese, į šalių elgesį procese (CPK 93 straipsnio 4 dalis) bei teismų konstatuotus teisės pažeidimus, remdamasi šios nutarties 67 punkte pateiktais išaiškinimais, sprendžia, kad teisinga ir pagrįsta ieškovių patirtas bylinėjimosi išlaidas kasaciniame procese priteisti iš atsakovės.
72. Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad atsakovė apeliaciniame ir kasaciniame procese gynėsi teikdama ne apeliacinį ir kasacinius skundus, o atsiliepimus į UAB „Alauša“ skundus, kuriuose nurodė, kad iš dalies ar visiškai nepritaria šio trečiojo asmens argumentams, nors iš esmės siekė pagrįsti savo veiksmų teisėtumą. Pažymėtina, kad viešojo pirkimo sutartis sudaryta prieš pat pirmosios instancijos teismo procesinio sprendimo priėmimą, tiesioginė nauda iš šios sutarties, inter alia, kyla atsakovei, atsakingai už Konkurso vykdymą. Taip pat primintina, kad nagrinėjamoje byloje iš esmės nenustatyta trečiųjų asmenų neteisėtų veiksmų, o Konkurso procedūrų skaidrumo pagal pareigas neužtikrino pati atsakovė.
73. Bylą nagrinėjant kasaciniame teisme, patirta 9,27 Eur bylinėjimosi išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. kovo 29 d. pažyma apie išlaidas, susijusias su procesinių dokumentų įteikimu). Atmetus kasacinio skundo reikalavimus, šios bylinėjimosi išlaidos valstybės naudai priteistinos iš jį pateikusio trečiojo asmens UAB „Alauša“ (CPK 79 straipsnis, 88 straipsnio 1 dalies 3 punktas, 92 straipsnis).

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 2, 4 punktais, 362 straipsnio 1 dalimi,

 

n u t a r i a :

 

Panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2017 m. gruodžio 14 d. nutarties dalį, kuria palikta nepakeista Panevėžio apygardos teismo 2017 m. rugsėjo 29 d. sprendimo dalis, kuria tenkintas ieškovių UAB „Fleet union“ ir UAB „Viada LT“ ieškinio reikalavimas panaikinti atsakovės UAB Biržų autobusų parko 2017 m. liepos 13 d. sprendimą, kuriuo atmesta bendraieškių pretenzija, ir dėl šio reikalavimo priimti naują sprendimą – šią bylos dalį nutraukti.

Pakeisti apeliacinės instancijos teismo nutarties dalis dėl neteisėtų atsakovės veiksmų ir jų padarinių – ieškovių ieškinį tenkinti iš dalies; pripažinti neteisėtu atsakovės 2017 m. birželio 22 d. sprendimą dėl pasiūlymų eilės sudarymo; sutrumpinti ieškovių ir atsakovės 2017 m. rugsėjo 25 d. sudarytos viešojo prekių pirkimo sutarties terminą iki 2018 m. liepos 1 d.

Kitą apeliacinės instancijos teismo nutarties dalį palikti nepakeistą.

Priteisti ieškovei UAB „Fleet union“ (j. a. k. 304140223) iš atsakovės UAB Biržų autobusų parko (j. a. k. 154742789) 726 (septynis šimtus dvidešimt šešis) Eur kasaciniame teisme turėtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimo.

Priteisti valstybei iš UAB „Alauša“ (j. a. k. 183615629) 9,27 Eur (devynis Eur 27 ct) išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu, atlyginimo (ši suma mokėtina į Valstybinės mokesčių inspekcijos (j. a. k. 188659752) biudžeto pajamų surenkamąją sąskaitą, įmokos kodas – 5660).

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

 

Teisėjai