Klausimas:

(1) Ar gali jungtinės veiklos dalyvis dalyvaujantis konkurse su viena įmone, taip pat dalyvauti tame pačiame konkurse ir kaip subrangovas su kita įmone?

(2) Pasiūlymą teikia tiekėjas A su subtiekėju B, tačiau tame pačiame pirkime pasiūlymą teikia ir tiekėjas B nurodydamas subtiekėju A. Tai yra, ta pati įmonė dalyvauja ir kaip tiekėjas, ir kaip subtiekėjas kito tiekėjo pasiūlyme. Ar taip galima?

Atsakymas:

Remiantis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. kovo 29 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018:

"<...> teisiškai nepagrįsta ieškovių pozicija, kad tiekėjas ir jo subrangovas sudaro tokio pobūdžio ūkio subjektų junginį, dėl kurio dalyviai laimėjimo atveju negalėtų vienas kito pasitelkti kaip subrangovai, nes jų atskiri pasiūlymai būtų vertinami kaip bendri ir (ar) alternatyvūs. Jei dviejų tiekėjų tarpusavio bendradarbiavimas subrangos pagrindu būtų laikomas kaip vienodos ūkio subjektų grupės egzistavimas (tik su skirtinga atsakomybės ir gautinų pajamų apimtimi), toks bendradarbiavimas iš esmės nesiskirtų nuo jungtinės veiklos."
"<...> nagrinėjamoje byloje siekiant trečiųjų asmenų elgesį kvalifikuoti kaip draudžiamą susitarimą, turėjo būti nustatytas ir bylos aplinkybėmis pagrįstas susitarimo, kaip jis suprantamas teismų praktikoje, t. y. tiek rašytinis susitarimas, tiek keitimasis informacija, laisvos rinkos atveju neįprastas prisitaikymas prie kito ūkio subjekto elgesio ir kt., sudarymo faktas. Šiame kontekste pažymėtina, kad bylos šalys (taip pat pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai) iš esmės neanalizavo, neteikė argumentų bei nesiginčijo dėl UAB „Emsi“ ir UAB „Alauša“ tarpusavyje sudarytų subrangos sutarčių. Pastarieji sandoriai, priklausomai nuo jų turinio, galėtų patvirtinti draudžiamo susitarimo Konkurencijos įstatymo nuostatų prasme sudarymą. Vis dėlto, kaip nurodyta pirmiau, šie susitarimai byloje nebuvo išsamiai ir visapusiškai įvertinti. <...>"
<...> dviejų savarankiškus pasiūlymus pateikusių tiekėjų, kurie pasiūlymuose vienas kitą pasitelkė kaip subrangovus, veiksmai per se nėra neteisėti, todėl, nenustačius kitų aplinkybių, negali būti atskirai sankcionuojami, t. y. pripažinti kaip alternatyvių ar papildomų pasiūlymų pateikimas (ar draudžiamo susitarimo sudarymas) ir dėl to pašalinti iš Konkurso."
<...> "Taigi, nors subranga yra teisėtas ūkio subjektų bendradarbiavimo būdas, tačiau dėl byloje susiklosčiusių specifinių aplinkybių tiekėjų tarpusavio santykiai tapo rizikingesni laisvos konkurencijos užtikrinimo prasme. Atsižvelgdama į tai, perkančioji organizacija privalėjo aiškintis, ar ir kaip trečiųjų asmenų bendradarbiavimas gali paveikti sąžiningą ūkio subjektų konkurenciją ir viešojo pirkimo procedūrų skaidrumą."

Atsižvelgiant į tai, tas pats ūkio subjektas gali būti nurodytas skirtingų tiekėjų pasiūlymuose kaip subtiekėjas. Taip pat tiekėjas, pateikęs pasiūlymą savarankiškai, ar pirkime dalyvaujantis jungtinės veiklos pagrindu, gali būti kitos įmonės, pateikusios pasiūlymą tame pačiame pirkime, subtiekėju, išskyrus tuos atvejus, kai turima pagrįstų įrodymų, kad toks ūkio subjektų elgesys turėtų būti kvalifikuojamas kaip draudžiamas susitarimas.